SL1802-2022 — Corte Suprema

SL1802-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 592 de 1992Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1564 de 2012Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: "[...]" Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que expone la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al SGP, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones siempre han estado obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la afiliada Medina». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, sin importar sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales Tesis: «En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible para todos, sin importar sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. De manera similar lo explicó esta Corte en la sentencia ya citada, donde puntualizó: "[...]" Al compás de este criterio, el hecho de que la impugnante haya laborado en el campo de los seguros generales no tiene ninguna implicación en cuanto al deber de informarle debidamente de los alcances de la decisión de cambiar de régimen pensional, en el momento en que se dispone a adoptarla, pues los datos suministrados por la AFP deben ser ofrecidos a todos los afiliados, y no pueden obviarse, so pretexto de su poca o mucha educación formal o del conocimiento empírico que estos hayan adquirido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado, los bonos pensionales, los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y los aportes al fondo de pensión mínima, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de todos los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado e incluso, las cuotas de administración y los aportes al fondo de pensión mínima. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron un actuar de buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: "[...]" En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la demandante Medina se trasladó a Davivir SA sin que esa entidad, hoy convertida en la AFP Protección SA, demostrara en las instancias que, en aquel momento, hubiera cumplido con su deber de dar información calificada, y sin que, para tal efecto, baste con verificar que la actora firmó el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen Tesis: «Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que “propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados”, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1 de abril de 1999, pues la afirmación de la demandante de conocer algunos detalles del funcionamiento de los seguros y firmar una proforma no demuestra una debida asesoría Tesis: «En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Davivir SA le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, ni siquiera porque ella afirmara en su interrogatorio que conocía algunos detalles del funcionamiento del negocio de los seguros, pues la decisión en comento debía adoptarse con plena conciencia de las implicaciones de su decisión, lo que no logró establecer el ente administrador del RAIS que la recibió en 1999. Mucho menos el simple acto de suscribir una proforma da cuenta de haber sido provista de la debida asesoría para tal efecto. En ese orden, no existe duda acerca de que el 1 de abril de 1999, la AFP que hoy es Protección SA no le proporcionó a la afiliada Medina la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «Tal determinación implica privar de todo efecto práctico dicho acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas reflexiones, se confirmará la sentencia del a quo, apelada y consultada, pues esta se apega a los lineamientos ya explicados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Si el demandante estuvo afiliado a varias administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, le corresponde a la encargada de la devolución de sumas a Colpensiones reintegrar las cuotas de administración pagadas por el accionante así lo hubiere hecho a otras AFP Tesis: «Por otra parte, y para resolver el punto de apelación de Colfondos SA, relativo a que no debe ordenarse la devolución de las cuotas de administración que hubiere cobrado a costa de las cotizaciones pagadas a nombre de la actora, debe decirse que esta Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades, en las que ha señalado que la devolución de las sumas acumuladas debe incluir ese rubro, con independencia de quién lo hubiere percibido. En ese sentido, véase lo expuesto en la sentencia CSJ SL1367-2021, en la que se reiteró lo expuesto en CSJ SL8777-2020, en estos términos: "[...] De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. [...]" En ese orden, si otras administradoras, distintas de la apelante, cobraron cuotas de administración durante la vinculación de la actora a cada una de ellas, corresponderá a la que se encargue de la devolución de las sumas de dinero a Colpensiones, decidir si toma acciones legales orientadas a recuperar lo que crea que le adeudan esas otras entidades». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE CASACIÓN » COMPETENCIA DE LA CORTE - La Corte Suprema de Justicia actúa como Tribunal de casación conforme al artículo 235 de la CN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Por otra parte, se observa que acertó el juez de primer grado al no declarar la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, pues esta Sala ya ha manifestado que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: "[...]"». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la Corte tiene el deber legal de considerar que el juez acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, en tanto no se desvirtúe la presunción de legalidad y acierto de la providencia Tesis: «Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Dicha figura se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por los jueces, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- y la modalidad de violación Tesis: «Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito. En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. En tal virtud, se recuerda que los requerimientos del recurso tienen origen constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como “tribunal de casación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - La demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: i) La designación de las partes, ii) La indicación de la sentencia impugnada, iii) La relación sintética de los hechos en litigio, iv) La declaración del alcance de la impugnación y v) La expresión de los motivos de casación Tesis: «Al efecto, la demanda extraordinaria debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que les asiste la razón a las opositoras en cuanto observan que la crítica de los cargos se centra en que el Tribunal se apartó del entendimiento que le ha dado la jurisprudencia a la materia en debate. Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar los ataques por contener una mezcla de razones fácticas y jurídicas, aspecto que es superable por vía de interpretación del escrito del recurso, procederá, en este caso, a estudiar el desarrollo que explícitamente exteriorizó la casacionista, esto es, una intelección errada de las normas aplicadas para solucionar el conflicto».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1802-2022 Radicación n.º 90892 Acta 017 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA ALICIA MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de julio de 2020, en el proceso que instauró en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en el que se vinculó, de oficio, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Se reconoce personería a los abogados Francisco José Cortés Mateus y Rosalba Chica Córdoba, identificados con C. C. 79.778.513 y 31.230.643 y con T. P. 91.276 y 13.763 del C. S. de la J., como apoderados, principal y sustituta, de Colfondos SA Pensiones y Cesantías y de la Administradora Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 2 Colombiana de Pensiones Colpensiones, respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos.

ANTECEDENTES Blanca Alicia Medina llamó a juicio a Colfondos SA Pensiones y Cesantías (en adelante, Colfondos SA) y a Colpensiones con el fin de que se declarara la ineficacia de la afiliación a la AFP Davivir SA, el 1 de abril de 1999. En consecuencia, que se ordenara tener por válida la afiliación a Colpensiones, sin solución de continuidad, con la correlativa obligación del fondo privado de devolverle a esta los aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de septiembre de 1961; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 1 de octubre de 1979, en donde permaneció hasta el 29 de julio de 1994; que suscribió un formulario de afiliación con la AFP Davivir SA, hoy Protección SA, el 1 abril de 1999, fecha en la que tenía 37 años y «le faltaban 431 semanas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez»; que después estuvo vinculada a las AFP Colfondos, Santander, Skandia y, por último, a Citi Colfondos, a la que se trasladó el 21 de mayo de 2010.

Respecto del cambió de régimen, indicó que ese acto tuvo lugar en las oficinas de Seguros Bolívar SA, para quien iba a empezar a laborar, de modo que, en el momento de la suscripción del contrato de trabajo, también firmó los «formularios de afiliación a salud y ARP». Agrega que, en ese Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 3 momento, no se le brindó información acerca de los beneficios o perjuicios que tendría el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), ni le señalaron que perdería la posibilidad de pensionarse en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), «a los 57 años de edad, con 1300 semanas bajo el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (texto original), y con una tasa de reemplazo que podía ascender al 85%».

Aduce que, posteriormente, jamás le ofrecieron similar información. Luego, manifestó que el 25 junio 2018 radicó ante Colpensiones un formulario de afiliación, sin obtener respuesta hasta la fecha de la presentación de la demanda. Por último, contó que Colfondos SA, el 5 de julio del mismo año le hizo una proyección de su mesada pensional, conforme el tiempo de cotización realizado, la cual sería de $ 1.403.572 en el RAIS, mientras que en el RPMPD equivaldría a $ 5.671.481, «con una tasa de remplazo de 68.33%, teniendo en cuenta las modificaciones efectuadas por la Ley 797 de 2003».

Al dar respuesta a la demanda, Protección SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró que la afiliación a Davivir SA se realizó el 15 de febrero de 1999, momento en el que los asesores del fondo, teniendo en cuenta las particularidades de la afiliada, le informaron sobre «el sistema general de pensiones colombiano, donde se le explicaron las características del RAIS y del RPM, las diferencias entre ambos, la forma de adquirir una pensión en uno y otro, las consecuencias del traslado».

Además, que Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 4 realizaron «las respectivas proyecciones pensionales verbales en ambos regímenes», las cuales eran estimativas. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, «aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones» y «traslado de aportes a Colfondos».

Por su parte, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y sobre los hechos indicó que no le constaban, en tanto que se atenía a lo probado en el proceso. Resaltó que «la demandante es quien alude la falta de asesoría por tal razón deberá ella probar el supuesto de hecho». Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe.

A su turno, Colfondos SA rechazó las pretensiones y, en cuanto al aspecto fáctico, reconoció que, para el mes de julio de 2018, la demandante contaba con 1565,29 semanas cotizadas en toda su vida laboral y admitió la proyección que realizó, en la cual, conforme a la cantidad de semanas acumuladas, la mesada pensional correspondería a $1.403.572.

A título de excepciones, planteó las de validez de la afiliación a Colfondos, inexistencia de la obligación en cabeza de esa AFP, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de la señora BLANCA ALICIA MEDINA identificada con la C.C. N. 51.657.534, realizada por la demandada AFP DAVIVIR S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (SIC) PROTECCION (SIC) S.A., suscrita el 01 de abril de 1999, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (SIC) COLFONDOS S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante BLANCA ALICIA MEDINA, como cotizaciones, rendimientos igualmente a devolver las cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno por el término que esta estuvo afiliada a dicho fondo, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir del FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (SIC) COLFONDOS S.A., todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a devolver los gastos de administración que hubiese descontados por el tiempo que permaneció la demandante en dicho fondo, estos deberán ser girados a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. […] [Se retiran las negrillas del original]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación impetrado por Colfondos y el grado jurisdiccional de consulta Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 6 a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 6 de julio de 2020, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones que formuló la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el problema jurídico que planteó el Tribunal consistió en determinar si «deviene en ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Para tal efecto, tuvo como hecho establecido que el 15 de febrero de 1999 la actora se vinculó al RAIS, como lo constató en el formulario de afiliación y en la historia de vinculaciones de Asofondos.

Indicó que, cuando operó el cambio de régimen pensional, la norma vigente era el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, la que impuso la restricción de traslados cuando le faltaren a quien tuviera la condición de afiliado, diez años o menos para cumplir la edad establecida para acceder a la pensión, disposición condicionada en la sentencia CC C1024-2004, la que permitió retornar en cualquier momento al RPMPD a quienes reuniera las condiciones del régimen de transición, conforme a la sentencia CC C789-2002.

Encontró que esas exigencias no fueron cubiertas por la actora, toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba con 32 años, 6 meses y 6 días y con 551,72 semanas de cotización. Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 7 Por otra parte, el Tribunal estudió la crítica a la validez de ese traslado en razón del hecho de que la demandante no fuera asesorada debidamente, dado que la AFP «no realizó proyección pensional, ni brindó información que le permitiera conocer a la accionante las consecuencias, implicaciones y desventajas que le traía el traslado de régimen» Al respecto, el fallador dijo lo siguiente: […] no desconoce esta Sala de decisión la fecunda jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre, quien ha sostenido lo anteriormente reseñado.

V.gr. en la Radicación No. 33083 del 22 de noviembre de 2011, en la cual se ratificó lo señalado en Sentencia con Radicación No. 31989 del 9 de septiembre de 2008 y donde se reitera la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado. Después de denotar cuáles eran las premisas que se debían tener en cuenta para cumplir con el deber de información por parte de las administradoras pensionales, indicó el juez plural: Teniendo claro lo anterior, se tiene que en el caso objeto de estudio, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los Fondos de Pensiones —norma vigente al momento del traslado—, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquella previsión que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante en su interrogatorio de parte al señalar que suscribió formulario de afiliación y al suscribir los formularios de afiliación en sus siguientes traslados, Colfondos S.A el 16 de enero de 2000, Pensiones y Cesantías Santander el 09 de octubre del mismo año, Colfondos S.A el 19 de mayo de 2010, documentos donde aparece expresamente que la correspondiente voluntad de la actora era “libre, espontánea, y sin presiones” (fls. 17, 60, y 174) Se itera, desde el punto de vista de esta Sala de Decisión no todos los asuntos referidos a ineficacias de traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a referir que “no fue informado suficientemente”.

Consentir en ello, es prácticamente otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico — Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 8 legal le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue acordado y conocido—. Y es de caro (sic) a lo narrado, que surgen una serie de interrogantes tales como: (i) En el presente asunto al momento del traslado ¿qué tipo de efecto nocivo puede causarse a la accionante quien contaba con 37 años, había cotizado un poco más de 568.75 semanas y se encontraba en plena formación de su derecho de pensión?, por demás que, (ii) durante más de 18 años se benefició de aquellas prerrogativas que otorgaba el Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, pero es hoy cunado desde su punto de vista no le resulta beneficioso y (iii) aduce en interrogatorio de parte que tenía conocimientos o experiencias en asegurabilidad de riesgos, que conocía la labor de los asesores comerciales, da muestras de conocer las características de los regímenes pensionales, y señala que su vinculación fue por sugerencia de su empleador.

En efecto, en este asunto, adquiere una mayor connotación expuesto (sic) en interrogatorio de parte en cuanto a que suscribió formulario de afiliación, y que esto sería de forma libre, espontánea y sin presiones, según quedó plasmado en los demás formularios respecto de sus restantes traslados (fls.17,60,y 164), sin que sea argumento para esta Sala de Decisión la desidia que se alega por este extremo procesal, máxime cuando en interrogatorio de parte la accionante señaló que ha laborado en Mercadotecnia y Seguros (incluyendo capitalización), por lo que tenía conocimientos o experiencia en asegurabilidad de riesgos; que conocía la forma de trabajo de los Asesores Comerciales; que recibió asesoría relacionadas con la rentabilidad de los fondos privados; que tenía conocimiento que el ISS se iba a acabar; que sabía que podía efectuar aportes voluntarios: y que sus traslados estuvieron supeditados a su cambio de trabajo.

Finalmente, es un argumento adicional a lo anterior, el precisar que podría pensarse que es plausible acudir a la ignorancia de la ley como excusa, en efecto es el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 el que expone cuáles son las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de manera que, pregonar que ellas no fueron informadas claramente es acudir al desconocimiento a lo que ha sido adoptado por el legislador.

Y en el caso en estudio, fueron doblemente puestas en conocimiento de la parte actora, quien motu proprio, decide mantenerse en un fondo privado. Ahora bien, menester resulta indicar que además estas consideraciones no resultan caprichosas, y por el contrario encuentran asidero en las Aclaraciones de Voto de las sentencias SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, y SL4426-2019, dictadas por los H. Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 9 Magistrados Jorge Luis Quiroz Alemán y Rigoberto Echeverri Bueno. A propósito de estos últimos pronunciamientos, comentó lo siguiente: [El] principio de solidaridad que gobierna nuestro sistema pensional, de cara a las previsiones del artículo 48 Superior sobre la sostenibilidad de éste último, sería el aceptar que, un particular a quien sólo habiendo cumplido la edad para pensionarse — puesto que a la fecha de presentación de la demanda (fi. 135) contaba con 57 años y 23 días -, es que pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones "de cada vigencia" y sólo, so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 20 años en edad y un aproximado de más de 731,28 semanas para causar tal derecho justifica un vicio del consentimiento que resultaría ser inexistente al momento del traslado, o alega que no se acató el correspondiente deber de información frente a presupuestos que resultarían impredecibles en dicho momento.

Para concluir, sea del caso acotar que, las presentes consideraciones, no pueden tildarse como atentatorias al debido proceso ora algún otro derecho fundamental de la demandante, ello, como quiera que devienen del razonamiento al caso en concreto y apegado a la ley. Por demás, en sede de tutela, la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral ha consentido en lo antes expuesto.

Sobre este particular, pueden ser consultados los radicados 53.092 y 54.168. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Blanca Alicia Medina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente persigue que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y por Colfondos SA. Los embates serán estudiados en conjunto, dado que buscan un objetivo común, se sirven de enunciaciones normativas similares y plantean argumentos complementarios entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, en relación con estas normas: […] literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 en su versión original, posteriormente modificado por el artículo 2° de la ley 797 de 2003, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 36 de la misma ley 100 de 1993.

También interpretó erróneamente los artículos 112 y 114 (inciso 1) ibídem, 5 y 11 del Decreto 592 de 1992, que condujo a la infracción directa del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 60, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, 11 y 101 de la ley 1328 de 2009, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y el artículo 2° de la ley 100 de 1993, todos ellos en concordancia con lo preceptuado en los artículos 32, 13 literal b) y 151 ibídem, 1509, 1510, 1515 del Código Civil, 48 y 53 de la Constitución Política, 164, 167 y 176 de la ley 1564 de 2012, aplicables en laboral en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y S.S. y artículos 66 A y 69 ibídem.

Para dar fundamento al cargo, señala que no discute los supuestos fácticos a los que arribó el sentenciador de segundo grado, a saber: […] que: i) La señora BLANCA ALICIA MEDINA nació el 26 de septiembre de 1961; ii) Que al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993 no contaba con 15 años de servicios, por lo tanto no es beneficiaria del régimen de transición y iii) Que suscribió solicitud de afiliación para cambio de régimen a la AFP DAVIVIR el 15 de febrero de 1999, y traslado de Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 11 Administradora a la AFP COLFONDOS el 16 de enero de 2000, a la AFP SANTANDER el 9 de octubre de 2000, a la AFP SKANDIA el 11 de enero de 2008, y nuevamente a CITICOLFONDOS el 19 de mayo de 2010.

Su inconformismo radica en que el juez colegiado cimentó su decisión en lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004, en tanto que lo pretendido en el presente proceso es demostrar que el traslado de régimen no se llevó a cabo de manera libre y voluntaria, para lo que citó la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2021, rad. 84572.

A ello adiciona que se le dio una indebida aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que la ineficacia del traslado solo opera cuando quien la pretende es beneficiario del régimen de transición, por ser esas personas las únicas a quienes se les ocasiona un daño frente las expectativas pensionales. Por otra parte, señala que, para negar el retorno al RPMPD, no es suficiente la suscripción del formulario de afiliación que contenga información personal y textos preimpresos de la aceptación del traslado, toda vez que se debe acreditar que se cumplió con el deber de información completa, suficiente, oportuna y veraz por parte de las administradoras.

Sobre este particular, señaló apartes de las providencias CSJ SL4336-2020 y CSJ SL3349-2021. También señala que no es aceptable el argumento de que, al momento del traslado, no se exigía a los fondos administradores de pensiones el deber de brindar asesoría, el que según el Tribunal surgió con el artículo 11 y 101 de la Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 12 Ley 1328 de 2009, en vigor a partir del 15 de julio del mismo año, en el que se estableció la doble asesoría, obligación que aseguró no encontrarse vigente al momento del traslado, con lo que el sentenciador omitió que el deber de información surgió con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en concordancia con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que estaban vigente para el día del traslado.

Por otra parte, cuenta que el hecho que el fondo cumpla con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de Decreto 656 de 1994, no acredita el cumplimiento del deber de información toda vez que lo allí dispuesto nada aporta en la información previa que debe existir por parte de los fondos al afiliado el cual debe ser cumplido antes de la afiliación y no con posterioridad.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo: 271 e infracción directa del artículo 272, ambos de la ley 100 de 1993 que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1509, 1510, y 1515 del Código Civil, en relación con los artículos 13 (literal b y e) de la ley 100 de 1993, este último en su versión original y posteriormente modificado por el artículo 2º de la ley 797 d 2003, 2, 32, 36, 60, 112, 114 (inciso 1º) y 151 también de la ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 5 y 11 del Decreto 592 de 192, numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 11 y 101 de la ley 1328 de 2009, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 164, 167 y 176 de la ley 1564 de 2012, aplicables en laboral en virtud del artículo 145 del Código procesal del Trabajo y S.S. y artículo 66 A y 69 ibídem (sic).

En la demostración del cargo, indica que en el acto Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídico del traslado no se debían aplicar los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, para determinar la existencia del vicio de consentimiento, toda vez que la ineficacia debía analizarse conforme a los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, esto es, que existiera un consentimiento de manera informada al momento de la afiliación. Pero esas disposiciones no fueron analizadas, porque no se «acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional», por el contrario, lo que estudió el Tribunal fue si se presentaron los vicios del consentimiento.

Al respecto, citó las sentencias CSJ SL2954-2019 y CSJ SL3903-2021 VIII. CARGO TERCERO Acusa a la sentencia de violar la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes preceptos: […] artículos 13 (literal b y e), 271 y 272 de la ley 100 de 1993, 2, 32, 36, 60, 112, 114 (inciso 1°) y 151 ibídem, 48 y 53 de la Constitución Política, 5 y 11 del Decreto 592 de 1992, numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 11 y 101 de la ley 1328 de 2009, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 1509, 1510, 1515 del Código Civil, 164, 167 y 176 de la ley 1564 de 2012, aplicables en laboral en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y S.S. y artículos 66 A y 69 ibídem.

Presenta la siguiente enumeración, en la que describe unos errores de hecho que le atribuye al fallo confutado: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que cada una de las AFP accionadas, cumplieron con su deber de información para “con sus afiliados”, y aquellas previsiones fueron aceptadas Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 14 por la demandante en su interrogatorio de parte, así como al suscribir los formularios de afiliación a sendas AFP. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el hecho de haber diligenciado y suscrito sendas solicitudes de afiliación ante las Administradoras de Fondo de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual accionadas, no indica per se que a la señora BLANCA ALICIA MEDINA se le haya brindado una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrearía. 3.

Dar por demostrado, sin encontrarse probado, que la demandante suscribió los formularios de afiliación de forma libre y voluntaria. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho de que la señora BLANCA ALICIA MEDINA se desempeñara en el área de seguros, implica que conociera características propias de los regímenes pensionales. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el “efecto nocivo” que generó el traslado cuya ineficacia se depreca se ve reflejado en el monto de su mesada pensional, el que de conformidad con la proyección obrante dentro del plenario, se vería seriamente afectado al igual que su derecho constitucional al mínimo vital. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos cada una de las AFP accionadas se abstuvo de brindar a la actora una información completa, comprensible, adecuada y suficiente, ya sea de forma escrita o verbal, frente a las ventajas, desventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del RPMPD al RAIS, y ya estando en éste las consecuencias de continuar en el mismo. 9.

No dar por demostrado, siendo evidente, que ante el incumplimiento de las AFP respecto de su deber legal de información, la consecuencia deviene en la ineficacia del traslado al RAIS y posteriores traslados dentro el mismo régimen. De los anteriores errores asegura que se dieron por la apreciación incorrecta de las siguientes pruebas: 1.

Solicitud de vinculación o traslado de la AFP DAVIVIR a la AFP COLFONDOS de fecha 16 de enero de 2000. (Fl. 17 Cuaderno Principal) Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 15 2. Solicitud de vinculación o traslado de la AFP COLFONDOS a la AFP SANTANDER de fecha 9 de octubre de 2000. (Fl. 174 ibídem) 3. Solicitud de vinculación o traslado de la AFP SKANDIA a la AFP CITICOLFONDOS de fecha 19 de mayo de 2010.

(Fl. 60 ibídem) 4. Historia de vinculaciones (Fl. 175 ibídem) 5. Historia Laboral emitida por Colpensiones (Fl. 7 a 8 ibídem) 6. Historia Laboral y relación de tiempos laborados, efectuada por la oficina de Liquidación de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda (Fl. 4 a 6 y se repite a folios 12 a 14) 7. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante.

(CD Fl 242) De igual forma, expone la indebida valoración de los documentos, testimonios e interrogatorios de parte que describe de esta manera: 1. Proyección sobre el IBL para establecer el valor aproximado de la mesada pensional de la actora en el Régimen de Prima Media (Fl. 105 a 107 ibídem) 2. Proyección realizada por COLFONDOS para establecer el valor aproximado de la mesada pensional en el RAIS, de fecha 5 de julio de 2018.

(Fl. 97 a 98 ibídem) 3. Interrogatorio a la Representante Legal Colfondos (CD Fl 242) 4. Interrogatorio Representante Legal De Protección (Antes Davivir) (CD Fl 242) 5. Testimonio de Diana Patricia Useche Hernández (CD Fl 242) 6. Testimonio de Silvia Helena Villegas Mejía (CD Fl 242) En la demostración del cargo, expone que deja por fuera del debate los mismos supuestos fácticos que tuvo por no discutidos en el cargo primero. Adicionalmente, insiste en que no se cumplió por parte de las AFP demandadas con el deber de información en el momento de la afiliación y de los traslados, razón por la que es procedente la ineficacia de ese primer acto.

Bajo esa premisa, expone: Como se dijo en los cargos dirigidos por el sendero del puro derecho, las obligaciones contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 hacen relación a “los afiliados”, es decir, a aquellas personas ya vinculadas a las AFP, y fue en dicha Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 16 condición de “afiliada” que la demandante recibía en algunas ocasiones extractos o correos electrónicos emanados de las AFP a las cuales estaba vinculada.

Incluso, obra en el plenario extractos (sic) de cuenta, reglamentos de la AFP y avance de gestión de bono, pero dichos documentos en nada infieren para acreditar el deber de información por parte de las AFP accionadas, porque, se insiste, se llevaron a cabo con POSTERIORIDAD a la vinculación, no antes. Además, en las mismas reposa información meramente administrativa y estructural de sendas AFP, y es por esta razón que ni el Tribunal las tuvo en cuenta para afianzar su teoría de encontrar acreditado el deber de información, y además la suscrita se abstiene de denunciarlas como no valoradas por cuanto, se insiste, resultan ser irrelevantes.

Insiste en que no es suficiente la anotación de vinculación voluntaria preimpresa en los formularios de afiliación, para determinar si en el momento de la afiliación se brindó información completa, clara y precisa; resalta, también, que los perjuicios ocasionados cuando no se cumple con el deber de información no son a corto plazo, como podría ocurrir con una diferencia que recibiría en la mesada pensional, toda vez que, realizadas las proyecciones, en el RAIS, esta correspondería a $ 1.403.572, mientras que en el RPMPD, sería de $ 5.671.481.

Por otra parte, manifiesta que el hecho de que se desempeñara en el área de seguros no implica que conociera las características de los regímenes pensionales. En esa misma línea, afirma que el Tribunal valoró erradamente su declaración de parte, pues por haber manifestado su conocimiento general acerca del mundo del aseguramiento, no podía extraer que estaba a su alcance toda la información sobre los fondos pensionales y las diferencias entre los regímenes, ya que no trabajaba para ese tipo de entidades.

A ello le suma que, en ese interrogatorio, relató por qué se Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 17 trasladó entre distintas administradoras, pero explicando siempre que no fue asesorada en forma integral sobre las conveniencias de cada esquema pensional y que sabía por rumores acerca de la inminente desaparición del ISS, pero no conocía detalles de las implicaciones de abandonar el RPMPD, porque ninguna AFP se las explicó. En cuanto a los interrogatorios de los representantes legales de los fondos privados accionados, señala que, a pesar de que declararon que, desde el traslado inicial le proporcionaron información suficiente, dado que no existía ningún esquema legal o jurisprudencial, no tenían por qué ofrecer una asesoría pormenorizada.

Ante ello, refuta ese dicho con la observación de que no existe prueba que corrobore tales declaraciones, por lo que los fondos no cumplieron con la carga probatoria que les correspondía. IX. RÉPLICAS Colpensiones afirma que la denuncia de la actora versa sobre la interpretación errada de las normas, pero que omite señalar, tanto la exégesis incorrecta realizada por el juez colegiado como la que sería apropiada.

En otro aspecto de la oposición, expone que la recurrente no puntualizó cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. En lo demás, se dedica a exponer su visión de los hechos debatidos en el proceso y las razones por las que el fallo del Tribunal se apegó a las normas vigentes en el Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 18 momento del traslado al RAIS, con énfasis en la apreciación de que la accionante actuó con libertad y pleno conocimiento de causa en dicho acto de vinculación, porque la administradora que la recibió obró conforme a los mandatos legales vigentes en esa época.

Colfondos SA, al replicar el recurso extraordinario, defiende que el Tribunal no desconoció la jurisprudencia relativa a la ineficacia, y, por el contrario, su sentencia se funda en que cada caso debe ser estudiado de manera particular, con el fin de determinar la viabilidad de la aplicación del precedente jurisprudencial. En ese orden, explica que lo que busca la recurrente es desconocer las consecuencias de las decisiones que adoptó al seleccionar válidamente su régimen pensional, bajo la simple mención de no haber recibido la suficiente asesoría y con la tergiversación de las razones explicadas en la sentencia. Frente al segundo ataque, pide su desestimación, ya que no existe la interpretación errónea aludida, ni la aplicación indebida de las normas civiles enrostradas en él, lo que apoya en consideraciones como las expuestas en precedencia. Por lo expuesto, deduce que el Tribunal no solo se centra en el análisis de los vicios del consentimiento y sus consecuencias previstos en las normas civiles, sino que recurre a ellas «como una garantía procesal para el propio demandante», luego de considerar que no existe causal de ineficacia de la afiliación, según lo previsto en el artículo 271 de la Ley100 de 1993.

Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 19 Para oponerse al último ataque, considera que la censura no desacreditó que fue asesorada debidamente y que ella no es lo que la jurisprudencia denomina un «afiliado lego», de manera que no se configura la ineficacia pretendida ni las causales de nulidad de las afiliaciones, al tiempo que no existen los errores de hecho protuberantes que pretende estructurar en esta acusación. Tras ello, expone que la carga probatoria, en estos casos, debe asignarse a quien alega las falencias en el momento de la afiliación o traslado, de modo que no puede transferirse a las administradoras del RAIS.

Para finalizar, y tras advertir que es correcto el análisis probatorio desplegado por el juez de apelaciones, observa que: […] los actos de relacionamiento conforme a las cuales se concretó la asesoría del afiliado y aun, que en caso de haberse presentado asimetría en la información, de existir prueba conforme la cual se aprecia que la misma fue vencida, debe entenderse la voluntad de permanencia del afiliado en el RAIS, así como la asunción de las características y riesgos del mismo.

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Dicha figura se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por los jueces, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 20 Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias.

Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. En tal virtud, se recuerda que los requerimientos del recurso tienen origen constitucional, toda Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 21 vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Al efecto, la demanda extraordinaria debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que les asiste la razón a las opositoras en cuanto observan que la crítica de los cargos se centra en que el Tribunal se apartó del entendimiento que le ha dado la jurisprudencia a la materia en debate.

Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar los ataques por contener una mezcla de razones fácticas y jurídicas, aspecto que es superable por vía de interpretación del escrito del recurso, procederá, en este caso, a estudiar el desarrollo que explícitamente exteriorizó la casacionista, esto es, una intelección errada de las normas aplicadas para solucionar el conflicto.

Al hilo de lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la censora en el año 1999, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Davivir SA, hoy Porvenir SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 22 aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Ahora bien, a pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía directa como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Blanca Alicia Medina nació el 26 de septiembre de 1961, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (SGP), contaba con una edad de 32 años; (ii) que se afilió al ISS el 1 de octubre de 1979; y (iii) que se trasladó al RAIS el 1 de abril de 1999, a través de Davivir SA, hoy Protección SA, administradora a la que se encuentra vinculada en la actualidad.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 23 validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 24 cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 25 las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 26 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que expone la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al SGP, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones siempre han estado obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente, las AFP están en mejor posición que los afiliados Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 27 para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la afiliada Medina. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible para todos, sin importar sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. De manera similar lo explicó esta Corte en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 28 esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Al compás de este criterio, el hecho de que la impugnante haya laborado en el campo de los seguros generales no tiene ninguna implicación en cuanto al deber de informarle debidamente de los alcances de la decisión de cambiar de régimen pensional, en el momento en que se dispone a adoptarla, pues los datos suministrados por la AFP deben ser ofrecidos a todos los afiliados, y no pueden obviarse, so pretexto de su poca o mucha educación formal o del conocimiento empírico que estos hayan adquirido.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de todos los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado e incluso, las cuotas de administración y los aportes al fondo de pensión mínima.

Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 29 No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron un actuar de buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 30 Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la demandante Medina se trasladó a Davivir SA sin que esa entidad, hoy convertida en la AFP Protección SA, demostrara en las instancias que, en aquel momento, hubiera cumplido con su deber de dar información calificada, y sin que, para tal efecto, baste con verificar que la actora firmó el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 31 decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Davivir SA le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, ni siquiera porque ella afirmara en su interrogatorio que conocía algunos detalles del funcionamiento del negocio de los seguros, pues la decisión en comento debía adoptarse con plena conciencia de las implicaciones de su decisión, lo que no logró establecer el ente administrador del RAIS que la recibió en 1999.

Mucho menos el simple acto de suscribir una proforma da cuenta de haber sido provista de la debida asesoría para tal efecto. En ese orden, no existe duda acerca de que el 1 de abril de 1999, la AFP que hoy es Protección SA no le proporcionó a la afiliada Medina la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 32 nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico dicho acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas reflexiones, se confirmará la sentencia del a quo, apelada y consultada, pues esta se apega a los lineamientos ya explicados. Por otra parte, se observa que acertó el juez de primer grado al no declarar la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, pues esta Sala ya ha manifestado que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

También se confirmará la falta de prosperidad de las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 33 Por otra parte, y para resolver el punto de apelación de Colfondos SA, relativo a que no debe ordenarse la devolución de las cuotas de administración que hubiere cobrado a costa de las cotizaciones pagadas a nombre de la actora, debe decirse que esta Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades, en las que ha señalado que la devolución de las sumas acumuladas debe incluir ese rubro, con independencia de quién lo hubiere percibido.

En ese sentido, véase lo expuesto en la sentencia CSJ SL1367-2021, en la que se reiteró lo expuesto en CSJ SL8777-2020, en estos términos: En lo concerniente, esta Corte ha sostenido que cuando la nulidad de traslado de régimen pensional proviene del incumplimiento de las entidades administradoras del sistema de suministrar información completa y veraz al afiliado, procede la devolución de los aportes que el fondo hubiera recibido, junto con los rendimientos causados, frutos e intereses.

Así se afirmó en sentencia CSJ SL8777-2020, en la que se señaló: […] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 34 restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Así las cosas, habrá de modificarse el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la obligación de devolución que se impone a Porvenir SA, no se limita a los aportes recibidos y rendimientos que hubiesen producido, sino también, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación los cuales fueron reportados, en su orden, a Cajanal, al Instituto de Seguros Sociales (ISS)- hoy Colpensiones, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones o aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. [Subrayas fuera del texto original] El punto examinado tiene similar tratamiento en la providencia CSJ SL1553-2022.

En ese orden, si otras administradoras, distintas de la apelante, cobraron cuotas de administración durante la vinculación de la actora a cada una de ellas, corresponderá a la que se encargue de la devolución de las sumas de dinero a Colpensiones, decidir si toma acciones legales orientadas a recuperar lo que crea que le adeudan esas otras entidades.

Por lo visto, la alzada no prospera. Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 35 Las costas de primer grado no se modificarán y las del recurso de apelación se impondrán a cargo de la AFP Colfondos SA, por haber sido vencida en este trámite. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA ALICIA MEDINA en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en el que se vinculó, de oficio, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Sin costas en la esfera casacional. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación n.° 90892 SCLAJPT-10 V.00 36 SEGUNDO: Las costas de segunda instancia quedan a cargo de Colfondos SA y a favor de la demandante. Se confirma lo dispuesto en cuanto a las de primer grado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1802-2022 Radicación n.º 90892 ACTA n.º 17 Demandante: Blanca Alicia Medina. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. 5 Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con 6 Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA