SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL180-2022 Radicación n.° 85596 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MINEROS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que ALVINO ESTENSO BARRERA POLO le promovió a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Alvino Estenso Barrera Polo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para obtener, por parte de ésta, el pago de la pensión de jubilación y/o de vejez, una vez la persona de derecho privado llamado a juicio, sea condenada a consignar el título Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 2 o bono pensional, previo cálculo actuarial (f.° 3 a 8 del cuaderno 1).
Para fundamentar esas pretensiones, alegó que en pleito anterior, se declaró la existencia de un contrato de trabajo con Mineros S. A., desde el 28 de junio de 1972 al 22 de julio de 1992, quien lo vinculó al ISS, desde el 1° de diciembre de 1983 y realizó aportes hasta la fecha en que finalizó el vínculo laboral. Expuso, que por el tiempo no cotizado debía pagarse un título pensional y que no podía negarse su prestación, por la omisión de su ex empleador.
La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra e indicó que para el reconocimiento de la pensión, el afiliado debió cumplir con las exigencias de ley, esto era, la edad y la densidad de semanas de cotización, «restándole al actor este último». En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez, no cumplimiento de los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005, improcedencia de intereses de mora, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación (f.° 347 a 352 ib.).
Mineros S. A. también se opuso a los requerimientos solicitados en la demanda, porque el petente no estaba Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 3 vinculado a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Aceptó los extremos de la relación laboral y que solo hasta 1983 nació la obligación de afiliar al demandante al riesgo de vejez. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, el actor no podía pedir apenas el pago de la reserva actuarial, prescripción y cosa juzgada (f.° 368 a 378 ídem.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 17 de julio de 2017, condenó a Mineros S. A., al pago del cálculo actuarial, liquidado por Colpensiones, desde el 28 de junio de 1972 hasta el 1° de diciembre de 1983. Le ordenó a la administradora del régimen de prima media con prestación definida reconocer una pensión de vejez, desde el 13 de abril de 2013, con un retroactivo de $51.841.567, comprendido entre la fecha atrás mencionada y el 30 de junio de 2017.
Indicó, que a partir del 1° de julio ejusdem, la mesada pensional sería de $1.058.854, por 13 mensualidades e impuso costas a ambas demandadas (f.° 461 a 462 del cuaderno 1). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Mineros S. A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con el fallo cuestionado en este recurso, del 10 de Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 4 julio de 2018, confirmó el de primer grado, pero lo adicionó, para autorizar a Colpensiones, a descontar del retroactivo pensional las sumas por concepto al sistema de salud e impuso costas a la sociedad recurrente (f.° 471 del cuaderno 1).
En lo que interesa al recurso de casación, precisó que debía definir lo relativo al cobro del título pensional e igualmente sobre la pensión de vejez. Advirtió, que existieron los siguientes hechos sin discusión: (1) que el actor laboró para Mineros S. A. entre el 28 de junio de 1972 y el 21 de julio de 1992; (2) la empresa tenía su planta en el Bagre, Antioquia, zona donde el ISS inició cobertura en diciembre de 1983 y (3) esta no efectuó aportes, entre la fecha de ingreso y el 30 de noviembre de 1983.
Recordó, que el apoderado judicial de la recurrente, aclaró que le fue imposible afiliar a su extrabajador, porque la administradora no había asumido el riesgo. Sostuvo, que el artículo 259 del CST dispuso que los empleadores asumirían, de forma directa, el pago de las pensiones de jubilación, que iría hasta cuando el riesgo fuera asumido por el entonces Instituto Colombiano de Seguridad Social.
Citó el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, reglamentario de los seguros de invalidez, vejez y muerte, en Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 5 desarrollo de la Ley 90 de 1946, e informó que ordenó la afiliación de los trabajadores a ese régimen, sin que lo hiciera para todas las zonas del país en un mismo tiempo. Agregó, que en los lugares donde no era efectiva la obligación de afiliar, continuó rigiendo la regla anterior, es decir, que el empleador era el responsable del pago de las pensiones, siempre que se reunieran los requisitos del estatuto del trabajo, esto era, 20 años continuos o discontinuos de servicios, con la respectiva edad.
Adujo, que el demandante pretendió el pago del cálculo actuarial, para el tiempo en que no se efectuaron aportes. Expuso, que el titulo pensional era el cálculo actuarial al que estaban obligados los empleadores del sector privado, que antes de la Ley 100 de 1993 efectuaron el reconocimiento y pago, en relación con los trabajadores que seleccionaron el régimen de prima media, siempre que el vínculo contractual estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha.
Manifestó, que las pensiones, en el régimen administrado por Colpensiones, se financiaban con recursos del fondo común, en un 100 % cuando hubo aportes al ISS, con la cuota parte pensional, cuando fueron empleados públicos y se trasladaron antes del 1° de abril de 1994, con el bono pensional tipo b, o con título pensional, mientras que los trabajadores privados que estuvieran vinculados con compañías, que antes de la vigencia de la ley de seguridad Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 6 social, tuvieran a su cargo la pensión, siempre y cuando la relación estuviera activa a la fecha de entrada en rigor de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, conforme al artículo 115 de la Ley 100 que reprodujo; que el tercer caso señalado en esa disposición, esto era, la vinculación con empresas que tuvieran a su cargo el reconocimiento de pensiones, debía entenderse en concordancia con el literal f) del artículo 13 del mismo ordenamiento, en armonía, con el c) del 33, porque para esos efectos y para adquirir la pensión, debía tenerse en cuenta el tiempo de servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993; que cuando en los casos donde la pensión estuvo a cargo del empleador, es decir, cuando el ISS no había asumido la contingencia, por ubicación o falta de cobertura, los tiempos trabajados y no cotizados debían habilitarse como títulos pensionales, razón por la cual, era procedente la orden de traslado del cálculo actuarial.
Advirtió que el literal c), se refería al pago del cálculo actuarial a la entidad que administra el sistema, siempre y cuando la vinculación estuviera vigente o hubiera iniciado con posterioridad a la ley de seguridad social integral, siendo ese un punto discutido por la sociedad demandada. Frente a lo anterior, estimó en casos de presentarse esa situación, no se liberaba al empleador de su obligación y trascribió la sentencia de casación CSJ SL3892-2016.
Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 7 Al aplicar lo anterior al caso sometido a su conocimiento, encontró que el actor reunió los requisitos para el traslado del cálculo actuarial, porque desde 1972 a 1983, el empleador debió asumir directamente el pago de la prestación, correspondiéndole efectuar las respectivas reservas, sin que fuera necesario verificar que el contrato se mantuvo a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Precisó, que sumado el tiempo laborado y no cotizado, representado en el título pensional, equivalente a 587 semanas, con las 454.4 cotizadas al sistema (f.° 420 a 423), arrojaban un total de 1041 ciclos. Sustentado en lo afirmado, confirmó la orden impartida en primera instancia, en lo que hacía al título pensional, señalando que también se ajustó a derecho la orden relativa al pago de la pensión y su retroactivo porque se reunió la densidad de semanas necesarias y la edad, se cumplió el 13 de abril de 2013, pues nació el mismo día y mes de 1953; que como el reclamante acreditó las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las exigencias del Acto Legislativo 01 de 2005, para beneficiarse del régimen de transición, debía mantenerse esa condena.
Por último, ordenó los descuentos a salud, previa adición del fallo del Juzgado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por Mineros S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y la absuelvan de las súplicas formuladas en su contra.
Con tal propósito formula cinco cargos, último que por error denomina sexto, replicados por Colpensiones y que se estudiaran conjuntamente al presentarse por la misma vía y perseguir el mismo fin (f.° 6 a 15 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 58 de la CP, en relación con el 16 del CST y 11 de la Ley 100 de 1993, que conllevó a la aplicación indebida del 33 de la ley de seguridad social integral; 9° de la Ley 797 de 2003; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005; 2° del Decreto 1160 de 1994.
También censura la decisión por «dejar de aplicar» el 259, 260 y 490 del Estatuto del Trabajo; 61 del Decreto 3041 de 1966; 6° del Decreto 2879 de 1985; 16 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 9 En su desarrollo, sostuvo que admite los siguientes supuestos: (a) el accionante prestó sus servicios en el Bagre entre el 28 de junio de 1972 y el 21 de julio de 1992;
(b) El ISS asumió el riesgo de vejez en ese lugar, en diciembre de 1983 y (c) que, en proceso anterior, se declaró que, a la finalización de la relación laboral, Mineros S. A., no tenía la obligación de pago de las pensiones previstas en el CST. Seguidamente, cita el fallo del Tribunal, e informa que las disposiciones relacionadas por su aplicación indebida, son las llamadas a gobernar este asunto.
Reproduce el artículo 58 de la CN, el 16 de la CST, el 11 de la Ley 100 de 1993, e informa, que si el ad quem, hubiera comprendido correctamente esas disposiciones, habría advertido que la cuestión a juzgar, era la existencia de obligaciones pensionales. Luego, afirma, que como el contrato de trabajo finalizó antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, no producían efectos la Ley 90 de 1946, ni el Acto Legislativo 01 de 2005; que, a partir del 1 de enero de 1967, se generó la concomitancia en Colombia y en el Bagre se hizo efectivo hasta el 1° de diciembre de 1983.
Dice, que aun de admitir que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, les impusieron a los empleadores la conformación de reservas actuariales para entregarlas al ISS, fueron unas disposiciones derogadas por el artículo 259 del CST; que en este asunto, como se dijo en pleito anterior, su Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 10 extrabajador no adquirió el derecho a ninguna de las pensiones de jubilación contempladas en el estatuto del trabajo y, con sustento en la misma decisión, la demandada «adquirió el derecho de no tener que responder por ninguna obligación pensional de este señor».
Alega, que las jurisprudencias, sobre las que se sustenta el fallo cuestionado, modificaron la ley, no siendo permitido y sin que sea obligatoria acatarlas, al ser, apenas, criterios auxiliares. Reproduce el artículo 260 del CST e informa que las normas vigentes a la finalización de la relación laboral, eran los artículos 61 del Decreto 3041 de 1966, 6° del Decreto 2879 de 1985 y 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Expone, que mientras duró la relación laboral el demandante no reunió los requisitos para jubilarse y, a la finalización de esa vinculación, Mineros S. A. «consolidó el derecho» a no pagar pensión, así como el de no tener que contribuir a una eventual financiación, porque, aun cuando la Ley 90 de 1946 lo hubiera creado, este fue derogado con la vigencia del artículo 259 del CST y, más aún, con los reglamentos del ISS.
Finaliza sosteniendo que es rebuscado sostener que el Acto Legislativo 01 de 2005, añadió al contenido normativo del artículo 48 superior, el principio de efectividad de las Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 11 cotizaciones, ya que, esa reforma constitucional solo habla de los derechos adquiridos y, en todo caso, no estaba vigente. VII.
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, por la senda de puro derecho, por la intelección errada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13 y 36 del mismo ordenamiento; 29 de la Ley 6° de 1945 y 1° del Decreto 1887 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos «1 y 2 del Decreto 1887 de 1994». Al sustentarlo, dice que el Tribunal le impuso la obligación a la que fue condenada, tras otorgar un entendimiento a los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, «después de la poda que la S.L. 3892 de 12016 le hizo a esta última norma», al eliminar, como condición para la entrega del cálculo actuarial, que el contrato estuviera vigente al 1° de abril de 1994.
Dice, que si el Juzgador, hubiera interpretado esas disposiciones, se hubiera percatado de que la sentencia de casación estaba equivocada y, si así no lo estuviera, en este asunto no se cumplían otras condiciones para el nacimiento de la obligación, ya que, no era empleado del sector público y no había generado el derecho al reconocimiento, por parte de su empleador, de la pensión de jubilación. Reproduce las normas mencionadas en precedencia, destacando que se refieren a dos clases de semanas, esto es, Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 12 las cotizadas y las trabajadas sin esa acción, siendo que las primeras son las mismas que desde la Ley 71 de 1988 pueden acumularse y las últimas, tan solo, las del sector público; que cuando en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se menciona al sector privado, es para referirse a sus cajas o fondos, distintos a los del sector oficial y cuando se hace referencia a prestación de servicios, solo se menciona al sector público.
Agrega que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 está destinado a los empleados públicos y a los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; que de entender que está previsto para el sector privado, es necesario que deba cancelar la prestación de vejez, contrario a que tenga el riesgo de contraerlo, pues «tener y haber tenido», son totalmente diferentes.
Advierte, que para la procedencia del pago del cálculo actuarial es necesario que el trabajador se hubiera afiliado al régimen general de pensiones, pues los que tenían esa condición frente al ISS no pueden beneficiarse de la reserva, situación última en la que se encuentra el demandante y que a la vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Mineros S. A. ya estaba libre de toda obligación, siendo que no omitió la inscripción del trabajador, tanto que procedió a realizarla, una vez existió la respectiva cobertura.
Expone, que para tratar de evitar que esta Corporación no case la sentencia acusada amparándose en la teoría del aprovisionamiento, «inventada por la H. Corte Constitucional», Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 13 le es necesario manifestar que el análisis hermenéutico propuesto por ésta no se atiene al sentido y alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues las reservas allí mencionadas se refieren a las que el ISS tenía que ir conformando con las cotizaciones, lo que repite el Decreto 433 de 1971 y sostiene que las condiciones reguladas en las iniciales disposiciones lo fueron para los servicios anteriores al 7 de enero de 1947.
Manifiesta, que los reglamentos del ISS priman sobre cualquier disposición de la Ley 90 de 1946, sin que incluyan la reserva actuarial. VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33, 151 y 288 ejusdem; 9° de la Ley 797 de 2003, lo que conllevó a la infracción del 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y a la aplicación indebida del 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994.
Afirma, que admite que el convocante es beneficiario del régimen de transición pensional, siendo viable estar a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, lo que no implica, porque no lo dice el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que deba tenerse en cuenta el tiempo de servicio en el sector privado, y sin que exista norma que obligue a los empleadores a entregar un cálculo actuarial, que fue creado por la Ley 100 de 1993, tanto que, conforme a la sentencia de casación con Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 14 radicación 44901, las semanas cotizadas, son las efectivamente realizadas al ISS, sin que sea viable incrementarlas con los del servicio público.
IX. CARGO CUARTO Denuncia la decisión, por la senda de puro derecho, como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 813 de 1994, en relación con el 36 de la Ley de seguridad social integral, y el 1556 junto con el 1558, ambos del CC. Afirma que discute la facultad que tomó el Tribunal, para escoger, frente una obligación alternativa, la entrega del cálculo actuarial, cuando, la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo, si quiere asumir parte de la pensión que resulte a su cargo, tal como dice, lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Dice, que solo el dador del empleo es el que debe escoger entre esas obligaciones, conforme al contenido del artículo 5° del Decreto 813 de 1994. X. CARGO QUINTO Denominado sexto por la parte recurrente, censura la decisión de segunda instancia, por la senda directa, por la falta de aplicación de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 6° del Decreto 1887 de 1994 y 2° del Decreto 2222 de 1995.
Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 15 Manifiesta, que no discute que tiene la obligación de entregar una reserva actuarial, pero indica, que esta se extinguió por la prescripción, excepción que fue ignorada por el ad quem. Alega, que todos los derechos derivados del estatus de pensionados están afectados por el paso del tiempo, tanto que los artículos 48 y 53 Superiores, no se refieren a ese tema, pues hablan de la irrenunciabilidad.
XI. RÉPLICA Colpensiones sostiene, que si se accede a lo solicitado por la recurrente, no se acreditarían las semanas para que el demandante accediera a la pensión de vejez. Frente a los cargos, indica que no es la llamada a pronunciarse respecto a la obligación de la sociedad de pagar un cálculo actuarial, pero en todo caso advierte que esta Corte tiene una línea jurisprudencial clara, donde ha establecido que incluso en casos en que los empleadores no están llamados a afiliar, se encuentran obligados a contribuir con el título pensional y cita, para refrendar esa posición, la sentencia CSJ SL5109-2019.
A continuación, advierte, que no puede ser condenada al pago de la prestación al reclamante, como tampoco un retroactivo, porque en la actualidad, éste no reúne los requisitos para beneficiarse de ese derecho, ya que el periodo Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 16 laborado con la otra demandada, no se ha aportado (f.° 46 a 48 del cuaderno de la Corte).
XII. CONSIDERACIONES Cada una de las imputaciones se presentan por la senda directa; las tres primeras intentan mostrar el error del Tribunal, al avalar la decisión del Juez de primer grado, que ordenó, con cargo a la entidad de derecho privado, el pago de un cálculo actuarial. Para el buen suceso de esas acusaciones, la recurrente cuestiona lo siguiente: i) el contrato de trabajo del convocante, finalizó antes de la vigencia de Ley 100 de 1993, sin que produjera algún efecto la Ley 90 de 1946; ii) que, en todo caso, los artículos 72 y 76 de la última disposición, fueron derogados por el 259 del CST y, con sustento en pleito anterior, «adquirió el derecho de no tener que responder por ninguna obligación pensional de este señor»; iii) que el artículo 33 de la Ley de Seguridad Social Integral está destinado a los empleados públicos, junto a quienes tienen a cargo el reconocimiento y pago de la pensión y para estimar su aplicación a las personas privadas, es necesario que deba cancelarse la prestación de vejez; iv) que aun cuando el demandante es beneficiario del régimen de transición y se le deben hacer producir efectos al Acuerdo 049 de 1990, no pueden tomarse el tiempo que prestó servicios, sin que existiera la afiliación, porque no existe ninguna norma legal que le imponga la obligación avalada por el ad quem, al ser una creación de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 17 El cuarto cargo, reprocha a la segunda instancia la facultad que se abrogó de decidir entre una obligación alternativa, es decir, entre el pago del cálculo actuarial o que el empleador asumiera parte de la pensión, lo cual, podía decidirlo, pero solamente este último, por así disponerlo el artículo 5° del Decreto 813 de 1994.
Con la última acusación, que de manera equivocada la recurrente identifica como sexta, se pretende arribar a la conclusión de que la condena impuesta está afectada por la prescripción. Antes de resolver esos asuntos y como el debate se centra en puntos de derecho, debe decirse que se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: a) el señor Alvino Estenso Barrera Polo prestó sus servicios a Mineros S. A., desde el 28 de junio de 1972 al 2 de julio de 1992; b) esa compañía tenía su planta de producción en el Bagre- Antioquia, zona en la que el ISS inició cobertura hasta diciembre de 1983 y, c) dicha empresa no efectuó aportes entre la fecha de ingreso de su extrabajador y el 30 de noviembre de 1983.
Pues bien, para abordar la temática propuesta por la recurrente, en los tres embates iniciales, suficiente es con señalarle, y no obstante su esfuerzo argumentativo, que esta Sala de la Corte, de manera pacífica y reiterada, sustentada en postulados constitucionales y legales, ha avalado el pago de un cálculo actuarial, a cargo de empleadores omisos en la Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 18 afiliación de sus trabajadores al ISS, incluso en aquellos eventos en donde no existía cobertura y sin que para ese efecto, la vinculación laboral deba estar en curso, a la fecha de vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral.
En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL4921- 2021, entre otras muchas, se anotó: In límine cabe decir el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.
Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.
Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 19 legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 20 Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 21 En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 22 reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguirse en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, más recientemente, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388- 2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068- 2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140- 2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desechar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 23 cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de un cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, art. 33;
Decreto 1887 de 1994 y Decreto 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media, sino también el de Ahorro Individual.
Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1.° del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en las sentencias CSJ SL2138- 2016, reiterada en la CSJ SL2584-2020 y memorada en la muy reciente CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.
En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 24 Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el Juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».
Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).
Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(CSJ SL220- 2021). (Negrillas y subrayas de la Sala). Lo trascrito implica que a la impugnante no le asiste razón en las glosas realizadas contra la decisión cuestionada, pues existen normas constitucionales, internacionales y legales, con las que se hace viable el pago de un cálculo actuarial, por el tiempo en el que no hubo afiliación. Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 25 Así, además de lo dicho en la sentencia en cita, debe recordarse que a nivel internacional, la seguridad social ha sido tratada en varios Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, como el 12 de 1921; 17, 18 y 19 de 1925; 24 de 1972; 35, 37, 38, 39 y 40 de 1933; 44 de 1934; 102 de 1952; 159 de 1983; 167 de 1988; 170 de 1990; 171 de 1985 y 174 de 1993, informando que en la actual Carta de la OIT, proferida en la Reunión número 26 de 1944, se adoptaron seis principios sobre seguridad social, siendo estos, los siguientes: 1° La pobreza de cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos. 2° Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo sexo tiene derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades. 3° Lograr pleno empleo y la elevación del nivel de vida. 4° Extender las medidas de seguridad social para garantizar los ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa. 5° Proteger adecuadamente la vida y la salud de los trabajadores en todas sus ocupaciones. 6° Proteger la infancia y la maternidad.
También, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948, dispone sobre el derecho de toda persona a la seguridad social, implicando, que esa prerrogativa pertenece a todo ser humano, siendo universal, fundamental, subjetivo e individual, con características de condición social e irrenunciable.
Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 26 El primero de ellos, hace necesaria la participación de todas las personas para satisfacer ese derecho, soportado en la necesidad, dignidad y equidad, cuyo objeto es el de asegurar una serie de prestaciones, para el pleno desarrollo de la vida digna y, para lo cual, es necesario contar con recursos, tanto del empleador como del trabajador, para asegurar la sostenibilidad del sistema y alcanzar su eficiencia, tanto que descansa sobre el principio de solidaridad (artículo 1° de la CP), que se logra a través de la cotización o, como en este caso, donde no hubo tal, por el traslado del respectivo cálculo actuarial.
Ahora, el tópico abordado en el cargo cuarto, no fue objeto de debate en las instancias e impide a la Corte examinarlo, pues vulneraría los derechos de defensa, contradicción y debido proceso (CSJ SL1473-2021). El relativo a la prescripción no fue objeto de apelación, lo que inhabilitaba a la censora a acudir en casación por ese aspecto (CSJ SL442-2021).
En todo caso, este ultimó tampoco saldría avante, para lo cual, la Sala se remite a lo dicho en la sentencia CSJ SL 1473-2021, que al tratar sobre igual temática, explicó: Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la sociedad recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, de manera tal que, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 27 de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva y, por tal razón, se pueden reclamar en cualquier tiempo.
En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 28 de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.
De consiguiente, el término prescriptivo trienal consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se itera, su reclamación es imprescriptible. Con todo, importa a la Sala advertir que la prescripción declarada por el a quo no fue objeto de apelación por la parte demandada, con lo cual mostró plena conformidad con la decisión y, en tal sentido, no le era dable atacarla en casación, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación (SL442-2021).
Por lo visto, los cargos no prosperan. Lo manifestado por Colpensiones, no puede analizarse de fondo, pues si tenía alguna diferencia con lo decidido por el Tribunal, debió exteriorizarlo presentando el medio de impugnación respectivo. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el escrito de Colpensiones no tuvo por objeto cuestionar el embate presentado por la aquí recurrente.
XIII.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil dieciocho Radicación n.° 85596 SCLAJPT-10 V.00 29 (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALVINO ESTENSO BARRERA POLO contra la MINEROS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.