CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48037 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18013-2016 Radicación n° 48037 Acta 43 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS ANTONIO SÁNCHEZ CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de junio de 2010, en el proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU.
I.
ANTECEDENTES Jesús Antonio Sánchez Castillo llamó a juicio al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, con el objeto de obtener el pago de la pensión restringida de jubilación, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 14 de marzo de 2004, junto con las mesadas adicionales, la indexación y los intereses moratorios (folios 2 a 7 del cuaderno del Juzgado).
Para sustentar sus pretensiones manifestó que le prestó sus servicios a la demandada desde el 10 de agosto de 1979 hasta el 27 de abril de 1992; que desempeñó el cargo de Técnico de Investigación IV, de la División de Proyectos Locales, Subdirección de Programación en la ciudad de Bogotá, y que esa vinculación finalizó con la comunicación 610E – 147, con la cual se dio por terminado el contrato de trabajo.
Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones, y aun cuando aceptó que el actor le había prestado servicios, indicó que éste ostentó la condición de empleado público. En su defensa formuló las excepciones de ausencia de requisitos exigidos por la ley al demandante para obtener el reconocimiento de la pensión pretendida, inaplicabilidad del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (folios 36 a 50 del cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2009, absolvió al demandado (folios 261 a 269 del cuaderno del juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia (folios 40 a 46 del cuaderno del Tribunal).
Para ello, comenzó afirmando que la demandada era un establecimiento público distrital, y luego citó el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, y manifestó que era necesario establecer si las funciones del actor correspondían a las de construcción y sostenimiento de obras públicas, tal como lo señala el Decreto 3135 de 1968, situación de la que, dijo, se había ocupado el A quo, reproduciendo a continuación apartes de la sentencia de primera instancia. Luego indicó que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Técnico de Investigación IV (folio 164), y que a él le correspondía demostrar que ostentaba la condición de trabajador oficial, y sin embargo, manifestó, esa situación no se demostró ya que la carta de terminación del contrato de trabajo no acreditaba esa calidad, pues la Resolución 063 de 1977 no calificó el cargo desempeñado por el señor Sánchez Castillo como de trabajador oficial.
Expresó que la contestación a la reclamación administrativa no conducía a establecer la condición alegada por el demandante, ya que no se reconoció esa circunstancia, y además, porque ese asunto era competencia de la ley; que aun cuando a folio 259 se encontraba copia del contrato de trabajo, su contenido no llevaba a concluir en forma diferente a la primera instancia, en la medida que debía determinarse la condición que ostentaba el cargo al momento de la declaratoria de insubsistencia. Por último, estimó que no podía revisar la cláusula cuarta de la convención colectiva de trabajo, pues se aportó una copia simple y por tanto, no reunía lo exigido por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia del Ad quem, y en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados, que aun cuando se presentan por distinta vía, se resolverán conjuntamente, en atención a que persiguen un mismo fin y presentan igual o similar argumentación. VI.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley en el concepto de infracción directa, por la falta de aplicación de las siguientes disposiciones: artículo 3 del Decreto 3130 de 1968; 5 del Decreto 3135 de 1968; 8 del Decreto 1050 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 8 de la Ley 171 de 1961; 2 y 3 del Decreto Ley 130 de 1976; 97 de la Ley 489 de 1998; 461 y 464 del Código de Comercio; 6, 1519, 1619, 1740 y 1741 del Código Civil; 2 de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; 20 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo; 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Nacional, y por la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993.
En el desarrollo del cargo, indica que se debe analizar el concepto emitido por el Consejo de Estado sobre las dos clases de empresas de economía mixta, cuando el aporte del Estado es superior al 90%, y además, cuando es inferior a este porcentaje, y procede a transcribirlo sin indicar el número de radicación ni la fecha de expedición. Manifiesta, que el aumento o disminución del capital de la entidad demandada, tan solo modifica el régimen aplicable a los trabajadores, siendo oficiales aquellos que prestan sus servicios en empresas con participación superior al 90%, y particulares cuando es inferior.
Expone que la naturaleza jurídica de la accionada no puede ser definida por sus estatutos, sino por el grado de participación estatal, y cita una sentencia de esta Corporación con radicación No. 4695 del 9 de diciembre de 1974, así como los artículos denunciados por su falta de aplicación, para concluir que la asamblea de accionistas no podía cambiar el régimen aplicable a sus trabajadores, pues con su actuar no solo desconocieron los artículos con los que pretende el buen suceso del cargo, sino que también vulneró las disposiciones civiles y comerciales, con lo cual se generó una nulidad absoluta por tener objeto ilícito, siendo viable entrar a declararla en los términos señalados por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936.
Finalmente, afirma que el demandante fue trabajador oficial, y hace suyas varias sentencias del Consejo de Estado, y manifiesta que tiene derecho al pago de la pensión restringida de jubilación. VII. SEGUNDO CARGO. Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 133 de la Ley 100 de 1993; 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990; debiendo aplicar al caso el artículo 3 del Decreto 3130 de 1968; 5 del Decreto 3135 de 1968; 8 de la Ley 171 de 1961, entre otras.
Como errores evidentes de hecho señala los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo que la vinculación del demandante a la entidad accionada se produjo mediante contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que la desvinculación del demandante de la entidad accionada se produjo por “Declaratoria de Insubsistencia”, cuando ésta se produjo por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada. 3.
No dar por demostrado estándolo que la demandada canceló al actor la indemnización convencional por despido sin justa causa. 4. Concluir, en forma contraria a la realidad probatoria, que el demandante está solicitando el reconocimiento y pago de una Pensión Sanción de ley, cuando lo que en verdad se solicita es la Pensión Restringida de Jubilación. 5.
No dar por demostrado estándolo que el Artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el Artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 se encontraban vigentes para la fecha en que se desvinculó el demandante de la entidad accionada. 6. No dar por demostrados estándolo que el actor cumple con cada uno de los presupuestos exigidos por la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969 para ser acreedor al reconocimiento y pago de su pensión restringida de jubilación una vez cumpla los 60 años de edad.
Manifiesta que esos yerros se originaron por la errada apreciación del contrato de trabajo y la carta de terminación del vínculo que lo unió con la demandada. Como pruebas no calificadas relaciona la liquidación final de prestaciones sociales, la convención colectiva de trabajo (folios 17 a 22), certificado laboral (folio 23), el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía. En el desarrollo del cargo afirma que no acepta que se hubiera desestimado la condición de trabajador oficial, pues la sentencia cuestionada se sustentó en dos premisas contrarias a la realidad, siendo la primera de ellas, el haberle negado la calidad atrás mencionada pese a que su vinculación se originó en un contrato de trabajo, y la segunda, que se asumió la declaratoria de insubsistencia, cuando en realidad el vínculo que lo ató con el accionado finalizó sin justa causa, lo cual ameritó el reconocimiento de una indemnización por despido; razón por la cual su vinculación no fue legal y reglamentaria, y en consecuencia prestó sus servicios por contrato de trabajo en los extremos laborales señalados en los folios 14 y 259.
Asevera que se dejaron de aplicar las normas vigentes para los trabajadores oficiales, como lo son la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969 y que se le dio aplicación a una norma posterior, esto es el Decreto 1421 de 1993, desconociendo las leyes superiores que regulan la situación jurídica del actor; que conforme al principio de la primacía de la realidad siempre ostentó la condición de trabajador oficial, tal como lo señala el contrato de trabajo de folio 259.
Informa que durante el tiempo que estuvo vinculado con la entidad demandada, no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y con las sentencias proferidas en su contra quedaría desprotegido, al negársele el acceso a la seguridad social en pensiones. VIII. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS. El opositor solicita no casar la sentencia porque la condición del demandante es la de empleado público, por los siguientes criterios: i) Por la naturaleza de la entidad demandada, que corresponde a la de establecimiento público del orden distrital, y ii) Por las actividades desempeñadas por el demandante porque son ajenas a las labores de construcción y sostenimiento de obra pública; lo que lo excluye de la aplicación del beneficio que reclama invocando la condición de trabajador oficial.
Agrega que para el caso, aplica la regla general contenida en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que enuncia que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos y por excepción quienes se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. IX. CONSIDERACIONES La sentencia emitida por el Tribunal estableció como problema a resolver, determinar si el demandante tenía la condición de trabajador oficial, como lo afirmaba su apoderado en el recurso de apelación, y si consecuentemente podía beneficiarse de la pensión restringida de jubilación. Para tal efecto el ad quem tuvo como un hecho probado y no discutido, que el Instituto demandado era un establecimiento público.
A renglón seguido citó el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 y el Decreto 3135 de 1968, como marco jurídico de la clasificación legal de los servidores de los establecimientos públicos, en virtud de los cuales la regla general es que quienes prestan sus servicios son empleados públicos, con excepción de quienes desempeñan actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, que tienen la condición de trabajadores oficiales.
Bajo las anteriores premisas normativas, el fallador de segunda instancia concluyó que en el proceso no se probó que el demandante desempeñara labores calificadas como de construcción y mantenimiento de obras públicas, pues a su juicio la carta de despido y el contrato de trabajo aportados como prueba, no determinan el estatus laboral del demandante.
Finaliza enunciando que se hace imposible considerar el texto de la convención colectiva aportada por ausencia de la constancia de depósito. No obstante lo anterior, se puede observar que la censura no atacó el presupuesto central de la sentencia del Tribunal, que como se enuncio partió del hecho probado y no discutido de que el Instituto demandado era un establecimiento público, cuyos servidores por disposición legal son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, los que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas.
En efecto, el recurrente de manera descontextualizada en el primer cargo trae una tesis que se refiere a las sociedades de economía mixta y su régimen jurídico, aspecto ajeno a la argumentación del Tribunal, que en el curso de la instancia halló acreditada la naturaleza jurídica de la demandada como un establecimiento público del orden distrital, y más sin embargo, este argumento no fue refutado por la parte demandante en la demanda de casación, omisión que resulta suficiente para el fracaso del recurso extraordinario.
De otra parte, en el segundo cargo se pretende hacer próspera la tesis de que el demandante es trabajador oficial, con fundamento en que su vinculación se realizó mediante la celebración de un contrato de trabajo, su desvinculación a través de una carta de despido, y además, por el reconocimiento de una indemnización. Sobre el particular, la Corte considera oportuno recordar que la clasificación de los servidores del Estado es un asunto de índole constitucional y legal, no sujeto a modificación por decisiones de los administrados.
Para el caso resultaba aplicable, como lo concibió el Tribunal, el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 5 que enuncia: Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
(Subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional ) Al examinar los argumentos de la Corte Constitucional en la sentencia C- 484 de 1995, se encuentran las siguientes consideraciones en cuanto a los establecimientos públicos: Así las cosas, resulta que los establecimientos públicos no se encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional, que desde luego, para entidades en las que se cumplen funciones administrativas corresponde a la categoría de los empleados públicos por principio, con las excepciones que establezca la ley.
De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales y así lo señalará esta Corporación Sobre este particular, esta Sala en las sentencias CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 35571, reiterativa de las identificadas con las radicaciones Nos. 28209 y 14568, ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la naturaleza jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, así como a la clasificación de sus empleados, en la cual se dijo lo siguiente: Con todo, la postura de la Sala ante procesos judiciales con perfiles fácticos y jurídicos semejantes al que ahora concita su atención, ha sido pacífica en señalar que, a partir de la naturaleza de establecimiento público atribuida a la entidad accionada, (…), las personas que les prestan sus servicios son empleados públicos, con excepción de quienes laboran en actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas, sin que sea de la mayor trascendencia que la misma tenga como razón de su existencia, o como una de sus funciones, la construcción o el sostenimiento de obras públicas, puesto que, tratándose de un establecimiento público, es la actividad ejecutada por el servidor oficial el criterio que impera, en aras de dilucidar la naturaleza jurídica de su vinculación. En sentencia de 23 de febrero de 2007, radicación 28209, lo dejó asentado la Sala, en los siguientes términos: Combate, inicialmente, el censor el anterior argumento, señalando que en el proceso está demostrado que el demandante laboraba en una actividad relacionada con la construcción y sostenimiento de obras públicas, por ser ésta la función que cumple el IDU, en tanto que, según el Acuerdo 19 de 1972, por el cual fue creado, su objetivo fundamental es atender la ejecución de obras públicas de desarrollo urbano dentro del plan general de desarrollo y los planes y programas sectoriales.
Sin embargo, ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que no es el acto por medio del cual se vincula el servidor con la administración, el que determina la naturaleza jurídica de su relación de trabajo, sino las labores desempeñadas en la construcción y sostenimiento de obras públicas, en entidades descentralizadas como la demandada, las que definen su clasificación excepcional como trabajador oficial.
No resulta suficiente para acreditar tal circunstancia que la entidad para la cual se labora o la sección en que se presten los servicios, tenga por objeto social o fin propio de su creación, la construcción o sostenimiento de obras públicas, pues no puede decirse que todos sus servidores ejercen este tipo de labores, como no podría afirmarse, con base en esta sola circunstancia, que las funciones de Auxiliar de Censos I de la Sección de Factorización y Censos, División de Valorización, Subdirección Financiera, eran las propias de un trabajador oficial, como lo hace la censura.
El cuestionamiento por la aplicación del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, a un hecho anterior a su expedición, es válido en la medida que el vínculo laboral del demandante terminó en 1992, pero en nada afecta la decisión del Tribunal, que como ya quedó enunciado, incluyó dentro de las premisas normativas el Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 5 tiene un contenido similar al que fue recogido en el decreto cuya aplicación se cuestiona.
Sobre la clasificación de los servidores públicos del orden territorial y su forma de vinculación, es preciso reiterar que desde siempre ha sido un asunto de orden constitucional y legal como quedó evidente en los siguientes estatutos normativos: Artículo 4 de la Ley 13 de 1913, Ley 10 de 1934, Decreto 2350 de 1944, articulo 4 del Decreto 2127 de 1945, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, Leyes 3 y 11 de 1986 y el Decreto Ley 1333 de 1986.
De los anteriores vale la pena resaltar que el artículo 4 del Decreto 2127 de 1945 enunciaba: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma.
Con posterioridad, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, tuvo aplicación en el orden territorial desde la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 7 de junio de 1980, en la que se expresó: La Sala, en reciente sentencia, ha determinado que los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la administración pública, y en especial a los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía mixta, se aplicarán en el orden departamental y municipal, no solo en cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente al orden nacional, sino que de no aplicarse a tales órdenes, se produciría en ellos un vacío legislativo que sería preciso llenar con las disposiciones de tales decretos.
El argumento que se refiere a la nulidad absoluta de las determinaciones de la «asamblea de accionistas de cambiar el régimen de los trabajadores de la entidad accionada», baste recordar que la demandada es un establecimiento público del orden distrital, razón por la que la clasificación de sus servidores corresponde al legislador, aspecto sobre el que hay suficiente ilustración, para desestimar la tesis del recurrente.
Por último, sobre el argumento referido a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, encuentra la Corte que de manera acertada el Tribunal no abordó su estudio por haberse aportado sin reunir los requisitos señalados en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo y, además, la censura no se ocupó de formular ataque alguno sobre este fundamento del juzgador, el cual sigue brindando la presunción de legalidad y acierto de las sentencias de instancias.
Por las consideraciones expuestas, los cargos se desestiman. Costas a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de $ 3.250.000.oo que deberán incluirse al momento de la liquidación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C G. del P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ANTONIO SÁNCHEZ CASTILLO, contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16