República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacien Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1802-2023 Radicación n.° 89555 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMBAJADA DEL REINO DE LOS PAÍSES BAJOS contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que, en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, CI UNIBAN SA, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA, adelantó AMPARO JARAMILLO RUIZ.

Reconózcase personería adjetiva a la sociedad Servicios Legales Lawyer's Ltda., como representante judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y, al abogado David Santiago Lara Ospina como su apoderado SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89555 sustituto, en los términos y para los fines del poder visible a folios 118-147 cuaderno de la Corte - expediente digital.

I.

ANTECEDENTES Amparo Jaramillo Ruiz, llamó ajuicio a la Embajada del Reino de los Países Bajos, CI Uniban SA, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos SA y, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que, se declarara que, entre ella, la Embajada y CI Uniban SA, existió contrato de trabajo a término indefinido del 15 de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1989 y, del 24 de enero de 1975 al 21 de agosto de 1981, respectivamente.

Pidió condenarlas a pagar «la cuota parte pensional» previo «cálculo actuarial del fondo de pensiones que le corresponda asumir la pensión de vejez de la accionante», y ordenar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (RATS) al de prima media con prestación definida (RSPMPD), «ya que cumple con los requisitos de la Sentencia SU 062 de 2010» y, se ordene el pago de las costas.

En forma subsidiaria solicitó declarar la «NULIDAD del traslado entre la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, debido a que aún sin tener en cuenta las relaciones laborales aquí denunciadas, la demandante era acreedora del régimen de transición pensional antes de su traslado al régimen de ahorro individual» y, en consecuencia, se condene a Colfondos SA «al reconocimiento y pago de la diferencia pensional entre la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 89555 mesada liquidada por el RAI (sic) y la mesada pensional que le corresponde a la demandante en el régimen de prima media bajo los parámetros del régimen de transición» y, al pago de las costas (negrilla del original).

Como fundamento de las pretensiones, relató que nació el 7 de agosto de 1956 y, al momento de la presentación de la demanda, laboraba al servicio de Corantioquia. Relató que estuvo afiliada al régimen solidario de prima media con prestación definida (RSPMPD) administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 14 de mayo de 1989 y, posteriormente a través de Cajanal, desde el 19 de febrero de 1990.

Sostuvo que con desconocimiento de su realidad pensional fue mal asesorada por Colfondos SA, por lo que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RATS) el 20 de febrero de 2002, luego de lo cual solicitó a Colpensiones su retorno al de prima media el 29 de junio de 2013, el que fue rechazado por la entidad el 23 de octubre de la misma anualidad, por no evidenciar el cumplimiento de los requisitos indicados en la sentencia SU- 062 de 2010, gen cuanto a las 750 semanas antes del primero de Abril de 1994».

Informó que laboró para CI Uniban SA en ejecución de contrato de trabajo a término indefinido del 24 de enero de 1975 al 27 de agosto de 1981 y, con la Embajada del Reino de los Países Bajos entre el 15 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1989, quienes no pagaron cotizaciones al sistema general de pensiones. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89555 Agregó que Colfondos SA no le brindó una asesoría adecuada al momento de realizar su traslado al régimen de ahorro individual, lo que le frustró la posibilidad de pensionarse con una mejor mesada, ya que de haberse trasladado a Colpensiones hubiera podido acceder a la pensión de vejez desde el ario 2011 con un porcentaje del 90%, mientras que al solicitar la prestación a la AFP, en respuesta del 30 de agosto de 2013 le informa que no tiene derecho a la misma y, un ario después, le comunica que sí tiene derecho con una mesada de $636.582 para el ario 2014, a pesar que su salario durante toda la vida laboral ha sido muy superior a la suma ofrecida por esa entidad.

Colfondos SA se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos aceptó: la afiliación de la demandante a partir del 20 de febrero de 2002 por su traslado de régimen. Sostuvo que la asesoría que le brindó a la demandante en el trámite de su cambio de régimen pensional, estuvo precedida «de todo el profesionalismo e idoneidad», para lo cual se le explicaron las ventajas y desventajas de cada uno y, a partir de aquella orientación y sin que existiera presión alguna, fue que la demandante optó por realizar el traslado.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, prescripción, pago y compensación y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones demandadas, «Los asesores comerciales de Colfondos S.A. se encuentran plenamente SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89555 capacitados, con el fin de brindar a debida asesoría a sus posibles afiliados», «No existió ningún vicio en el consentimiento al firmar su afiliación a Colfondos S.A.», buena fe, y libertad en la selección de régimen (f.° 62-79 cuaderno de instancias).

CI Uniban SA no se opuso a la declaratoria de existencia de una relación laboral con la demandante, la que aceptó entre el 24 de enero de 1975 y el 27 de agosto de 1981. Si lo hizo en cuanto a los restantes pedimentos en su contra. Señaló que la vinculación que la ató con Amparo Jaramillo Ruiz se ejecutó en su totalidad en el municipio de Apartadó - Antioquia, lo que impidió que efectuara cotizaciones al sistema pensional porque en la época de vigencia del contrato de trabajo el ISS no había hecho llamamiento a afiliación obligatoria para los empleadores y trabajadores de ese lugar.

Añadió que los tiempos a considerar para el reconocimiento de la pensión de vejez, son aquellos que hubieran sido laborados para empleadores que tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, hecho que no aconteció, porque en razón a la duración del vínculo nunca surgió esa obligación. Excepcionó prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 128-135).

La Embajada del Reino de los Países Bajos encontró procedente la pretensión de existencia de un contrato de trabajo entre el 15 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1989, no las demás. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89555 Adujo que la prestación de los servicios de Jaramillo Ruiz se realizó en Urabá, lugar en el que no tenía cobertura el ISS y, por ende, no podía hacerse el pago de los aportes pensionales.

Resaltó que como el contrato de trabajo terminó en 1989, no resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y por ello, no existía la obligación de «contribuir con una cuota parte pensional» en favor de la promotora del juicio. Manifestó que para la data en que feneció el vínculo laboral, no existía norma alguna que previera mecanismos de pago de reservas, cálculos actuariales o títulos pensionales, por lo que no le era dable responder por cargas no previstas en la ley y señaló, que la Ley 100 de 1993 autorizó expresamente la acumulación del tiempo de servicio de los trabajadores que laboraran para empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, bajo la condición de que sus contratos estuvieran vigentes al momento de entrar a regir aquella normatividad, «y excluyó a quienes ya habían finalizado su vínculo laboral», tal como ocurrió con la demandante.

Como excepciones previas formuló las de falta de jurisdicción y falta de competencia; de fondo las de prescripción y pago y, las que llamó, «La obligación deprecada por la Demandante respecto de la Embajada resulta inexistente: El contrato de trabajo de la Demandante no estaba vigente cuando se expidieron las normas estableciendo el pago de títulos pensionales o reservas actuariales al ISS, terminó en 1989 antes de la ley 50 de 1990 y de la ley 100 de SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 89555 1993», «La Embajada no debe asumir un pasivo pensional y una consecuencia económica no prevista por la ley», «La Demandante trabajó con la Embajada menos de diez años», inexigibilidad de la obligación, actuación conforme a derecho, cobro de lo no debido y, la genérica.

Como «Excepciones subsidiarias» propuso las de compensación enriquecimiento injusto (f.° 179-185). y La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Aceptó la afiliación actual de la demandante a Colfondos SA, la que con antelación hiciera al ISS y, la reclamación y negativa de la entidad a aceptar el traslado de régimen pensional.

En su defensa argumentó que, Amparo Jaramillo Ruiz se afilió al extinto Instituto de Seguros Sociales el 12 de abril de 1989 y realizó cotizaciones en forma interrumpida hasta el mes de marzo de 2002, para un total de 111 semanas de cotización. Refirió que la «nulidad relativa por vicios del consentimiento» no puede generar la o reactivación de la afiliación» a Colpensiones, como quiera que el plazo para alegarla, de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 1750 del Código Civil, ya venció. Agregó que la demandante «no se regresó al ISS en el año de gracia que indico (sic) la Circular externa 001 de 2004 y el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003», por lo que la obligada SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89555 a reconocerle la pensión de vejez es la AFP Colfondos SA, entidad a la que se encuentra válidamente afiliada y quien «debe indemnizar y pagarle los perjuicios».

Como excepciones propuso falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y compensación, y las que denominó: «NULIDAD RELATIVA, VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA REACTIVAR LA AFILIACIÓN AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA», inexistencia de la obligación del pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios (f.° 211-220).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de septiembre de 2018 (CD a f.° 306 cuaderno de instancias), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que COLFONDOS SA faltó a su obligación de dar información veraz, clara y oportuna a la señora AMPARO JARAMILLO RUIZ ( ), para trasladarse al régimen de prima media administrado por el Seguro Social antes hoy COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS SA.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del acto jurídico de ingreso de AMPARO JARAMILLO RUIZ ( ) del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS SA, por lo tanto, se declara que sigue inmersa en el régimen de prima media con prestación definida, transición pensional Ley 33 de 1985.

TERCERO: DECLARAR que COLFONDOS SA es responsable profesionalmente por la declaratoria de ineficacia del ingreso que SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89555 AMPARO JARAMILLO RUÍZ hizo del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad.

CUARTO: DECLARAR que la señora AMPARO JARAMILLO RUIZ ( ) causó pensión de vejez en virtud del régimen de transición pensional bajo la Ley 33 de 1985.

QUINTO: ORDENAR a COLFONDOS SA que reconozca, liquide y pague pensión de vejez a la demandante AMPARO JARAMILLO RUIZ ( ) bajo el régimen de transición pensional Ley 33 de 1985, cuando esta informe el retiro laboral.

SEXTO: ORDENAR a la EMBAJADA DE LOS PAÍSES BAJOS EN COLOMBIA y CI UNIBAN SA efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes a los períodos ya indicados, para UNIBAN SA entre enero 24 de 1975 a agosto 27 de 1981 y EMBAJADA DEL REINO DE LOS PAÍSES BAJOS EN COLOMBIA de octubre 15 de 1981 a diciembre 31 de 1989, de las cotizaciones correspondientes a dichos periodos, para ello COLFONDOS SA elaborará entonces el cobro de las cotizaciones con su respectiva indexación.

SÉPTIMO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a COLFONDOS SA, se repite, que reconozca, liquide y pague pensión de vejez a la demandante cuando esta demuestre su retiro laboral.

OCTAVO: AUTORIZAR a la demandante AMPARO JARAMILLO RUÍZ que si es su deseo que COLFONDOS SA subrogue la pensión a que ella queda obligada bajo el régimen de prima media, transición pensional - Ley 33 de 1985, con COLPENSIONES lo deberá solicitar al mes siguiente a la fecha en que se le notifique el otorgamiento de la pensión de vejez por COLFONDOS SA y ésta, COLFONDOS SA, dentro del mes siguiente a su vez, deberá solicitar a COLPENSIONES que le elabore el título pensional para la subrogación pensional.

NOVENO: No prosperan las excepciones propuestas por las demandadas, como se indicó.

DÉCIMO: Costas procesales a cargo de AFP COLFONDOS SA. Agencias en derecho en esta instancia en favor de la demandante en la suma de $3.906.000. SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 89555 Colfondos SA, CI Uniban SA y, Embajada del Reino de los Países Bajos, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 6 de agosto de 2019 (CD a f.° 314 cuaderno de instancias), en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 28 de septiembre de 2018, en cuanto condenó a COLFONDOS SA a pagar a la demandante la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985; en su lugar, y como consecuencia de la declaratoria de ineficacia de afiliación al RAIS, dispone: A. ORDENAR a COLFONDOS SA proceda a trasladar a COLPENSIONES el valor de los aportes recibidos por la afiliación de la demandante incluyendo rendimientos financieros y sin descontar valor alguno como porcentajes de gastos de administración, garantía de pensión mínima o porcentaje de seguros previsionales.

B. ORDENAR a COLPENSIONES recibir las anteriores sumas y reactivar la afiliación de la demandante a esa entidad. C. ORDENAR el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la señora AMPARO JARAMILLO RUIZ en los términos de la Ley 71 de 1988, pero a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a partir de la desafiliación al sistema y teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluyendo las que se ordenan incluir con esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia en el sentido de: A. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que efectúe el cálculo actuarial por los aportes correspondientes a la demandante por el tiempo de servicios comprendido entre el 24 de enero SCLAJPT-1.0 V.00 10 Radicación n.° 89555 de 1975 y el 27 de agosto de 1981 cuando estuvo vinculada a UNIBAN SA, y por el período correspondiente al 15 de octubre de 1981 y hasta el 31 de diciembre de 1989 cuando laboraba al servicio de la EMBAJADA DEL REINO DE LOS PAÍSES BAJOS.

B. CONDENAR a estas dos últimas entidades, a pagar el valor correspondiente al cálculo actuarial que efectúe COLPENSIONES, lo que deberán hacer dentro de los 60 días calendario siguientes a la respectiva notificación. Lo anterior, en lugar de la orden de pagar el valor de las cotizaciones junto con la respectiva indexación.

TERCERO: En lo demás se CONFIRMA la sentencia. Costas en esta instancia a cargo de UNIBAN SA y de la EMBAJADA DEL REINO DE LOS PAÍSES BAJOS y a favor de la demandante, cuyas agencias en derecho se fijan en la suma de $828.116 a cargo de cada una de ellas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem fijó 4 problemas jurídicos a resolver: 1.- si es procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la demandante al RATS por incumplimiento al deber de información que le incumbía a Colfondos SA, 2.- establecer la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la demandante bajo los presupuestos del régimen de prima media, 3.- el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, 4.- la obligación tanto de Uniban SA como de la Embajada del Reino de los Países Bajos de asumir el pago de las cotizaciones indexadas por los periodos en que Amparo Jaramillo Ruiz laboró al servicio de cada una de estas entidades.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89555 Para resolver, tuvo indiscutido que: i) Amparo Jaramillo Ruiz nació el 7 de agosto de 1956, ii) su afiliación inicial al otrora Instituto de Seguros Sociales se produjo el 14 de mayo de 1989, acumulando ante esa entidad un total de 111 semanas, iii) también cotizó a Cajanal por su vinculación a la Corporación para el Desarrollo Sostenible de Urabá. - Corpourabá, entre el 19 de febrero de 1990 y el 20 de junio de 1996 y, iv) el 20 de febrero del 2002 suscribió formulario de afiliación a Colfondos SA, entidad para la cual ha venido realizando aportes desde el mes de abril de ese mismo ario.

De la ineficacia del traslado de régimen pensional, sostuvo el Tribunal que era clara la exigencia para las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones en punto a la necesidad de suministrarle al consumidor financiero una información transparente, clara, oportuna y veraz, obligación que se encuentra contemplada desde la expedición del Decreto 663 de 1993, esto es, antes de que se presentara el respectivo traslado al RATS por parte de la demandante, la que también incorporó el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y ha sostenido y avalado la jurisprudencia de esta Corte entre otras en las sentencias «33083 de 2011, 46092 de 2014, las radicadas con los números 47125 y 49292 de 2017, luego la SL4946-2018», luego de lo cual coligió que «la obligación de Colfondos SA en este caso concreto, era brindarle a la demandante una información transparente y veraz, verificable frente a las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo».

Por lo anterior, halló SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 89555 procedente la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RATS de la promotora del juicio. En lo que hace a la obligación pensional a cargo de Colfondos SA, afirmó que como consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, la obligación de esa AFP era la de trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes recibidos con los respectivos rendimientos financieros que se hallaran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, sin descontar suma alguna por cuotas de administración, garantía de pensión mínima o porcentajes destinados a cubrir los seguros previsionales y, a Colpensiones, le ordenó recibir las anteriores sumas y «reactivar la afiliación de la demandante en las condiciones en que se hallaba antes del traslado, es decir, sin que exista solución de continuidad en la afiliación».

A continuación, impuso la obligación a CI Uniban SA y a la Embajada del Reino de los Países Bajos, de pagar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes causados con ocasión de la vinculación laboral de la demandante por el lapso comprendido entre el 24 de enero de 1975 y el 27 de agosto de 1981 y, desde el 15 de octubre de 1981 y hasta el 31 de diciembre de 1989, respectivamente, toda vez que, En ambos casos se infiere que no se afilió a la trabajadora a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no porque tuvieren intención de omitir la afiliación, sino porque no estaban forzadas a hacerlo por las condiciones que se presentaban en esa época en el municipio de Apartadó y en general, en la región del Urabá Antioqueño. Pero en eventos similares al del caso que concentra ahora la atención de esta Sala, la jurisprudencia de la Sala de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89555 Casación Laboral, ha tomado cartas en el tema adoctrinando, incluso en pronunciamientos recientes, que aun cuando la falta de afiliación obedezca a la ausencia de cobertura del Instituto de Seguros Sociales bien frente a la actividad social de la empresa, o bien atendiendo las zonas geográficas de desempeño como aquí acontece, en todo caso, se causa la obligación de reconocer y pagar el bono pensional o cálculo actuarial como un medio para contribuir a la financiación de la prestación que corresponda.

Sustentó su conclusión en las sentencias CSJ SL738- 2018, CSJ SL3547-2018, CSJ SL4858-2018 y, CSJ SL3892- 2016, esta última de la que reprodujo un aparte y, confirmó la decisión de primera instancia que impuso aquella obligación a CI Uniban SA y a la Embajada demandada. Para finalizar, encontró cumplidos los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, norma que consideró era la llamada a regir el derecho de la promotora del juicio, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición y la existencia de aportes públicos y privados, cuyo disfrute condicionó a la desvinculación del sistema pensional y resolvió, que el pago de la prestación estaría a cargo de Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Embajada del Reino de los Países Bajos, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo de segundo grado, «en lo que respecta a las condenas proferidas contra la Embajada en SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 89555 los numerales segundo ay by tercero y, en particular, la de pagar a favor de la Demandante un cálculo actuarial pensional a ser liquidado por Colpensiones, para el período comprendido entre el 15 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1989» y, en sede de instancia, [ ] solicito revoque parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, de fecha 28 de septiembre de 2018, para que, en su lugar, de manera principal absuelva a la Embajada de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra en el escrito de la demanda y revoque el numeral sexto y noveno del fallo del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, de fecha 28 de septiembre de 2018, declarando probadas las excepciones propuestas por la Embajada y sin costas la Embajada.

Con tal propósito, formula cinco cargos que recibieron réplica y se analizarán conjuntamente, porque se orientan por la misma senda, acusan similar elenco normativo, se complementan en la argumentación y, pretenden el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003.

En el desarrollo aduce que no discrepa de los hechos que encontró plenamente acreditados el ad quem, concretamente con los relacionados con la prestación de los servicios de la demandante por el período del 15 de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1989 en la región de Urabá, la SCLAJPT-10 V.00 I 5 Radicación n.° 89555 imposibilidad en su afiliación y pago de aportes y, «que no existía norma alguna que ordenara la constitución de reservas, cálculos actuariales o títulos pensionales a favor del ISS y a cargo de la Embajada como empleadora de la Demandante».

Aduce que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, no era aplicable al sub lite, toda vez que en diciembre de 1993 no se encontraba vigente el contrato de trabajo de la promotora del juicio, el que feneció en diciembre de 1989. Lo anterior, como quiera que la o regla general es que la ley rige en relación con hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia y, por tanto, no se aplica a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que hayan empezado a regir.

La Ley 100 de 1993 no tiene efectos retroactivos». VU. CARGO SEGUNDO También por la senda de puro derecho, acusa aplicación indebida del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «con el alcance dado a esa disposición por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2001, de los artículos 48 y 58 de la Constitución Política (este último adicionado por el Acto Administrativo 01 de 2005)» (resaltado del original).

SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 89555 Sostiene que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores, fue el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que, de acuerdo con la sentencia CC C-506-2001, no se puede dar una aplicación retroactiva de ley en este caso, «Así, la obligación de trasladar la reserva actuarial no puede regir frente a situaciones jurídicas ya consolidadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», pues previo a la expedición de aquella norma y salvo que el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo de servicios, «no existía para aquél algo distinto a una mera expectativa».

Sostiene que «Crear una obligación retroactiva frente a una relación jurídica ya extinguida, atenta con el principio de seguridad jurídica y resulta inconstitucional, lo que evidencia que la decisión del ad quem no cuenta con fundamento legal y desconoce también la jurisprudencia constitucional». VIII. CARGO TERCERO Por la vía jurídica, Acusa aplicación indebida de la Ley 90 de 1946.

En la sustentación se remite a lo dispuesto en los artículos 16, 72 y 76 de la ley denunciada y manifiesta que de la «lectura juiciosa» del segundo de ellos, «es posible concluir que esa norma no establece que los empleadores con relaciones vigentes anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en el presente caso, estuvieran obligados SCLAJPT-10 V.00 I 7 Radicación n.° 89555 a realizar aprovisionamientos contable-pensionales de ningún tipo, menos aún si no existía obligación pensional a su cargo».

Recuerda que el ISS no tenía cobertura pensional en Urabá en la época para la que la demandante laboró a su servicio, por lo que la Embajada «no tenía la obligación y tampoco le era posible afiliarla y/ o realizar aportes pensionales al ISS a su favor). Señaló que tampoco resultaban aplicables las disposiciones del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, porque Jaramillo Ruíz le prestó servicios por menos de 10 arios, lo que no la hace beneficiaria de la pensión de jubilación a cargo de la embajada.

Refiere que la sentencia CC C-506 de 2010, aclara que la obligación de aprovisionamiento del valor del cálculo actuarial únicamente nace y es exigible a los empleadores que tuvieren relación laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 o, con posterioridad a dicho precepto, por lo que, [ ] Es claro entonces que, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no existía para la Embajada la obligación de aprovisionar hacia futuro el valor de los cálculos actuariales, menos aún si: (i) no se había causado ningún tipo de derecho pensional a favor de la Demandante; y (ii) el contrato de trabajo de la Demandante terminó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Además, acude a las sentencias de esta Corte con radicaciones CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453 y, CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, en las que para casos similares en los que el empleador no afilió a sus trabajadores por falta de SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 89555 cobertura del ISS, adujo que no incurría en omisión alguna, «En este sentido, la ausencia de afiliación no genera ninguna consecuencia en contra del empleador y, menos aún, tener que hacer la reserva actuarial» y, sostiene que, si el alcance de las normas denunciadas hubiere sido el que le dio el Tribunal, «lo lógico es que se previera el deber del empleador de realizar los respectivos descuentos al trabajador, lo que no tampoco (sic) fue consagrado» (resaltado del texto).

IX. CARGO CUARTO Por la vía directa acusa aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2677 de 1971. Luego de remitirse al tenor literal de los preceptos acusados, sostiene que en ninguno de ellos se establece la obligación de los empleadores de hacer reservas actuariales o aprovisionamientos para garantizar pensiones de trabajadores que tuvieran menos de 10 arios de servicios.

X. CARGO QUINTO Por la vía directa, cuestiona la infracción directa de los artículos 260 del CST y, 2356 del CC. Afirma que durante la relación laboral que sostuvo con la demandante, la norma que se encontraba vigente en materia pensional era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, antes de que el ISS tuviera cobertura SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 89555 en la región de Urabá, «lo que se preveía normativamente era un cubrimiento directo, por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador reuniera los presupuestos de edad y tiempo de servicios», los que en el caso concreto no se cumplieron, toda vez que su vinculación lo fue por termino inferior a 10 arios, amén que para el 1 de marzo de 1992, data en la que inició el cubrimiento pensional en aquella zona, ya había fenecido el contrato de trabajo, «Siendo así, no podía la Embajada estar obligada a lo imposible» (negrita y subraya del original).

XI. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición en forma conjunta a los cargos indicando que no se equivoca el Tribunal cuando condena a los empleadores de la aquí demandante, CI Uniban SA y Embajada del Reino de los Países Bajos, a pagar los cálculos actuariales correspondientes al tiempo en que Amparo Jaramillo Ruiz laboró a su servicio, tal como lo ha sostenido esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL5089-2020 y se consagró en el Decreto 1748 de 1955 modificado por el 17 del Decreto 3789 de 2003 y, en la Ley 100 de 1993, artículo 22.

XII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para los ataques, no se discute que la accionante prestó sus servicios a la demandada Embajada del Reino de los Países Bajos en la región de Urabá entre el 15 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1989, periodo SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 89555 durante el cual no se efectuaron aportes al sistema pensional, ante la falta de cobertura del ISS.

Dentro del citado contexto, la libelista estima que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga, toda vez, que no era viable disponer el pago de un cálculo actuarial, por periodos en que no había la obligación de efectuar aportes, debido a que el llamamiento a inscripción en la región del Urabá no se había efectuado, por ende, la obligación impuesta, en sentir de la recurrente, no tiene sustento legal, especialmente no se deriva de lo ordenado en los artículos 16, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni es posible regularla de acuerdo a lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el vínculo terminó con anterioridad a la vigencia de ese compendio.

La Sala advierte que, la tesis de la censura tuvo algún asidero antes de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL9856-2014, pero a partir de dicho pronunciamiento, esta Sala de Casación, determinó que el empleador tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual, el asalariado brindó su fuerza de trabajo, independiente de la falta de cobertura del ISS o del llamamiento a inscripción y afiliación. Esta Corte, ante argumentos similares a los que aquí se proponen, entre otras en sentencia CSJ SL244-2023, determinó: SCLAJPT-10 V.00 2 I Radicación n.° 89555 Se estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que gel patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes».

Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL1342- 2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Así mismo, en sentencia CSJ SL3506-2019, en la que reiteró la CSJ SL069-2018, sostuvo que: [ ] la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el titulo pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal».

SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 89555 De igual manera, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que de manera insistente repudia la censura, además de lo ya descrito, esta Sala de Casación, ha adoctrinado que la norma que rige situaciones como la presente, es la que se encuentra vigente al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa que endilga en los ataques (CSJ SL2731-2015 y SL14388- 2015).

De otra parte, en lo que hace a la aplicación e intelección de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, esta Corporación en sentencia, CSJ SL244-2023, indicó que estos sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo Para finalizar, ha sostenido esta Corte, entre otras en sentencia CSJ SL 802-2022, que el cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020) y, en cuanto al contenido SCLAJPT-10 V.00 2 '3 Radicación n.° 89555 de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, precisó que aunque en ella se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1°, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015), además, que el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique (CSJ SL 5041-2021).

En consecuencia, el fallador de segundo grado no incurrió en la violación normativa endilgada, sino que lo decidido se encuentra acorde con la doctrina de la Corporación. Por tanto, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la Embajada recurrente, a favor de Colpensiones. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $10.600.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 89555 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por AMPARO JARAMILLO RUIZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, CI UNIBAN SA, EMBAJADA DEL REINO DE LOS PAÍSES BAJOS y, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA.

Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ C JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAWT-10 V.00