SL17999-2017 — Corte Suprema

SL17999-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desafiliación al sistema Tesis: «Debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición (CSJ SL 6159-2016). Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 explicó: “En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado -que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.” Ante ese panorama, la Corte concluye que, contrario a lo expuesto por el recurrente, el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional no supone una desafiliación automática del sistema. Y ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando; evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL 15091-2015)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Las cotizaciones posteriores a la causación de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 sirven, en principio, para incrementar el monto y no para disminuirlo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El retiro de un trabajador al servicio de un empleador no es asimilable a la desafiliación al sistema que exige el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «Ya esta corporación tiene precisado que la falta de cotización no supone necesariamente la desafiliación del sistema, para lo cual resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 5515-2016, en cuanto al reiterar lo precisado en la sentencia CSJ SL 6035-2015 se dijo: “[…] Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. […] A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo Tesis: «Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado al sistema, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva Tesis: «Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016). En sentencia CSJ SL 5603- 2016, la Corte precisó: “[…] No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó “teoría de la desafiliación tácita del sistema”, cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. […] En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva. Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado “bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando.” [...] Entonces, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una “transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica” (CSJ SL5603-2016).». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el retiro o la desafiliación del sistema requerida por el Acuerdo 049 de 1990, se acredita únicamente con la prueba solemne de novedad de retiro y de esa manera dejó de apreciar las pruebas que demuestran que la voluntad del demandante era no seguir vinculado al sistema de pensiones desde el 30 de septiembre de 2007 Tesis: «En ese orden de ideas, la Sala considera que en lo que sí se equivocó el juez de segunda instancia fue en estimar que la novedad de retiro era el único medio que tenía el asegurado para probar su desvinculación del sistema. Y en este punto le asiste razón a la censura cuando señala que el Tribunal restringió el alcance del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, al limitar a una sola, la prueba de desafiliación al sistema, como si se tratara de un requisito ab substantiam actus, sin atender que esa circunstancia podía inferirse de las particularidades del caso. Es decir, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no simplemente con la prueba de la novedad de retiro, como equivocadamente lo entendió el Tribunal. Esta interpretación restringida de la norma impidió, asimismo, que el ad quem tuviera en cuenta las pruebas que, a juicio del recurrente, acreditaban su inequívoca intención de desafiliarse del sistema, con lo que, aduce, se configuraron los yerros facticos enunciados en el segundo cargo. Entonces, como quiera que el reproche efectuado por la vía indirecta cuestiona precisamente la omisión del Tribunal en valorar esas particulares circunstancias, la Corte procede al análisis de las pruebas denunciadas por el recurrente: Pruebas indebidamente valoradas a. Resolución 054743 del 19 de noviembre de 2008 (f.º 12 a 14) Se trata de la resolución a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció el derecho pensional al actor, a partir del 1 de diciembre de 2008. Sin embargo, de su lectura no es posible inferir alguna circunstancia que evidencie la presunta voluntad de retiro del sistema con anterioridad a esa fecha. Por el contrario, en dicha resolución, el ISS requiere al afiliado para que adelante el respectivo trámite de desafiliación del sistema general de pensiones, ante el departamento financiero de la seccional Cundinamarca de la entidad, pues para ese momento, no se registraba esa novedad en su historia laboral. En esas condiciones, este elemento de juicio no demuestra los presuntos yerros denunciados en la censura; es más, la argumentación del recurrente se dirige precisamente a desvirtuar, a través de otros elementos de pruebas, las afirmaciones contenidas en ese documento. b. Historia laboral (f.º 149 a 155) Del análisis de este elemento de prueba que, valga sea decirlo, también fue denunciado como no apreciado, se evidencian las siguientes circunstancias: (i) el actor presenta cotizaciones en los siguientes periodos: abril de 1995 hasta octubre de 1999; enero de 2000 a septiembre de 2005 y diciembre de 2006 hasta septiembre de 2007; (ii) igualmente, registra cotizaciones en los meses de enero y febrero de 2008; y (iii) no registra novedad de retiro en su historia laboral. Esos supuestos de hecho permiten concluir dos cosas: la primera, que luego de que el actor cumplió los requisitos para pensionarse, esto es, septiembre de 2007, se presentó una suspensión en el pago de los aportes hasta enero de 2008, momento en el cual se registran dos meses más de cotizaciones; la segunda que, como lo advirtió el juez de segunda instancia, de dicho documento no es posible inferir un retiro formal del sistema. Pruebas dejadas de apreciar a. Cartas radicada ante el Instituto de Seguros Sociales (f.º 25 y 26) […] Tal y como lo expuso la censura, el ad quem no hizo pronunciamiento alguno sobre tales elementos de prueba, pues, el hecho de la no desafiliación del sistema lo dedujo, básicamente, de la inexistencia de novedad de retiro en la historia laboral y del requerimiento que, sobre el particular, hizo el ISS al demandante en la resolución de reconocimiento pensional. b. Solicitud de reconocimiento pensional (f.º 160 a 161) Este documento permite evidenciar que el demandante radicó solicitud de reconocimiento pensional el 20 de noviembre de 2007, lo que se corrobora con la resolución expedida por el ISS, atrás referida. Pues bien, son dos los errores que el censor pretende derivar del análisis de esas pruebas, a saber, que el demandante se retiró del sistema el 30 de septiembre de 2007 y que las cotizaciones efectuadas en los meses de enero y febrero de 2008, se produjeron por un error cometido por la entidad encargada de manejar la nómina de la empresa accionada. Para la Sala, el segundo error se demuestra claramente analizando las cartas dejadas de apreciar por el juez de segunda instancia, quien, sin advertir su contenido, concluyó, sin más, que el actor no había podido desafiliarse desde el momento en que cumplió la edad para pensionarse, pues con posterioridad a esa fecha, se registran cotizaciones en los meses de enero y febrero de 2008. Sin embargo, de haberse considerado las circunstancias que rodearon la realización de aportes durante esos periodos, esto es, un error cometido por la entidad encargada de administrar la nómina, como el hecho que, aparte de esos dos meses cotizados por equivocación, desde septiembre de 2009 hubo una cesación en el pago de cotizaciones, el Tribunal hubiera inferido que esos pagos constituían hechos aislados de los que no podía derivarse una clara intención de seguir afiliado al sistema. Esta omisión en la apreciación de tales elementos de juicio, conllevaron a que se cometiera, igualmente, el primer yerro fáctico denunciado. En efecto, si bien es cierto, en este asunto no existe reporte de novedad de desafiliación por parte del empleador, sí hay suficientes pruebas que permiten inferir que la voluntad del demandante era no seguir vinculado al sistema de pensiones desde el 30 de septiembre de 2007: así se deduce, por ejemplo, de la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional -20 de noviembre de 2007- esto es, dos meses después de cumplida la edad requerida para obtener dicho derecho; o del hecho de que, con posterioridad a septiembre de 2007 se presentase una cesación en el pago de los aportes por parte del empleador y, principalmente, con la demostración de un error, admitido por la empresa encargada de manejar la cuenta de nómina de la accionada, que explica por qué, en los meses de enero y febrero de 2008, es decir, tres meses después de haberse cesado en el pago de aportes a pensión, se efectuaron cotizaciones en favor del actor. Ante este panorama, es evidente que el juez incurrió en los yerros jurídicos y fácticos que le fueron endilgados; ello, al darle un alcance limitado a la ley y concluir, de forma equivocada, que la desafiliación como requisito para entrar a disfrutar de la pensión, únicamente puede acreditarse con la novedad de retiro contenida en la historia laboral, lo que, a su vez, condujo a que se omitiera el análisis de las pruebas que, en el caso concreto, revelaban una clara voluntad del trabajador de desafiliarse del sistema. Esas imprecisiones incidieron en la fecha a partir de la cual el ISS reconoció el derecho pensional al actor, por lo que los cargos planteados resultan fundados, en consecuencia, la Corte casará la sentencia». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo, debiendo el juez optar por el más favorable PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la prestación obedece al cambio de criterio jurisprudencial ocurrido con posterioridad a la reclamación y, además, la entidad estaba amparada en norma vigente para el momento de la solicitud Tesis: « No se causarán los intereses moratorios solicitados dado que el reconocimiento del retroactivo pensional se provee en razón de la presente argumentación que surte la Corte, esto es, teniendo en cuenta la postura jurisprudencial de esta Sala en cuanto a la posibilidad de inferir, de circunstancias especiales y excepcionales, la voluntad de desafiliación del trabajador, máxime cuando la actuación de la demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se surtió la reclamación por parte del actor, esto es, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que exige, como requisito para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión, el retiro del sistema. Tal postura fue adoptada por esta Corte desde la sentencia CSJ SL787-2013 rad. 43602 a través de la cual se morigeró el criterio frente a la imposición de intereses moratorios cuando “las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley”, situación que es precisamente, la que se presentó en este caso».

Radicación n.° 54922 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL17999-2017 Radicación n.° 54922 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS GUILLERMO ARAGÓN FARKAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy Colpensiones.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó condenar al demandado a la reliquidación del ingreso base de liquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta para ello, las dos formas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez años de servicio o el de toda la vida laboral; que se aclare la Resolución 054743 del 19 de noviembre de 2008, precisando que el tiempo de cotización va desde 1 de agosto de 1971 hasta el 30 de septiembre de 2007 y, en consecuencia, se ordene el pago del retroactivo pensional a partir de ese momento; la indexación, los intereses moratorios, el pago de las mesadas adicionales de diciembre de 2007, junio y diciembre de 2008, junio de 2009 y las causadas en el transcurso del proceso y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que mediante la Resolución 054743 del 19 de noviembre de 2008, el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $6.483.790, a partir del 1 de diciembre de 2008; contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, los que, al momento de presentación de la demanda inicial, aún no se habían resuelto.

Mediante escrito del 22 de febrero de 2010, el apoderado de la parte demandante informó que la accionada había resuelto el recurso de reposición, reliquidando dicha prestación en la suma de $6.823.388, pero sin acceder a sus peticiones (f.º 48). Explica que, para reconocer esa prestación, la accionada no tuvo en cuenta los aportes efectuados por Porvenir S.A., en los meses de noviembre y diciembre de 1999, con ocasión de los servicios prestados en la empresa Frontier Agencia Marítima y, en su lugar, incluyó los meses de enero y febrero de 2008, como efectivamente cotizados, pese a que para ese momento ya se encontraba desafiliado del régimen de pensiones.

Al respecto, explica que, en septiembre de 2007, el empleador lo reportó como « afiliado con requisitos cumplidos para pensión », identificándolo con el número 17 dentro de la planilla de reporte, suspendiendo el pago de aportes por cumplimiento de requisitos para obtener la pensión, lo que, en esencia, evidencia el hecho de la desafiliación. Esa circunstancia, precisa, se encuentra acreditada con la comunicación efectuada el 1 de julio de 2008, por parte de Human Capital, empresa encargada de administrar la nómina del empleador al que se encontraba vinculado.

Agrega que el ingreso base de liquidación se fijó teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicio, sin determinar si, en su caso, era más favorable el promedio de los ingresos de toda su vida laboral, lo que tampoco se aclara con la lectura de la resolución de reconocimiento pensional, en la que no se revelan todas las variables, factores y procedimientos que se tuvieron en cuenta para calcular el IBL.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; en cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con el reconocimiento pensional y la no resolución de los recursos de reposición y de apelación; los demás, los negó o dijo no constarle. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de no lo debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin justa causa (f.º 54 y f.º 185 y 186).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de febrero de 2011, absolvió al ISS de las pretensiones invocadas en su contra e impuso costas a la parte demandante. Dispuso que, en caso de no apelarse la decisión, debía surtirse el trámite de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de julio de 2011, confirmó en su integridad la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico en establecer si la cesación de la obligación de pago de los aportes a pensiones, es una forma automática de desafiliación al sistema y si, sobre esa base, podía entenderse que el actor se había desvinculado desde el 30 de septiembre de 2007.

Sobre el particular, explica que si bien, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez para las personas que, como el actor, son beneficiarios de la transición, será la establecida en el régimen anterior al cual pertenecían, para el caso, el Acuerdo 049 de 1990; las demás condiciones se regirán por las disposiciones contempladas en la Ley 100 de 1993, incluyendo el asunto relacionado con el momento a partir del cual debe efectuarse el reconocimiento pensional.

Para determinar este último aspecto, adujo, resulta relevante tener en cuenta lo consagrado en el inciso segundo del artículo 17 de la mencionada norma, según el cual, la obligación de cotizar cesa a partir del momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez o cuando se pensiona anticipadamente. Para el ad quem, sin embargo, esa cesación en el deber de efectuar aportes, no significa que se presente ipso iure la desafiliación al sistema.

De hecho, explica, el inciso segundo del artículo 19 del Decreto 692 de 1994 dispone que, no obstante haber cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando a su cargo hasta por 5 años adicionales para aumentar el monto de su pensión; posibilidad que evidencia que la desafiliación no opera de forma automática por el solo hecho de tener requisitos para pensionarse.

De otro lado, considera que no hay prueba de que el actor se retirara del sistema el 30 de septiembre de 2007, pues revisado el documento denominado « relación de novedades del ISS», obrante a folios 137 a 143 del expediente, no se observa que se haya consignado la novedad de retiro R a que se hace referencia en el recurso. Por el contrario, aparecen cotizaciones a pensión, efectuadas con un ingreso base de $10.920.000 en los meses de enero y febrero de 2008 (f.º 143) así como un requerimiento del ISS dirigido al actor a fin que agotara el procedimiento de desafiliación, lo que prueba que este retiro no se había producido.

Así las cosas, indicó que como no se encontraba comprobado que el actor se hubiera desafiliado a pensiones el 30 de septiembre de 2007, lo procedente era confirmar la decisión impugnada. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene al ISS a pagar su pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2007, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios (f.º 19). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: […] inciso 2 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, violación ésta que se dio por una aplicación indebida del inciso tercero del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, también modificado por el mismo artículo 4 de la Ley 797 de 2003, todos ellos en relación con los artículos 19 del decreto 692 de 1994, 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, 141 de la Ley 100 de 1993, 21 del C.S.T., 48 y 53 de la Constitución Política.

Dada la vía escogida, el censor admite como ciertos los siguientes supuestos fácticos: que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el 30 de septiembre de 2007, pues nació el 22 de agosto de 1947 y cotizó 1618 semanas entre el 1 de agosto de 1971 y el 30 de septiembre de 2007; que es beneficiario del régimen de transición y que el ISS reconoció el derecho pensional a partir del 1 de diciembre de 2008.

Su reproche se dirige contra el razonamiento jurídico hecho por el Tribunal, el cual, en su criterio, no se ajusta al sentido del inciso segundo del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, para lo cual refiere las consideraciones que hizo la Corte Constitucional en sentencia CC C-590 de 2010, cuando estudió la exequibilidad de esa normativa. De acuerdo con dicho pronunciamiento, se tiene que la obligación de cotizar al sistema cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión y esa regla de extinción no se altera por el hecho de que continúe una relación laboral o de contrato de prestación de servicios.

Ante este panorama, esto es, teniendo claro que la obligación de cotizar al sistema cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión, debe entenderse, igualmente, que es una consecuencia intrínseca de la norma, la desafiliación, en tanto « la medida supone que los afiliados han cumplido con el tiempo y las semanas de cotización y han llegado a la edad legalmente exigida, por lo que han satisfecho de manera suficiente su deber de solidaridad con el sistema » (f.º 12).

Un entendimiento distinto, explica, desnaturalizaría el fin para el cual fue consagrado esa disposición, a saber, garantizar que los afiliados al sistema que han satisfecho los requisitos para pensionarse, se les reconozca esa prestación a partir del momento en que los cumplieron, esto es, « el día siguiente de cuando cesó la cotización al sistema, siendo indiferente que en la planilla de pago se coloque o no la novedad de retiro» (f.º 12).

Para reforzar su argumentación, cita la sentencia CSJ SL 20 oct. 2009, rad. 35605 en el que la Sala de Casación Laboral precisa que la desafiliación no depende del aviso que se dé, sino de las circunstancias que rodeen cada situación en particular y que, en todo caso, la institución de seguridad social está en la obligación de reconocer y pagar, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó la exigencia para acceder al derecho.

Asimismo, alude al concepto emitido el 30 de septiembre de 2009, por el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el cual el retiro o desafiliación se configura al escribir R en la casilla de novedades de la autoliquidación o con el simple hecho de interrumpir definitivamente las cotizaciones al sistema de pensiones (f.º 14), el cual, aunque no es vinculante para las autoridades judiciales, es un criterio auxiliar para demostrar que la interpretación del ad quem es equivocada.

Agrega que el yerro cometido por el Tribunal se debió, igualmente, al haber analizado el caso a la luz del inciso 3 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, cuando dicha normativa no era aplicable, pues el actor, a 30 de septiembre de 2007, superaba el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder al reconocimiento pensional.

En síntesis, a juicio del recurrente, la cesación de cotizaciones, cuando un afiliado ha cumplido las exigencias para pensionarse, lleva intrínseco el retiro o la desafiliación del sistema. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la misma normativa citada en precedencia, salvo el artículo 21 del CST.

Estima que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de facto: No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que el señor CARLOS GUILLERMO ARAGÓN FARKAS se retiró del sistema general de pensiones, el 30 de septiembre de 2007. No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones que se realizaron en los meses de enero y febrero de 2008, obedecieron a un error humano de la empresa que realizaba los aportes.

Los anteriores yerros fácticos derivaron, a su juicio, de la errada valoración de (i) la Resolución 054743 del 19 de noviembre de 2008 (f.º 12 a 14 y 126 a 128); (ii) historia laboral (f.º 149 a 155); y por no haber apreciado las (i) cartas radicadas ante el ISS y mediante las cuales se puso en conocimiento que, por un error involuntario de la empresa, se hicieron aportes durante enero y febrero de 2008, cuando ello no procedía;

(ii) historia laboral (f.º 168 a 174) y (iii) solicitud de reconocimiento pensional presentado por el actor (f.º 160 y 161). Estima que el error del Tribunal fue haber concluido que la parte demandante no demostró su retiro del sistema desde el 30 de septiembre de 2007, pese a que las pruebas denunciadas evidencian con claridad esa circunstancia. Así, precisa que, aunque en la resolución de reconocimiento pensional, el ISS indicó que no existía novedad de retiro con el empleador Frontier Agencia Marítima y que por ello, era necesario adelantar el trámite de desafiliación ante el departamento financiero de la seccional Cundinamarca de esa entidad; lo cierto es que de las documentales obrantes a folios 25 y 26 del expediente, radicadas el 1 de julio de 2008 ante la accionada, en los que el gerente financiero y administrativo de la empresa Human Capital admitió la existencia de un error en las cotizaciones efectuadas los meses de enero y febrero de 2008 e incluso pidió la devolución de los correspondientes pagos efectuados en exceso, demuestran que el retiro se había efectuado desde el 30 de septiembre de 2007.

Señala que, de haberse valorado esos dos elementos, se hubiera percatado de que lo dicho en la resolución de reconocimiento pensional no es cierto y que, con antelación, el seguro social fue informado de la novedad de retiro del sistema. Aparte de lo anterior, en la solicitud pensional elevada por el demandante, concretamente, al mencionar los documentos que anexaba con ese escrito, refirió la relación de pagos mensuales al seguro social, que no es otra cosa que la historia laboral obrante a folios 168 a 174 del expediente, en la cual, si bien no consta la letra R, de su análisis sí se advierte que las últimas cotizaciones al sistema de pensiones se efectuaron en septiembre de 2007.

Es decir, para acreditar el retiro o desafiliación del sistema, « no necesariamente se debe colocar en tales planillas la letra », pues dicho retiro se puede acreditar « cesando las cotizaciones porque se reúnen los requisitos » (f.º 21). En cuanto al segundo error, insiste en que las cotizaciones efectuadas por Human Capital en los meses de enero y febrero de 2008, se efectuaron por un error humano, como lo corroboran los documentos mencionados en precedencia, circunstancia que el ad quem no tuvo en cuenta.

Siendo así, tales cotizaciones no producen ningún efecto « por cuanto las mismas se hicieron por un error humano de la empresa, error que le pone de presente al ISS, no solo para que haga la devolución de tales cotizaciones, sino para que le reconozca la pensión al actor […] a partir del 30 de septiembre de 2007 » (f.º 24). VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala resolverá conjuntamente los cargos planteados pues, aunque están planteados por distintas vías, denuncian similares normas y persiguen un objetivo común. Pese a que uno de los cargos fue dirigido por la vía indirecta, el recurrente admite los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del proceso: (i) mediante la Resolución 054743 del 19 de noviembre de 2008, el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $6.483.790, a partir del 1 de diciembre de 2008, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, monto que fue modificado en sede de reposición, fijando una cuantía de $6.823.388 (f.º 51);

(ii) es beneficiario del régimen de transición y; (iii) el 30 de septiembre de 2007, cumplió la edad y el tiempo de servicio necesario para obtener el reconocimiento de dicha prestación, pues nació el 22 de agosto de 1947 y, para ese momento, contaba con 1618 semanas de cotización (ver f.º 12 y 13). En lo que atañe al problema jurídico planteado en esta oportunidad, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, norma que se denuncia, entre otras, como presuntamente infringida por el Tribunal.

Al respecto, dicha disposición señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.

Debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición (CSJ SL 6159-2016). Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 explicó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ante ese panorama, la Corte concluye que, contrario a lo expuesto por el recurrente, el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional no supone una desafiliación automática del sistema.

Y ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando; evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL 15091-2015).

Ya esta corporación tiene precisado que la falta de cotización no supone necesariamente la desafiliación del sistema, para lo cual resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 5515-2016, en cuanto al reiterar lo precisado en la sentencia CSJ SL 6035-2015 se dijo: […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema.

Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “ La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL 5603– 2016, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».

Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Entonces, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).

En ese orden de ideas, la Sala considera que en lo que sí se equivocó el juez de segunda instancia fue en estimar que la novedad de retiro era el único medio que tenía el asegurado para probar su desvinculación del sistema. Y en este punto le asiste razón a la censura cuando señala que el Tribunal restringió el alcance del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, al limitar a una sola, la prueba de desafiliación al sistema, como si se tratara de un requisito ab substantiam actus, sin atender que esa circunstancia podía inferirse de las particularidades del caso.

Es decir, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no simplemente con la prueba de la novedad de retiro, como equivocadamente lo entendió el Tribunal. Esta interpretación restringida de la norma impidió, asimismo, que el ad quem tuviera en cuenta las pruebas que, a juicio del recurrente, acreditaban su inequívoca intención de desafiliarse del sistema, con lo que, aduce, se configuraron los yerros facticos enunciados en el segundo cargo.

Entonces, como quiera que el reproche efectuado por la vía indirecta cuestiona precisamente la omisión del Tribunal en valorar esas particulares circunstancias, la Corte procede al análisis de las pruebas denunciadas por el recurrente: Pruebas indebidamente valoradas a. Resolución 054743 del 19 de noviembre de 2008 (f.º 12 a 14) Se trata de la resolución a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció el derecho pensional al actor, a partir del 1 de diciembre de 2008.

Sin embargo, de su lectura no es posible inferir alguna circunstancia que evidencie la presunta voluntad de retiro del sistema con anterioridad a esa fecha. Por el contrario, en dicha resolución, el ISS requiere al afiliado para que adelante el respectivo trámite de desafiliación del sistema general de pensiones, ante el departamento financiero de la seccional Cundinamarca de la entidad, pues para ese momento, no se registraba esa novedad en su historia laboral.

En esas condiciones, este elemento de juicio no demuestra los presuntos yerros denunciados en la censura; es más, la argumentación del recurrente se dirige precisamente a desvirtuar, a través de otros elementos de pruebas, las afirmaciones contenidas en ese documento. b. Historia laboral (f.º 149 a 155) Del análisis de este elemento de prueba que, valga sea decirlo, también fue denunciado como no apreciado, se evidencian las siguientes circunstancias: (i) el actor presenta cotizaciones en los siguientes periodos: abril de 1995 hasta octubre de 1999; enero de 2000 a septiembre de 2005 y diciembre de 2006 hasta septiembre de 2007;

(ii) igualmente, registra cotizaciones en los meses de enero y febrero de 2008; y (iii) no registra novedad de retiro en su historia laboral. Esos supuestos de hecho permiten concluir dos cosas: la primera, que luego de que el actor cumplió los requisitos para pensionarse, esto es, septiembre de 2007, se presentó una suspensión en el pago de los aportes hasta enero de 2008, momento en el cual se registran dos meses más de cotizaciones; la segunda que, como lo advirtió el juez de segunda instancia, de dicho documento no es posible inferir un retiro formal del sistema.

Pruebas dejadas de apreciar a. Cartas radicada ante el Instituto de Seguros Sociales (f.º 25 y 26) Mediante escrito del 1 de julio de 2008, el vicepresidente de operaciones de la empresa Human Capital Outsourcing, encargada de administrar la nómina de Frontier Agencia Marítima S.A., informó al Instituto de Seguros Sociales que los aportes realizados al sistema de pensiones, a nombre de Carlos Guillermo Aragón Farkas, identificado con cédula de ciudadanía n.° 14.201.498, en los meses de enero y febrero de 2008, se hicieron de forma equivocada « ya que el señor Aragón desde el mes de septiembre de 2007 entregó documentos para el reconocimiento de su pensión y desde ese momento se suspendieron los aportes a pensión […]».

Por lo anterior, solicitó el reembolso de dichas sumas de dinero (f.º 25). Esa circunstancia se corrobora con el escrito obrante a folio 26 del expediente, en el que el gerente financiero de la empresa demandada solicita a Human Capital corregir dicha circunstancia y efectuar el respectivo trámite ante el ISS para la devolución de esas sumas de dinero, aclarando que, desde septiembre de 2007, reportó al demandante « con número de identificación del cotizante “17 Afiliado con requisitos cumplidos para pensión» y desde entonces se dejaron de realizar los aportes correspondientes a pensión» (f.º 26».

Tal y como lo expuso la censura, el ad quem no hizo pronunciamiento alguno sobre tales elementos de prueba, pues, el hecho de la no desafiliación del sistema lo dedujo, básicamente, de la inexistencia de novedad de retiro en la historia laboral y del requerimiento que, sobre el particular, hizo el ISS al demandante en la resolución de reconocimiento pensional. b. Solicitud de reconocimiento pensional (f.º 160 a 161) Este documento permite evidenciar que el demandante radicó solicitud de reconocimiento pensional el 20 de noviembre de 2007, lo que se corrobora con la resolución expedida por el ISS, atrás referida.

Pues bien, son dos los errores que el censor pretende derivar del análisis de esas pruebas, a saber, que el demandante se retiró del sistema el 30 de septiembre de 2007 y que las cotizaciones efectuadas en los meses de enero y febrero de 2008, se produjeron por un error cometido por la entidad encargada de manejar la nómina de la empresa accionada.

Para la Sala, el segundo error se demuestra claramente analizando las cartas dejadas de apreciar por el juez de segunda instancia, quien, sin advertir su contenido, concluyó, sin más, que el actor no había podido desafiliarse desde el momento en que cumplió la edad para pensionarse, pues con posterioridad a esa fecha, se registran cotizaciones en los meses de enero y febrero de 2008.

Sin embargo, de haberse considerado las circunstancias que rodearon la realización de aportes durante esos periodos, esto es, un error cometido por la entidad encargada de administrar la nómina, como el hecho que, aparte de esos dos meses cotizados por equivocación, desde septiembre de 2009 hubo una cesación en el pago de cotizaciones, el Tribunal hubiera inferido que esos pagos constituían hechos aislados de los que no podía derivarse una clara intención de seguir afiliado al sistema.

Esta omisión en la apreciación de tales elementos de juicio, conllevaron a que se cometiera, igualmente, el primer yerro fáctico denunciado. En efecto, si bien es cierto, en este asunto no existe reporte de novedad de desafiliación por parte del empleador, sí hay suficientes pruebas que permiten inferir que la voluntad del demandante era no seguir vinculado al sistema de pensiones desde el 30 de septiembre de 2007: así se deduce, por ejemplo, de la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional -20 de noviembre de 2007- esto es, dos meses después de cumplida la edad requerida para obtener dicho derecho; o del hecho de que, con posterioridad a septiembre de 2007 se presentase una cesación en el pago de los aportes por parte del empleador y, principalmente, con la demostración de un error, admitido por la empresa encargada de manejar la cuenta de nómina de la accionada, que explica por qué, en los meses de enero y febrero de 2008, es decir, tres meses después de haberse cesado en el pago de aportes a pensión, se efectuaron cotizaciones en favor del actor.

Ante este panorama, es evidente que el juez incurrió en los yerros jurídicos y fácticos que le fueron endilgados; ello, al darle un alcance limitado a la ley y concluir, de forma equivocada, que la desafiliación como requisito para entrar a disfrutar de la pensión, únicamente puede acreditarse con la novedad de retiro contenida en la historia laboral, lo que, a su vez, condujo a que se omitiera el análisis de las pruebas que, en el caso concreto, revelaban una clara voluntad del trabajador de desafiliarse del sistema.

Esas imprecisiones incidieron en la fecha a partir de la cual el ISS reconoció el derecho pensional al actor, por lo que los cargos planteados resultan fundados, en consecuencia, la Corte casará la sentencia. Sin costas en esta sede. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Con fundamento en las consideraciones hechas en precedencia, se aprecia que el actor tiene derecho al reconocimiento pensional desde el 1 de octubre de 2007, fecha a partir de la cual se evidenció su voluntad de retiro y no, como lo consideró el ISS, cuando lo hizo el 1 de diciembre de 2008, por tanto, se condenará al reconocimiento del valor retroactivo de las mesadas causadas entre el 1 de octubre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2008.

Para efecto de su estimación, la Sala tendrá en cuenta el cálculo realizado por el grupo liquidador adscrito a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración, quien determinó el IBL a 2007, tanto con el promedio de los salarios cotizados durante los diez años, como el de toda la vida laboral, a fin de determinar cuál de ellos le resultaba más favorable (f.º 27).

De su revisión se concluye que el IBL de toda la vida laboral asciende a $ 4.971.308,84 y el de los últimos 10 años a $ 6.632.325, siendo éste último el más favorable, el cual, valga decirlo, tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el actor hasta el 22 de agosto de 2007. En ese orden de ideas, la demandada deberá cancelar al actor un retroactivo pensional por valor de $103.636.047,22, causado entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de noviembre de 2008, conforme se explica a continuación: RETROACTIVO MESADA MESADAS SUBTOTAL 2007 $ 6.632.325,00 4 $ 26.529.300,00 2008 $ 7.009.704,29 11 $ 77.106.747,22 TOTAL $ 103.636.047,22 No se causarán los intereses moratorios solicitados dado que el reconocimiento del retroactivo pensional se provee en razón de la presente argumentación que surte la Corte, esto es, teniendo en cuenta la postura jurisprudencial de esta Sala en cuanto a la posibilidad de inferir, de circunstancias especiales y excepcionales, la voluntad de desafiliación del trabajador, máxime cuando la actuación de la demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se surtió la reclamación por parte del actor, esto es, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que exige, como requisito para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión, el retiro del sistema.

Tal postura fue adoptada por esta Corte desde la sentencia CSJ SL787-2013 rad. 43602 a través de la cual se morigeró el criterio frente a la imposición de intereses moratorios cuando « las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley», situación que es precisamente, la que se presentó en este caso.

En su lugar, dicha suma se deberá cubrir por la demandada de manera indexada a la fecha de su pago, siendo tal valor a 31 de octubre de 2017, $ 45.019.914,74. En consecuencia, la Corte actuando como Tribunal de instancia revocará la sentencia impugnada para en su lugar, imponer las condenas en la forma antes descrita. Las costas de primera instancia, estarán a cargo de la parte demandada, que se liquidarán conforme al artículo 366 del CGP.

En la alzada no se causan. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS GUILLERMO ARAGÓN FARKAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy Colpensiones.

Costas en el recurso de casación, como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de febrero de 2011 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales al pago de $ 103.636.047,22 por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de noviembre de 2008, y por indexación a 31 de octubre de 2017 la suma de $ 45.019.914,74.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00