CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°43972 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL18010-2016 Radicación n.º 43972 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de PEDRO CELESTINO SARMIENTO CANTILLO, JAIME ALBERTO OLIVARES MERCADO, REMBERTO LUIS CRESPO DE ARCO, RAFAEL SUÁREZ, VICTOR MANUEL SIERRA BRAVO, NÉSTOR AUGUSTO ROMERO PAYARES, GIOVANI RAFAEL PÉREZ JIMÉNEZ y CARLOS MIRANDA MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, el 1º de julio de 2009, dentro del proceso ordinario promovido por los recurrentes contra ENERGÍA TELECOMUNICACIONES ASEO Y ACUEDUCTO ETASERVICIOS S.A. ESP, EMPRESA ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO.

S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, el MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISLAS, y la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P –CORELCA-. I.

ANTECEDENTES Pedro Celestino Sarmiento Cantillo, Jaime Alberto Olivares Mercado, Remberto Luis Crespo de Arco, Rafael Suárez, Víctor Manuel Sierra Bravo, Néstor Augusto Romero Payares, Giovani Rafael Pérez Jiménez y Carlos Miranda Martínez demandaron a la Empresa Archipiélago’s Power And Light CO. S.A. ESP en liquidación y, solidariamente, a la Empresa de Energía Telecomunicaciones Aseo y Acueducto ETASERVICIOS S.A. para que una vez se declare la sustitución de empleadores «y/o UNIDAD DE EMPRESA entre la EMPRESA ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA ETASERVICIOS S.A. y/o las que la sustituyan », sean reintegrados «al cargo que venían desempeñando hasta la fecha del despido en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración declarando para ello que no existió solución de continuidad en la relación laboral», junto con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la data del despido y hasta el reintegro.

En subsidio, se declare que entre la Empresa Archipiélago’s Power And Light CO. S.A. E.S.P. y Giovani Pérez Jiménez, Jaime Olivares Mercado y Rafael Suárez se suscribió un contrato de trabajo a partir de abril de 1987. También para que se condene al reconocimiento y pago de la pensión sanción, a partir del momento en que señale la ley; la reliquidación de las prestaciones sociales, indemnización por despido, primas legales y extralegales de conformidad con la convención colectiva de trabajo; la sanción moratoria; la indexación de las sumas adeudadas; lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Remberto Luis Crespo de Arco desistió de la demanda. Posteriormente, mediante auto del 15 de julio de 2008, el Juez a petición de la demandante vinculó como demandados solidarios al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P –CORELCA-.

En lo que concierne al recurso de casación los actores sostuvieron que laboraron para la Empresa Archipiélago’s Power And Light CO. S.A. E.S.P., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, de acuerdo a los extremos temporales, salario y cargos relacionados en el escrito inaugural del proceso; que fueron beneficiarios de la convención colectiva de trabajo; que el 20 de abril de 2006, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la liquidación de la empleadora; que el 19 de mayo de 2006 la Empresa Archipiélago’s Power And Light CO.

S.A. E.S.P. suscribió contrato de arrendamiento con la empresa ETASERVICIOS S.A donde se le «otorgó a ésta el uso y goce de toda la infraestructura de distribución y comercialización de energía eléctrica»; que ETASERVICIOS S.A. actualmente es la encargada de la prestación del servicio público de energía eléctrica; que fueron despedidos sin justa causa; que hubo sustitución de empleadores entre Empresa Archipiélago’s Power And Light CO.

S.A. E.S.P. y ETASERVICIOS S.A.; que a partir de la Ley 142 de 1994 la Empresa Archipiélago’s Power And Light CO. S.A. E.S.P. es una sociedad anónima, con capital del Estado superior al 90%; y que agotaron la reclamación administrativa. Al contestar Energía Telecomunicaciones Aseo y Acueducto ETASERVICIOS S.A. ESP se opuso a la totalidad de las peticiones, básicamente porque entre los demandantes y ella «jamás ha existido vínculo alguno, ni laboral, ni comercial, ni de ninguna clase ».

Propuso como excepciones la de inexistencia del demandado, incapacidad o indebida representación del demandado, haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada, inexistencia de la obligación, inexistencia de sustitución patronal, compensación y presunción de legalidad del acto administrativo que dispuso la liquidación de «APL».

El juzgado de conocimiento mediante providencia del 15 de abril de 2008, declaró «prospera a (sic) la excepción propuesta de inexistencia del demandado y se declara terminado el proceso respecto de la sociedad APL S.A. y se ordena continuar el mismo solo con relación a la sociedad ETASERVICIOS S.A.», por lo que resulta inane hacer referencia a la contestación de la demanda de la empresa ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO.

S.A. ESP (APL S.A.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, Isla, en decisión del 16 de abril de 2009 dispuso: (i) abstenerse de declarar la existencia de sustitución patronal entre la sociedad « ARCHIPIÉLAGO´S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP y la sociedad ETASERVICIOS S.A., en consecuencia, se niegan en su totalidad las pretensiones principales de la demanda»;

(ii) declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la sociedad ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP y los señores Giovani Pérez Jiménez, Jaime Olivares Mercado y Rafael Suárez; (iii) absolver a «la sociedad ETASERVICIOS S.A., DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, el MUNICIPIO DE PROVIDENCIA ISLA y la sociedad CORELCA S.A.» de todas las pretensiones de la demanda, tanto principales como subsidiarias, y a la parte vencida le impuso costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte actora el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, el 1º de julio de 2009 confirmó íntegramente la determinación de primer grado, condenando en costas a los impugnantes. En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario el Tribunal centró su atención en determinar si dentro del plenario se encontraban pruebas suficientes que demostraran la existencia de una sustitución patronal entre las empresa ARCHIPIELAGO’S POWER AN LIGHT CO S.A. E.S.P. y ETASERVICIOS S.A., para ello estudió el recurso vertical de la siguiente manera: 1º) Sobre la sustitución de empleadores Luego de referirse al marco legal y jurisprudencial de la sustitución de empleadores, asentó que el juez de primera instancia dio por demostrado que no existe la sustitución patronal «porque la sociedad ETASERVICIOS no adquirió la calidad de empleador, ya que, en ninguna de las cláusulas del contrato de arrendamiento se estableció la continuidad del servicio por parte de la empresa y el trabajador tampoco prestó sus servicios de forma prolongada, teniendo en cuenta que las labores finalizaron con la empresa liquidada tal como se demuestra con las folios 84 y siguientes del cuaderno principal».

Aseveró que no se configuró una sustitución patronal, «pues para que ésta se dé tienen que concurrir varios elementos, entre ellos, el de la continuidad del contrato de trabajo y como se encuentra demostrado con los documentos aportados por los mismos demandantes a folios 84 hasta 135 del cuaderno principal del expediente, consistentes en las liquidaciones definitivas por terminación del contrato de trabajo de los señores PEDRO CELESTINO SARMIENTO CANTILLO, JAIME ALBERTO OLIVARES MERCADO, RAFAEL SUAREZ (sic), VICTOR MANUEL SIERRA BRAVO, NESTOR (sic) AUGUSTO ROMERO PAYARES, GEOVANIS (sic) RAFAEL PEREZ (sic) JIMENEZ (sic) Y CARLOS MIRANDA MARTÍNEZ, el 10 de junio del 2007».

Estimó que era un hecho notorio que la empresa ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO S.A. E.S.P., se encontraba en liquidación, ya que las sentencias que confirmaron las providencias de levantamiento de fuero sindical- permiso para despedir, «fueron proferidas por nosotros, es decir, mientras se surtía dicho trámite le era imposible a dicha empresa terminar y liquidar a los trabajadores aforados, calidad que ostentaban los hoy demandantes, por eso, posteriormente al proferimiento de las decisiones se procedió a realizar las liquidaciones definitivas de estos trabajadores, es decir, que el contrato de trabajo que los demandantes tenían con su antiguo empleador fue liquidado finiquitando su vínculo, faltando así dos de los elementos esenciales para que se dé dentro del caso que son (sic) ocupa la figura de la Sustitución Patronal, porque de un lado los demandante (sic) no siguieron cobijados bajo el mismo contrato y del otro, y por el otro (sic), la empresa no continuo (sic), ya que fue liquidada definitivamente, por lo cual, no se puede aceptar la tesis planteada por los demandantes porque esto conllevaría a la imposibilidad de acabar definitivamente con una empresa o sociedad prestadora de servicios públicos, los que por su carácter de tal siempre tienen que ser asumidos en su prestación por alguien, ya que la comunidad requiere continuamente de los bienes que a través de ellos recibe, por lo cual el hecho de que el servicio de energía eléctrica no se hubiese interrumpido en su prestación en la comunidad, que entre otras cosas no puede interrumpirse, no significa que la empresa liquidada no haya desaparecido». 2º) Solidaridad de las sociedades anónimas Tras copiar el artículo 373 del Código de Comercio, juzgó que era claro que en esta clase de sociedades la responsabilidad es restringida, ya que, los socios no pueden responder por más de lo establecido en sus aportes a menos que hayan estipulado una mayor responsabilidad.

Enseguida, refiriéndose a la plataforma probatoria, sostuvo que: (i) «los socios mayoritarios de la sociedad ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN son: CORELCA, EL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, ISLA Y EL MUNICIPIO DE PROVIDENCIA»; (ii) las funciones desempeñados por los demandantes se circunscribieron a labores dentro de la empresa electrificadora para la cual trabajaban;

(iii) las mismas tienen una relación con el objeto social de la sociedad ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGTH CO. S.A. E.S.P, «ya que, ejecuta actividades de distribución de energía eléctrica en el Departamento de Archipiélago, lo cual lógicamente incluye por parte de dicha empresa la atención a los clientes, la emisión de facturas y demás concordantes, de los que se desprende que los demandantes, trabajaron al servicio de dicha empresa desarrollando lo contenido en su objeto social».

Así concluyó que si bien era cierto, los demandantes demostraron las actividades que desempeñaban con la sociedad ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, «lo es también que, este hecho no se traduce en que cada uno de ellos haya tenido una relación de trabajo con cada uno de éstos, o sea, el haber realizado dichas actividades no los convierten en trabajadores independientes con cada uno de los socios que conforman esa sociedad, es decir, está plenamente demostrado que trabajaron para la sociedad ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO.

S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, lo que en ningún momento puede traducirse en el hecho de que haya también laborado para cada uno de los socios individualmente considerados», por tanto al juez a-quo le asiste la razón «al declarar únicamente la existencia del contrato de trabajo con la sociedad ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, ya que, los demás socios hacen parte de ésta, pero nunca fueron jefes directos de los demandantes, sino que simplemente actuaron como socios y su responsabilidad no puede trascender más de lo que permite la ley, por eso, únicamente es posible condenarlos solidariamente solamente hasta el límite de sus aportes».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante pide la casación de la providencia acusada para que esta Corte, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a las entidades demandadas como se propuso en la demanda inicial.

Adicionalmente proveerá sobre las costas de este recurso y por las de las instancias. Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Atacan el fallo por haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo, «transgresión de la Ley que dio lugar a que el sentenciador infringiera las normas sustanciales contenidas en los artículos 467, 468, 470 (subrogado por el 37 del Decreto 2351 de 1965) y 471 (subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 (aplicable, según el régimen convencional) y con la orden que la Ley le da al juez y al Tribunal en el artículo 305 del CPC (modificado por el artículo 1, numeral 135 del D.E. 2282 de 1989)».

Sostienen que el Tribunal violó la ley sustancial laboral como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dio por demostrado, estándolo, que entre ARCHIPIELAGO'S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP en liquidación, y ETASERVICIOS S.A. ESP. se dio una sustitución patronal. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demanda inicial del proceso no se limitó a proponer, como declaración judicial primigenia, el fenómeno de la sustitución patronal. 3.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la demanda inicial del proceso planteó, adicionalmente, una declaración sobre la unidad de empresa y la extensión de los efectos de la sentencia a la persona jurídica que llegase a asumir la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Aducen que esos errores de hecho fueron por la errada apreciación de los documentos de folios 84 a 135 y de 146 a 154, como de la demanda inicial del proceso.

Los recurrentes, luego de copiar apartes de la sentencia recurrida, afirman que el Tribunal apreció erróneamente los documentos que registran la terminación de los contratos de trabajo de los demandantes (folios 84 a 135), en relación con el contrato de arriendo de folios 146 a 154, por lo siguiente: 1. El contrato de folios 146 a 154 tuvo por objeto el arrendamiento de la infraestructura de distribución y comercialización de energía eléctrica de propiedad de ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO.

S.A. ESP en liquidación, «luego el Tribunal se equivocó al no apreciar que la empresa, como unidad de explotación económica, se despojó de la administración y tenencia de la empresa y se las entregó a ETASERVICIOS S.A. ESP», por tanto hubo continuidad de la empresa y, desde luego, también el cambio de un empleador por otro. 2. Los documentos de folios 84 a 135 indican, como lo dijo el juzgador, que los contratos de trabajo fueron terminados por ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO.

S.A. ESP durante el mes de junio de 2007 y los documentos de folios 146 a 154 indican que esa sociedad suscribió con ETASERVICIOS un contrato de arriendo el 19 de mayo de 2006, por eso si el fallador hubiera «puesto en relación esos dos bloques de pruebas, habría tenido que dar por demostrado que el contrato de arrendamiento se concertó cuando estaban vigentes los contratos de trabajo, luego hubo continuidad de los trabajadores en el servicio». 3.

La lectura de la demanda indica que la declaración judicial no quedó limitada a la sustitución de patronos sino que se hizo extensiva al «fenómeno de la empresa y a la incidencia de cualquier futura y eventual sustitución de patronos sobre el fenómeno de la empresa y, por ende, sobre los derechos, por lo que es claro que el sentenciador emitió un fallo incongruente, con incidencia en la resolución del litigio».

Agregan que el Tribunal adicionalmente incurrió en estos otros dos errores de hecho: No dio por demostrado, estándolo, que la razón por la cual se produjo la entrada al estado de liquidación de ARCHIPIELAGO'S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP fueron las causales 2 y 7 de la Ley 142 de 1994, o ley servicios públicos domiciliarios. … dio por demostrado, sin estarlo, que la empresa, como unidad de explotación económica (prestadora de un servicio público), desapareció. Incurrió el Tribunal en ese error por no haber apreciado el segundo considerando de la resolución de folios 301 a 305.

Expresan que la citada resolución en efecto indica que ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP fue sometida a la intervención estatal con fines de liquidación por haberse configurado las causales «2 y 7 de la Ley 142 de 1994, esto es, que la Superintendencia de servicios públicos pasó a tomar posesión de esa empresa, porque sus administradores persistieron en violar en forma grave las normas a las que debían estar sujetos o por el incumplimiento de sus contratos (problemas de tipo financiero, según la contestación a la demanda de ETASERVICIOS) y porque en forma grave la empresa suspendió o se colocó en situación de suspender el pago de sus obligaciones mercantiles (en coincidencia con la contestación a la demanda en ETASERVICIOS).

Por eso, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta la demostración de esos hechos, únicos que justificaron la toma de posesión de ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP, habría debido tener en cuenta que la infraestructura de distribución y comercialización de energía eléctrica de esa sociedad se mantuvo incólume, y que por eso la toma de posesión no ocurrió por la destrucción de la empresa o de sus bienes».

Por tanto, la empresa continuó «como unidad de explotación económica, y concretamente como prestadora del servicio público de energía y la extinción de la personalidad jurídica de ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP no afectó la existencia de la empresa». Como consecuencia de ese error, «se ratifica la incongruencia advertida, esto es, la falta de pronunciamiento sobre la pedida declaración judicial (propuesta en la demanda inicial) del fenómeno de la unidad de empresa y sobre los efectos de esa declaración sobre cualquiera persona jurídica que asumiera la administración de la empresa, pues no solo hubo falta de pronunciamiento judicial, sino que este proceso demostró que la empresa subsistió, a pesar de lo cual el Tribunal lo pasó por alto, no obstante su prueba.

La consecuencia de que una empresa subsista al estado de liquidación, tratándose de servicios públicos, es un fenómeno sustancialmente diferente a la liquidación de una empresa cuyo objeto no es de servicios públicos». Añaden que la inexistencia de la empresa «(como consecuencia de la liquidación), torna imposible un reintegro, por imposibilidad legal y física (como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia).

Pero la subsistencia de una empresa de servicios públicos domiciliarios, a pesar de la liquidación de la forma, a pesar de la liquidación de la persona jurídica, no puede tener esa consecuencia que imposibilite el reintegro». VII. CONSIDERACIONES De acuerdo con el esquema del cargo, la Sala entiende que el descontento de los recurrentes con el acto jurisdiccional atacado, gira en torno a dos ejes: (i) la sustitución de empleadores; y (ii) la unidad de empresa. 1º) Sustitución de empleadores Revisado con sumo cuidado el material persuasivo atacado por los recurrentes, ninguno de ellos dan cuenta que los actores hayan prestado los servicios subordinados luego de la fecha que encontró como extremo de terminación de las relaciones laborales el juzgador de segunda instancia, esto es, 10 de junio de 2007.

Si bien, a pesar de que ETASERVICIOS S.A. ESP continuó prestando los servicios públicos que proporcionaba la extinta empresa ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. en Liquidación, lo cierto es que los demandantes no continuaron laborando al servicio de la primera, requisito indispensable para que opere la sustitución de empleadores, pues nótese que quien se encargó de liquidar las prestaciones sociales a la terminación de la relación fue esta última entidad, luego se infiere que para dicha data aún existía jurídicamente la mencionada empresa empleadora de los actores, pues según informa ETASERVICIOS S.A. ESP, «fue liquidada el día 26 de diciembre de 2007», es decir, tiempo después del fenecimiento de los vínculos contractuales.

Lo anterior, se corrobora con la Resolución No. 0512 del 26 de diciembre de 2007 (fls. 255 a 259) en la que en el artículo primero de la parte resolutiva se dispuso «declarar terminada a partir de la fecha de la presente resolución la existencia legal de Archipiélago’s Power And Light Co. S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN». También repárese en que el contrato de arrendamiento al que aluden los recurrentes, tuvo como fin «garantizar la prestación del servicio» público de energía, pero no es dable entender que operó la sustitución de empleadores, como lo pretende hacer ver el cargo, pues no se dan los supuestos consagrados en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo.

Esta Corporación es del criterio, como lo puso de presente el Tribunal, que para que se produzca el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores, además del cambio de un patrono por otro y la continuidad de la empresa, se requiere que haya continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, lo cual como quedó visto, en esta oportunidad no se acreditó plenamente, en la medida que no hay evidencia probatoria que los contratos de trabajo de los accionantes se hubieren extendido más allá del 10 de junio de 2007.

Al resolver similares cuestionamientos a los que la censura le hace a la sentencia del Tribunal, por no haber declarado la sustitución patronal alegada en la demanda, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 19 feb. 2008, rad. 30815, reiterada en decisiones de la CSJ SL16159-2014 y SL5334-2015 adoctrinó: Lo que fundamentalmente plantea el recurrente es que en este caso operó la sustitución patronal.

Es tema indiscutido que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM desapareció y que el contrato de trabajo de GALO HUMBERTO CABANA HERRERA terminó por la liquidación de la entidad, y por la autorización de la supresión de cargos ordenada por los Decretos 1615 y 2062 de 2003, a partir del 26 de julio de 2003. La censura muestra total conformidad respecto de lo que consignó el ad quem, en cuanto a que la terminación del contrato, aunque legal, constituyó un despido injusto que generó el pago de una indemnización convencional por la suma de $82.268.896,oo.

Así las cosas, no queda duda que el contrato del actor no continuó con la nueva empresa, sino que finalizó por la liquidación de TELECOM, y que con el pago de la indemnización quedaron resarcidos los perjuicios causados al demandante. La decisión del Tribunal en este específico tema, se adecua a la línea que de tiempo atrás ha trazado la Corporación, en el sentido de que, para que se configure la sustitución patronal, se requiere que el trabajador continúe prestando efectivamente sus servicios al nuevo patrono, situación que en este caso no se presenta, pues no hay elementos probatorios que así lo indiquen.

Además, valga recordarlo, la confirmación que le impartió el ad quem a la sentencia de primera instancia, también abarcó la declaratoria de encontrar probada la excepción de “inexistencia del contrato de trabajo con Colombia Telecomunicaciones S.A.”. Resulta irrelevante profundizar entonces para el caso en estudio, sobre el tema de la sustitución empresarial que plantea la censura, porque de todos modos, el actor no continuó prestando servicios con la nueva empresa, toda vez que, se reitera, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom terminó el contrato de trabajo, aunque de manera injusta, pero lo indemnizó con la suma de $82.268.896,oo, bajo los parámetros de la Convención Colectiva vigente y, por consiguiente, la nueva entidad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES” resulta ajena a cualquier pretensión de quien jamás le prestó servicios.

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, considera la Sala que si no hubo continuidad en la prestación del servicio por parte de la actora, evidentemente no operó la pregonada sustitución patronal. Llegados a este punto no sobra recordar el alcance del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo y los requisitos para que opere la sustitución de empleadores, explicado en decisión CSJ SL del 5 de mar. 2009, rad. 32.529: (…) tal como surge, entre muchas otras, de la sentencia de esta Sala proferida el 16 de abril de 1956, antes aludida y que el censor cita en su apoyo, el entendimiento que de tiempo atrás le ha dado la jurisprudencia de esta Sala al artículo 67 que se denuncia como violado, es, sin desconocer su tenor literal, que uno de los requisitos para que opere la sustitución de empleadores es la continuidad de la “empresa”, entendida esta en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, como una unidad de explotación económica; de ahí que esa norma aluda al giro de las actividades o negocios.

Así se desprende de lo que explicó en la sentencia del 24 de julio de 1987, a la que pertenecen los siguientes apartes: Según el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se produce el fenómeno de cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Sobre esta institución dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que ‘para que la sustitución exista se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, principalmente por mutación del dominio de la empresa o de su administración; que haya continuidad en el desarrollo de la operaciones del establecimiento y también en los servicios que presten los asalariados.

Es decir, que continúe el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando después del cambio como lo venían haciendo con anterioridad a él. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo así se entiende que existía continuidad también de la relación de trabajo’.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la ‘transmisión de dominio de la empresa de un patrón a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una de las causas del fenómeno, pero no exclusiva, ya que no sólo la enajenación de la empresa conduce a la sustitución, sino cualquier otro título, como el simple cambio en el régimen de administración.” Y en la del 13 de febrero de 1991, radicación 4101, adoctrinó: (…) Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: 1.

El cambio de un patrono por otro. 2. La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. 3. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”. Entonces, en conclusión, ninguno de los elementos de juicio da fe que entre las empresas ARCHIPIÉLAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y ENERGÍA TELECOMUNICACIONES ASEO Y ACUEDUCTO ETASERVICIOS S.A. ESP, operó una sustitución de empleadores, según los parámetros establecidos en la jurisprudencia de esta Sala. 2º) Unidad de empresa El reproche formulado por los recurrentes en torno a este tema se exhibe extemporáneo, toda vez que la Sala sentenciadora no detuvo su atención en su estudio, no por olvido, sino porque no fue objeto del recurso de alzada.

Verificado el escrito de la impugnación se tiene que los actores mostraron su descontento con la sentencia de primer grado sobre los siguientes aspectos: (i) «SUSTITUCIÓN PATRONAL ENTRE ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO S.A. E.S.P. Y ETASERVICIOS S.A. Y/O LAS QUE LA SUSTITUYAN»; (ii) «LA SOLIDARIDAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 36 DEL CODIGO (sic) SUSTANTIVO DE TRABAJO», y (iii) «LAS AGENCIAS EN DERECHO IMPUESTAS A CADA UNO DE LOS DEMANDANTES».

Como se recuerda el juez colegiado se pronunció precisamente sobre cada uno de esos puntos, por lo que no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos temas frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Ha enseñado la Corte, con persistencia, y hoy nuevamente se reitera, que en los términos del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada (sentencia CSJ SL del 28 de feb. 2008, rad. 29.224).

Se destaca que si los promotores del proceso nada dijeron al sustentar la impugnación en lo atinente a la unidad de empresa, carecía el Tribunal de competencia para examinarlo, pues, itérese, no fue propuesto y, ante tal mutismo, no le es dable a Corporación proceder a su estudio. No hay más que decir para arribar a la necesaria conclusión de que el ataque no tiene éxito.

VIII. CARGO SEGUNDO Atacan la sentencia por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 373 del Código de Comercio, «y por la aplicación indebida de los artículos 467, 468, 470 (subrogado por el 37 del Decreto 2351 de 1965) y 471 (subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 ».

Dicen que la doctrina no cree que los socios responden hasta el monto de sus aportes, pues por ejemplo en el régimen tributario el artículo 26 de la Ley 75 de 1986, le impone a los socios, coparticipes y asociados una responsabilidad solidaria por los impuestos de la sociedad y como una necesaria excepción también está el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aducen que la jurisprudencia tiene sentado los siguientes principios: 1. Que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo es una norma especial y que fue establecido por el legislador para garantizar el pago y el cobro de los créditos laborales. 2. Que el objeto del derecho laboral puede ser distinto del que persigue el derecho mercantil. 3.

Que en el caso del mencionado precepto prevalece el derecho del empleado sobre el de los comerciantes. Acotan que cuando una sociedad, cuyo objeto es la prestación de un servicio público domiciliario, «se constituye bajo la forma de las anónimas, como lo ordena la Ley 142 de 1994, pero sus accionistas mayoritarios están identificados en el acto de constitución (aquí Corelca, el Departamento y el Municipio de San Andrés), la responsabilidad debe ser solidaria frente al artículo 36 del CST, pues si a criterio de la Corte Suprema los socios de una sociedad de responsabilidad limitada son solidariamente responsables por las obligaciones laborales a pesar de estar sometidas dichas sociedades al régimen de las sociedad de capital, el mismo tratamiento deben recibir los socios capitalistas que por Ley (mercantil) figuran públicamente identificados en el registro de la Cámara de Comercio».

Concluyen que como el juzgador colegiado aplicó automáticamente la norma- artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo-, restringiendo su alcance, el fallo impugnado debe ser infirmado. IX. CONSIDERACIONES Ante el fracaso del cargo que pretendía la sustitución de empleadores o la unidad de empresa, súplicas que fueron incoadas de manera principal por los actores, entiende la Corte que este ataque apunta a que se declare que el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, el MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISLAS, y la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P –CORELCA-, son solidariamente responsables en pago de lo demandado, ante el incumplimiento de la EMPRESA ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO.

S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, ello como pretensión subsidiaria. Con independencia de establecer si los juzgadores atinaron o no al desvincular del proceso a la EMPRESA ARCHIPIELAGO’S POWER AND LIGHT CO. S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN o si es posible jurídicamente condenar a los socios solidarios sin ser vencido en juicio o sin la presencia en el proceso del empleador o deudor principal, o dicho en breve si «el responsable principal de las deudas laborales ha de ser siempre parte procesal cuando se pretenda definir la existencia de deudas laborales» en su labor de unificar la jurisprudencia nacional, esta Sala de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico que la solidaridad estatuida en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, no se extiende a las sociedades de capital.

Precisamente en sentencia SL10206-2016, del pasado 13 de jul., rad 46024, dictada en un proceso seguido contra dicha entidad y al resolver iguales planteamientos a los esbozados hoy por los recurrentes, esta Sala razonó: Baste recordar lo explicado en la sentencia CSJ SL-831-2013, del 6 de nov. 2013, rad N° 39891, así: (…) El artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que sustentó su pretensión el demandante, tanto en la demanda primigenia como en la alzada, al referirse al tema de la responsabilidad solidaria, dispone: Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión’.

Por su parte, el artículo 252 del Código de Comercio prevé: En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por obligaciones sociales. Estas solo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos ( )’. Así las cosas, teniendo en cuenta que quien tenía la calidad de empleador del demandante fue la extinta Almadelco S.A., cuya naturaleza jurídica fue la de una sociedad anónima de economía mixta indirecta o de segundo grado, tal y como al efecto lo determinó el ad quem bajo la línea jurisprudencial de esta Sala, no es posible hacer extensiva la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 36 del C.S.T. a las codemandadas Banco Cafetero y Federación Nacional de Cafeteros, en razón a que la solidaridad allí consagrada se predica de las sociedades de personas no así de las anónimas por acciones, lo que además, tal y como lo dijera el Tribunal, es concordante con lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio, ya transcrito.

En este orden de ideas, bien precisa reiterar la sentencia proferida por esta Corporación del 18 de noviembre de 1996, radicado 8991, en la que apoyara su decisión el ad quem, dado que el alcance que entonces se fijó al artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo relacionado con la responsabilidad de aquellas sociedades diferentes a las de personas, es el actualmente imperante.

Dijo entonces la Corte: El accionista no compromete su responsabilidad en los mismos términos que la persona natural o que el socio de las sociedades de personas. La tiene frente al ente social, en cuanto le corresponde pagar el precio de la acción, pero una vez efectuado, el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social.

El sistema que informa ese tipo de inversión económica no permite decir que el accionista sea titular de un derecho de propiedad sobre el ente social, sino de uno distinto que para el accionista se desarrolla a través de las deliberaciones y decisiones de la asamblea, dominadas por el principio de las mayorías. El sujeto de los derechos y las obligaciones es el ente social; el factor de comercio que recibe los beneficios o que asume las pérdidas es también el ente social; el dividendo es la medida del beneficio para el accionista y el riesgo de su inversión se concreta en la eventual pérdida de la misma.

Pero el accionista no es propietario de la empresa. El sistema jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada tipo de sociedad compromete de manera diferente la responsabilidad de los asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ahí que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que en las sociedades de personas sus miembros son solida​ria​mente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en cuanto a las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los accionistas por las obligaciones laborales.

Cuando el artículo 252 del Código de Comercio estable​ce que en las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligacio​nes sociales, y que en la fase de la liquidación solo pueden ejercerse contra los liquidadores, esté (sic) precepto guarda armonía con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo mismo es un error considerar que dentro de ese esquema normativo el juez pueda recurrir al artículo 28 ibídem para decir que, como el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas de su patrono, cuando se produce la disolución o liquidación de una sociedad de capital los accionistas deben hacerse cargo, en forma solidaria (o individual), de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ni el régimen legal laboral extiende a ellos ese tipo de responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean copropietarios de una empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la forma propia de las sociedades anónimas.’ Lo expuesto en precedencia, ha sido reiterado por la Corte en pronunciamientos posteriores.

Así, en la sentencia 13939 del 10 de agosto de 2000, luego de trascribir los artículos 36 del C.S.T y el 252 del Código de Comercio para explicar su correcto intelecto, frente a la responsabilidad que se reclamaba, por acreencias insolutas a favor del demandante, dijo la Corporación: Por lo tanto, teniendo en cuenta que quien ostentó la calidad de empleador del demandante lo fue la demandada DEPORTESA S.A., cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad anónima, y que la codemandada COLDEPORTES es sólo uno de los socios de la misma, aspectos que no se discuten en la presente contención, no resultaba dable hacer extensiva la responsabilidad solidaria de los créditos sociales deducidos en favor del actor frente a los accionistas de esta última entidad.

Y ello en atención a que de conformidad con el tenor literal de la norma sustantiva laboral aludida, la solidaridad allí consagrada se predica de las sociedades de personas, característica de la que carece la empleadora del actor; lo que además es concordante con lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio ya transcrito. En el anterior orden de ideas, al ampliarse la responsabilidad solidaria frente a los socios de otro tipo de sociedades diferentes de aquellas que clara y palmariamente prevé la norma (sociedades de personas), como ocurrió en el sub judice donde empleadora es una sociedad anónima, se incurre en el yerro de intelección denunciado por el recurrente.’ Posteriormente, en sentencia del 22 de agosto de 2007, radicado 28443, para resolver una controversia en la que se reclamó la responsabilidad solidaria de los socios de una sociedad anónima, reiteró la Sala lo asentido en la sentencia parcialmente trascrita: (…), sobre el tema jurídico que propone el recurrente, y que atañe con la responsabilidad de los socios por créditos laborales adeudados, en aquellas sociedades diferentes a las de personas, derivada de lo que al efecto prevé el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, la Corte tiene precisado que, dentro de los alcances de la norma, no se tiene previsto hacer extensiva la solidaridad a los accionistas en las sociedades de capital.

Así se dijo en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 13939. La razón para ello es que en las sociedades de capital, el accionista no compromete su responsabilidad en iguales condiciones a las de un socio de las sociedades de personas, pues mientras en aquellas no hay acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales, de conformidad con las previsiones del artículo 252 del Código de Comercio, en éstas, los miembros que conforman la sociedad son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, tal como lo prevé el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que tal norma responsabilice a los accionistas por las obligaciones laborales surgidas, dado que el sujeto de los derechos y obligaciones es el ente social.’ Y en ocasión más reciente sobre el mismo tema, en sentencia del 10 de marzo de 2009, radicado 31175, adujo que no fue equivocada la interpretación del Tribunal, porque su decisión se basó en la línea jurisprudencial trazada por la Sala en las dos sentencias antes referidas y, complementó: Ahora bien, la interpretación que reclama el recurrente, con base en la realidad actual y los desarrollos de la economía que exigen una mayor protección del trabajo, más que una nueva exégesis atemperada a los hechos sociales, lo que implica es un llamado al legislador para que extienda el fenómeno de la solidaridad de los socios a las sociedades de capitales, pues, frente a la limitación expresa de la norma a las sociedades de personas, no es permitido al intérprete, bajo ningún pretexto, extender tal responsabilidad, que por naturaleza es taxativa, a otros eventos claramente excluidos.’ Más adelante, en esa misma anualidad, en sentencia del 17 de octubre radicada bajo el número 30620, insistió la Sala en su postura y razonó: La senda interpretativa seguida por el Tribunal para arribar a la conclusión censurada, la inició trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, así como también lo que señala el 7° del Decreto Reglamentario 2127 de 1995; tras hacer una exégesis de lo que al tenor allí se dispone, consideró que la solidaridad es un asunto que sólo se predica de las sociedades de personas, y por ello consideró necesario remitirse a lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Comercio para las sociedades de capital, para finalmente colegir que siendo la parte demandada, socio de la empresa liquidada, era contra el liquidador que debían los terceros interesados, dirigir las acciones de índole legal.’ Luego concluyó, que la deducción del Tribunal fue acertada, y además afirmó que fue acorde con lo expuesto reiterado por esta Corporación desde la sentencia del 18 de noviembre de 1996, Rad. 8991, que de nuevo, parcialmente trascribió. De suerte que trasladando los argumentos jurídicos al asunto bajo examen, se reitera que la Sala sentenciadora no incurrió en los errores de puro derecho que le achaca la censura, al concluir que la solidaridad del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo no se hace extensible a las sociedades anónimas por acciones que son, por excelencia, sociedades de capital.

En consecuencia, el ataque no triunfa. Sin costas, por cuanto no hubo oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, el 1º de julio de 2009, dentro del proceso ordinario promovido PEDRO CELESTINO SARMIENTO CANTILLO, JAIME ALBERTO OLIVARES MERCADO, RAFAEL SUÁREZ, VICTOR MANUEL SIERRA BRAVO, NÉSTOR AUGUSTO ROMERO PAYARES, GIOVANI RAFAEL PÉREZ JIMÉNEZ y CARLOS MIRANDA MARTÍNEZ contra ENERGÍA TELECOMUNICACIONES ASEO Y ACUEDUCTO ETASERVICIOS S.A. ESP, el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, el MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISLAS, y la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P –CORELCA-.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2