Radicación n.° 54538 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL17997-2017 Radicación n.° 54538 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CIRO ALFONSO MARÍN MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011 en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA I.

ANTECEDENTES Ciro Alfonso Marín Medina presentó demanda ordinaria laboral, para que se declare que la demandada es la entidad obligada a asumir la pensión por el tiempo prestado a los extintos Ferrocarriles Nacionales de Colombia y por ende, se le condene al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación prevista en el artículo 3 del Decreto 1651 de 1991 a partir del 31 de diciembre de 1991 y al pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde dicha fecha.

Fundamentó sus peticiones en que, a partir del 17 de julio de 1992 cuando ocurrió la extinción definitiva de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la demandada asumió el pasivo laboral de dicha entidad. Explica que durante la relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial, que ingresó a la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 4 de noviembre de 1974 y se retiró el 8 de mayo de 1988.

Aseguró que posteriormente laboró allí de 1989 a 1991 como se indica en certificación expedida por el Gerente de la División Santander de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 28 de mayo de 1992, quien en escritura pública n° 388 del 3 de marzo de 2004 reiteró que el actor trabajó para dicha empresa desde el 2 de enero 1989 hasta 30 de diciembre 1991.

Indicó que desempeño como último cargo el de mantenimiento de vías y que para el 7 de mayo de 1988 su salario promedio de liquidación correspondió a $92.388.49, así mismo, informó que para los años 1989 y 1990 según norma convencional, se pactó un incremento salarial igual al 27% y para el año 1991 del 26%. Expuso que el 8 de abril de 1988 presentó renuncia a su cargo como consecuencia de las constantes amenazas de grupos al margen de la ley, la cual fue aceptada el 8 de mayo de 1988.

Aclaró que consolidó como antigüedad en la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, un tiempo de 16 años, 3 meses y 6 días; que laboró hasta el 30 de diciembre de 1991. Finalmente señaló que presentó reclamación administrativa sin lograr un resultado positivo. Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a las pretensiones y frente a los hechos señaló que es la entidad encargada de asumir el pasivo pensional de la extinta empresa ferroviaria; que el actor fue trabajador oficial desde el 4 de noviembre de 1974 hasta el 8 de mayo de 1988; aclaró que el retiro de éste obedeció a su renuncia presentada el 8 de abril de 1988.

Precisó que, de conformidad con su hoja de vida, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Inspector de vía, que en la certificación que menciona el actor y realizada por el señor Isaías Pinzón Rojas, gerente de la división Santander de la extinta empresa, se indica que el accionante laboró para la demandada durante 14 años en el periodo comprendido desde noviembre de 1974 a noviembre de 1988 y que además fue contratista para la misma empresa en los años 1989, 1990 y 1991; sin embargo, aclara que lo cierto es que laboró por 13 años, 3 meses y 6 días, comprendidos entre el 4 de noviembre de 1974 y el 8 de mayo de 1988, así mismo, resalta que tal documento es claro en indicar que en los últimos años de 1989 a 1991 el actor no fue trabajador sino contratista.

Aseguró que para el año de 1989 el accionante era contratista independiente, por lo que ejecutaba varias obras en periodos de tiempo diferentes no continuos y que para los años 1990 y 1991 fue contratista de la Empresa Ferrovías no de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de título y de causa para demandar.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de mayo de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación presentada por la parte demandante, mediante sentencia del 29 de julio de 2011 confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no fue objeto de discusión la labor que el demandante realizó para Ferrocarriles Nacionales de Colombia del 4 de noviembre de 1974 al 8 de mayo de 1988, pues sostuvo que la controversia se fundaba en establecer si el demandante trabajó para la extinta entidad mediante un contrato de trabajo entre el 2 de enero de 1989 y el 30 de diciembre de 1991, para que ese tiempo le sea computado al de servicios.

Sin embargo, aclaró que las pretensiones de la demanda no se encaminaron a la declaración de existencia de un contrato de trabajo realidad, sino que se diera por sentado que el actor trabajó para Ferrocarriles Nacionales de Colombia en este último periodo, a partir de una certificación como contratista «que se quiso hacer ver como subordinado».

El Tribunal analizó la certificación expedida el 28 de mayo de 1992 vista a folio 17 del cuaderno principal y la escritura pública mediante la cual se protocolizó la declaración extra juicio rendida por Isaías Pinzón Rojas, de las cuales concluyó que se establecía que el demandante había laborado para Ferrocarriles Nacionales de Colombia durante 14 años y que luego fungió como contratista en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1989 y el 30 de diciembre de 1991.

Así mismo, se refirió a las órdenes de trabajo allegadas al proceso de fechas 17 de marzo de 1989, 23 de junio y 17 de abril del mismo año (f.os, 23, 25 y 29 cuaderno principal), mediante las cuales se autorizaba al demandante para adelantar los trabajos que en ellas se relacionan, los cuales se cancelaban una vez se certificara que no existía reclamación alguna por sueldos, jornales o acreencias laborales de sus trabajadores.

También mencionó las actas de recibo y liquidación y órdenes de trabajo de la Empresa Colombiana de Vías Férreas de fechas 2 de octubre de 1991, 1 de marzo de 1990 y 22 de noviembre de 1989, documentos de los que concluyó la condición de contratista del demandante, resaltando que «si quería trocar esa calidad en la de trabajador oficial, debió así plantearlo en sus pretensiones».

Indicó que la declaración rendida por Isaías Pinzón Rojas en la que manifestó que contrató al demandante para hacer mantenimiento de vías bajo su subordinación, resulta irrelevante, pues las pretensiones de la demanda no van encaminadas a determinar la existencia de un contrato de trabajo, además, el testigo no supo dar razón de por qué en la declaración extra juicio sostuvo que el demandante fue vinculado como contratista independiente.

Por tanto, después de examinar el material probatorio, concluyó que con posterioridad a 1988 el actor prestó sus servicios para Ferrocarriles Nacionales de Colombia a través de órdenes de servicio como contratista independiente, sometido a la intervención y liquidación para su pago y a la presentación de un paz y salvo que permite colegir que el demandante contrataba a terceras personas para el cumplimiento de lo encomendado.

Aseguró, además, que el para el año de 1990, el demandante suscribió un contrato de obra con la Empresa Colombiana de Vías Ferrovías, persona jurídica diferente a la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por lo que para ese año no logró demostrar vinculación alguna con esta entidad y para el año 1991 no acreditó vinculación ni con Ferrovías ni con Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Concluyó por tanto, que el actor laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia durante 13 años, 6 meses y 5 días a partir del 4 de noviembre de 1974 al 8 de mayo de 1988 y que con posterioridad se desempeñó como contratista como se indica en la certificación vista a folio 17. Con esas premisas, el juez colegiado se fundamentó en el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1651 de 1991, que contempla que tendrán derecho a las pensiones de jubilación establecidas en ese artículo, los empleados oficiales que hubieran prestado 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial, 10 de ellos por lo menos en la Empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992 y que tengan una edad superior a 45 años, para concluir que el actor no acreditó haber laborado el tiempo requerido por esta norma.

Además, precisó que mediante Decreto 1586 de 1989, el Presidente de la República ordenó la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, lo que conllevó a la expedición de los Decretos 895 y 1651 de 1991, los cuales establecieron un régimen especial pensional e indemnizatorio aplicable a los trabajadores que para el momento de la expedición de tales decretos tuviesen vigentes sus vínculos laborales y que por la liquidación de la entidad se finalizaran.

Apoyó este argumento en lo considerado por esta Corte en sentencia CSJ SL 22 feb. de 2001, rad. 15281. En ese orden, consideró que la pensión pretendida no resultaba procedente porque el vínculo laboral del actor terminó el 8 de mayo de 1988, fecha anterior a la orden de liquidación de la otrora empleadora. RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado dentro del término legal. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] los artículos 1, 9, 10, 13, 16, 18, 21, del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 11, 36 y 49 de la Ley 6° de 1945; 18, 19, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 38, 48 y 49 Decreto 2127 de 1945; 2 de la Ley 65 de 1946; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 1 de la Ley 21 de 1988; 16 y 29 del Decreto 1586 de 1989; 7°.

De los Decretos 895 de 1991 y 3° del Decreto 1651 de 1991, en consonancia con los artículos 2°., 3°y 7°, de la Ley 21 de 1988, el artículo 112 de la Ley 50 de 1990 y por infracción directa los artículos: 1, 2 y 3 del Decreto 1591 de 1989. Transgresiones éstas a la que fue compelido el Ad quem al cometer violación de medio de las siguientes normas procesales: Artículo 276 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: A. Dar por demostrado, sin estarlo que mi cliente solo laboró para FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA: Del 4 de noviembre de 1974 al 8 de mayo de 1988. B. No dar por demostrado, estándolo que mi mandante trabajó para los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA del 4 de noviembre de 1974 al 30 de diciembre de 1991.

C. No dar por demostrado, estándolo que mi representado configuró como antigüedad en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA: 15 años y fracción. D. Dar por demostrado estándolo que mi representado configuro como antigüedad en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA: 13 años y fracción. Considera que tales yerros tuvieron origen en la indebida apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: (i) Demanda inicial (f.os 2 a 8) (ii) Boletín de retiro (f.o 10) (iii) Reconocimiento de las cesantías definitiva del 3 de junio de 1988 (f.° 16) (iv) Calificación del actor « como contratista» de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, durante 1989 a 1991 (f.° 17) (v) Escritura pública del 3 de marzo de 2004, en la cual se hizo constar a través una declaración jurada del señor Isaías Pinzón Rojas «Que el señor CIRO MARÍN MEDINA laboró como Contratista para los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA del 2 de enero de 1989 al 30 de diciembre de 1991, en la que se desempeñaba las labores de MANTENIMIENTO DE LA VIA FÉRREA y se le pagaba mensualmente, y esto le consta porque era su Jefe» (f.° 18 a 21).

(vi) Orden de trabajo suscrita el 17 de marzo de 1988 (f.° 23 y 24). (vii) Orden de trabajo suscrita el 23 de junio de 1989 (f.° 25 y 26). (viii) Orden de trabajo suscrita el 17 de abril de 1989 (f.° 27 y 28). (ix) Orden de trabajo suscrita el 19 de diciembre de 1989 (f.°66). (x) Orden de trabajo suscrita el 15 de mayo de 1989 (f.° 70). (xi) Orden de trabajo suscrita el 14 de junio de 1989 (f.° 71 y 72).

(xii) Orden de trabajo suscrita el 23 de junio de 1989 (f.° 74 y 75). (xiii) Orden de trabajo suscrita el 30 de agosto de 1989 (f.° 77 y 78). (xiv) Certificado laboral en el cual se hace constar que la relación laboral del actor con Ferrocarriles Nacionales de Colombia « llegó hasta el 30 de marzo de 1988» (f°87 y 88). (xv) Relación de los boletines de pago de 1987 a 1988 en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (f.°109 a 139).

En la demostración del cargo, sostiene que el fundamento del Tribunal para negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, fue considerar que entre 1989 a 1991 el demandante fungió como contratista de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por lo que su relación laboral solo estuvo vigente hasta el 8 de mayo de 1988 y que si el demandante quería trastocar la naturaleza de su vinculación, debió así pretenderlo específicamente.

Frente a ello, el recurrente señala que de acuerdo a la realidad procesal, el actor laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia, incluso en el periodo de 1989 a 1991, teniendo en cuenta la « doctrina del contrato realidad». Por tanto, sumado el referido tiempo con la «antigüedad del 4 de noviembre de 1974 al 8 de mayo de 1988», permite concluir que el accionante consolidó un tiempo de 16 años hasta el 30 de diciembre de 1991, lo cual le da derecho a la pensión de jubilación solicitada.

Precisa que el Tribunal erró al estudiar la demanda, pues una de las finalidades de ésta era demostrar mediante prueba testimonial que el recurrente laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia del 2 de enero de 1989 al 30 de diciembre de 1991, toda vez que sobre este hecho no se contaba con prueba documental. Así mismo, considera que el ad quem incurrió en error al examinar los folios 10, 16, 17, 18 a 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 66, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 87, 88, 109 a 139, « al desechar el valor probatorio» del testimonio de Isaías Pinzón Rojas, «precisamente por la potísima razón de no poder constatar la versión de los testigos con algún documento que diera memoria del tiempo de servicios que se intentaba probar».

Resalta que el Tribunal no advirtió que la pretensión pensional se fundamentó fácticamente en trastocar la figura de contratista por la de trabajador oficial en el lapso comprendido entre el 2 de enero de 1989 al 31 de diciembre de 1991, pues así se intuye implícitamente de la petición de pensión, dado que su soporte es que al «mudarse (sic) » tal condición de contratista saldría avante el derecho prestacional solicitado.

Dice que la causa petendi expuesta en la demanda, tiene como fundamento que el recurrente laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia en el lapso del 2 de enero de 1989 al 30 de diciembre de 1991 como trabajador oficial y no como contratista, tal como lo fue pactado ante la imposibilidad de vincular a más personal mediante contratos de trabajo por estar en contravía con la liquidación de la entidad.

Insiste en que se equivocó el juez colegiado al dar valor probatorio a los documentos denunciados y no admitir la condición de trabajador oficial para los años 1989 a 1991, con lo cual también se desatendió el testimonio escuchado en instancias, que da cuenta que por dicho periodo el actor laboró de manera subordinada. Asegura que no resulta ajustado a derecho que el Tribunal no admitiera la condición de trabajador oficial, con el argumento de que el testigo Isaías Pinzón Rojas no aclaró la diferencia entre « contratista y contrato de trabajo», pues no es necesario que tenga conocimiento de los conceptos jurídicos discutidos, dado que lo relevante es que dé cuenta de la realdad fáctica.

RÉPLICA La opositora asegura que en lo referente a los errores de hecho, el censor se limitó a discutir que se debía establecer que el demandante laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia por más de 15 años de servicio, sin argumentos suficientes para demostrar los supuestos errores, dado que la conclusión del Tribunal no fue la referida en el primer yerro endilgado, sino que consideró que el accionante sostuvo un contrato de trabajo entre los años 1974 y 1988 con la extinta ferroviaria y luego en los años 1989 a 1991 fue contratista.

Señala que el cargo se centra en pretender la existencia de un contrato realidad a través de un testimonio, prueba que el censor considera «mal valorada a través de la declaración inserta en una escritura pública», la cual no es válida en casación de conformidad con el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Apoya esta consideración en la sentencia CSJ SL, rad. 15459, sin indicar su fecha, la cual reitera que el testimonio no es prueba calificada. En todo caso, asegura, el testimonio al que se refiere la censura no logra desvirtuar todas las pruebas documentales consideradas por el Tribunal para acreditar el tiempo de servicio y la declaración juramentada obrante folio 18 a 21, es una declaración de tercero que debía ser ratificada.

Indica que el recurrente no controvierte las consideraciones del Tribunal sobre los motivos por los cuales no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y manifiesta que no se demostró la equivocación en la que incurrió el Tribunal en la valoración de las pruebas denunciadas, por el contrario, su inconformidad se funda en la apreciación de un testimonio.

Finalmente, en relación con la pensión solicitada, señala que el casacionista no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 3° del Decreto 1651 de 1991 para acceder a esta prestación, por lo tanto, no fue equivocada la decisión tomada por el Tribunal. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente se funda en que no se admitió por el ad quem, que el actor fungió como trabajador oficial de la extinta empresa ferroviaria durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 1989 y el 30 de diciembre de 1991, pues considera que al no existir prueba documental de tal hecho tuvo que acudir a la prueba testimonial para establecerlo.

Además, resalta que la pretensión pensional se fundaba fácticamente en «trastocar» la figura del contratista por la de trabajador oficial, lo cual no fue advertido así por el Tribunal. Para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, el juez colegiado consideró que no fue objeto de la demanda que se declarara la existencia de un contrato de trabajo realidad para los años 1989 a 1991 y que de la verificación de las pruebas allegadas al proceso, lo que resultaba evidenciado era la actividad del actor como contratista de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para algunos periodos del año 1989, y no así para los años siguientes.

En relación con lo pretendido en la demanda inicial, el ad quem no incurrió en equívoco en su apreciación, pues de la revisión de esta pieza procesal, efectivamente se establece que se formularon tres pretensiones, esto es: i) que se declare que la demandada es la entidad obligada a asumir las obligaciones pensionales de Ferrocarriles Nacionales; ii) que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación prevista en el artículo 3 del Decreto 1651 de 1991 y; iii) que se paguen las mesadas pensionales desde el 31 de diciembre de 1991.

Como se ve, no se persigue que se declarara la existencia de un contrato de trabajo para el periodo que ahora discute, o que se diera aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, o que se declarara que el demandante fue en realidad trabajador oficial desde el 4 de noviembre de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1991 y no solo hasta el 8 de mayo de 1988, por ejemplo.

Así no fue formulado en las pretensiones de la demanda y tampoco en los fundamentos de derecho de la misma se argumenta en torno al «contrato realidad» que ahora plantea el censor. En el soporte fáctico del escrito inicial, el actor refirió que durante la relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial, habiendo ingresado al servicio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 4 de noviembre de 1984 y retirado de esta empresa el 8 de mayo de 1988.

También adujo que de conformidad con una certificación de fecha 28 de mayo de 1992 y una escritura pública del 3 de marzo de 2004 posteriormente laboró desde el 2 de enero de 1989 al 30 de diciembre de 1991. Así las cosas, el debate planteado por el demandante se centró en la procedencia de la prestación pensional reclamada, para lo cual era necesario determinar en instancias si se encontraban probados los presupuestos fácticos exigidos por la norma que la regula, en este caso, el tiempo de servicios, pero no discutió o presentó reparo frente a la calidad o naturaleza del vínculo en virtud del cual el actor pudo prestar sus servicios durante los años que ahora se controvierten.

Lo anterior, teniendo en cuenta que aunque señala en la demanda que trabajó con posterioridad a su retiro el 8 de mayo de 1988, las pruebas documentales que acusa como mal apreciadas, e incluso la prueba calificada en la que se funda para efectuar tal afirmación, dan cuenta de una vinculación posterior a tal fecha, pero en condición de contratista.

En efecto, el censor resalta la certificación aportada a folio 17 del cuaderno principal del expediente, documento en el cual, el gerente de la división de Santander de la extinta empresa ferroviaria, da cuenta que el actor se desempeñó como inspector de vías por espacio de 14 años, desde noviembre de 1974 hasta noviembre de 1988 y que «además ha sido contratista de la misma empresa durante los años 89, 90 y 91», sin que se hubiese ocupado de controvertir esta última afirmación en cuanto a la naturaleza del vínculo, o que no se hubiese certificado de manera continua e ininterrumpida la actividad ejecutada, como si lo señala sólo ahora en casación, en el cargo planteado al señalar que el tiempo total de servicios para efectos pensionales es el comprendido entre los años 1974 a 1991.

Por ende, la afirmación hecha en la demanda sobre la declaración de su contrato de trabajo, no se acredita con el documento que invoca para ello. Ahora, aunque el impugnante también fundó su censura en la indebida apreciación de la escritura pública n° 0388 otorgada el 3 de marzo de 2004, se advierte que tal documento allegado a folios 18 a 21, informa que el demandante y el señor Isaías Pinzón Rojas presentaron para su protocolización un acta de declaración extrajuicio voluntaria rendida por éste último, por tanto, se trata en verdad, de una prueba no calificada en casación, como lo resalta la parte opositora, pues corresponde a un documento declarativo emanado de un tercero, que se valora del mismo modo que un testimonio y en ese orden, no es susceptible de análisis en el recurso extraordinario, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, aún si se encuentra elevado a escritura pública.

Al respecto, ha señalado esta Corte que la declaración rendida por un tercero no es apta en casación y que el hecho de estar contenida en un documento, no le otorga el carácter de prueba documental. Así se señaló en sentencia CSJ SL 1° mar. 2011, rad. 38841: Los cargos le enrostran al Tribunal la comisión de evidentes errores de hecho, por la falta de valoración y de apreciación equivocada de testimonios rendidos tanto en el proceso como fuera de él. Y como el testimonio, conforme se dejó explicado a espacio, no es prueba hábil para estructurar un yerro fáctico en la casación laboral y de la seguridad social, se cae de su peso que la censura no está llamada a prosperar.

Quizá en afán de esquivar la limitación legal a la que tanto se ha aludido en estas consideraciones, la acusación expresa que los errores de hecho que le cuelga a la sentencia gravada se derivaron de la falta de apreciación de “los documentos contentivos” de las declaraciones rendidas fuera de proceso por Etelvina Clavijo de Cárdenas, Ramón Arsenio Moncada Salazar e Israel Quintero Salazar.

Desde ya debe decirse que el hecho de que el testimonio se plasme en un escrito –propio del proceso que adopta la regla técnica de la escritura- no convierte a aquél en documento. No es dable confundir el documento con las manifestaciones que ahí se vierten, como que el primero no es más que el vehículo utilizado para instrumentalizar las segundas, para que, gracias a su conservación en el escrito, permita su controversia por las partes y su apreciación por el administrador de justicia. En verdad, es distinto el continente –el documento- al contenido- el testimonio ahí registrado-.

De suerte que la circunstancia de que el testimonio se recoja en un acta escrita, no quiere decir que aquél pierda su fisonomía propia y pase a ser un documento. Definitivamente, cada uno de ellos conserva su individualidad, de modo que, para los propósitos de la casación, el uno no puede tomarse por el otro. Una transmutación o metamorfosis como la insinuada por la censura, en que el testimonio abandone su naturaleza y alcance la de un documento, traduciría una inconcebible e intolerable labor de alquimia jurídica.

Ahora bien, también refiere el censor que se apreciaron indebidamente las órdenes de trabajo de fechas 17 de marzo, 23 de junio y 17 de abril de 1989 (f.° 23 a 27 y 74 y 75), sin embargo, no señala con claridad en que consistió la equivocada valoración y al verificarlas se advierte que se tratan de autorizaciones para que el demandante ejerciera diferentes servicios, asignándole una cantidad de obra y determinando precios unitarios y totales, el valor total del trabajo, la apropiación presupuestal para cubrir tales servicios, el plazo de ejecución, la forma de pago, la interventoría de tal convenio y su liquidación, así como paz y salvo de no tener deudas laborales con sus trabajadores.

Documentos que, entre otros, sirvieron al Tribunal para derivar la condición de contratista del actor; conclusión que no resulta equivocada pues de conformidad con ellos, se puede evidenciar que se trataba de un contrato de prestación de servicios, más cuando, si se analizan las otras documentales denunciadas por el censor, se observa este tipo de vinculación. En efecto, el recurrente se refiere a los documentos de folios 66 y 70, que corresponden a actas de iniciación de obras, de fechas 19 de diciembre de 1989 y 15 de mayo del mismo año, respectivamente, las cuales informan que el interventor y contratista acuerdan la fecha de inicio de actividades, el plazo de ejecución y la fecha de terminación. Los folios 71 – 72 y 77- 78, corresponden a actas de recibo de obra y liquidación, suscritas por el demandante y el ingeniero interventor, en las que expresamente se consigna la verificación del cumplimiento de las órdenes de servicios GDS-005/89 y GDS -030/89 respectivamente, en cuanto a la cantidad y valor de la obra ejecutada y el plazo que se había fijado para ello, se indica que el mismo fue atendido, que se recibe la obra a satisfacción y que para el pago de la cuenta el actor debe presentar paz y salvo « de sus trabajadores », lo cual da cuenta de la ejecución de la obra en los términos previamente fijados con el demandante en calidad de contratista.

Aunque los folios 66, 70, 71- 72 y 77 – 78, no fueron documentos que el Tribunal hubiese apreciado, lo cierto es que de haberlo hecho su conclusión probatoria no hubiese sido distinta, pues su contenido da cuenta de una actuación del demandante como contratista. Así las cosas, con las pruebas denunciadas hasta aquí analizadas, no se advierte que la decisión impugnada resulte equivocada, pues en efecto, reflejan los hechos que el juez colegiado encontró demostrados, es decir, que con posterioridad al 8 de mayo de 1988 y por algunos periodos del año 1989 el actor ejecutó labores en condición de contratista.

Finalmente, denuncia en casación los documentos de folios 10, 16, 87 y 109 – 139, pruebas que no permiten evidenciar que más allá del 8 de mayo de 1988 el actor acreditara tiempos servidos a Ferrocarriles Nacionales de Colombia que pudiesen ser computados para efectos pensionales. Así, los folios 10 y 87 corresponden a certificaciones laborales emitidas por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas del demandado y el folio 16 a la liquidación de cesantías definitivas, documentos que informan que el demandante laboró al servicio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia entre el 4 de noviembre de 1974 y el 8 de mayo de 1988, esto es, durante 13 años 3 meses y 6 días, hecho que no fue discutido en juicio como lo advirtió acertadamente el Tribunal; y los comprobantes de pago de folios 109 a 139, indican los pagos que durante el último año de servicios recibió el accionante, precisando que esta anualidad corresponde al periodo del 15 de mayo de 1987 a 8 de mayo de 1988, pero nada informan estas pruebas en relación con el posible tiempo servido para los años que controvierte el censor, es decir, 1989 a 1991.

Si bien el Tribunal no hizo referencia expresa a estos documentos, lo cierto es que sí concluyó lo que en ellos se registra: que el actor trabajó al servicio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia del 4 de noviembre de 1974 al 8 de mayo de 1988. En este orden de ideas, de la verificación de las pruebas denunciadas por el censor, no se observa yerro alguno en las conclusiones del Tribunal, pues de ellas se derivan los hechos advertidos en la sentencia impugnada, esto es, que luego del año 1988 y por algunos periodos del año 1989 el demandante sostuvo con Ferrocarriles Nacionales de Colombia una vinculación como contratista.

En todo caso, si en gracia de discusión se admitiese que fue discutida la naturaleza del vínculo y que los tiempos que alega el censor entre los años 1989 y 1991 se pudiesen sumar para efectos de establecer el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión especial de jubilación pretendida, lo cierto es que tampoco el actor cumpliría su cometido, dado que las órdenes de trabajo, actas de inicio y de recibo de obra y liquidación, allegadas por las partes y denunciadas en casación, informan que la actividad como contratista no fue desarrollada de manera permanente durante el lapso discutido, sino que se trató de varias contrataciones por periodos cortos, con solución de continuidad y en algunas oportunidades se ejecutaron contratos de obra de manera simultánea.

Circunstancia que no permite entonces derivar con certeza que el actor prestara servicios de manera ininterrumpida entre el 2 de enero de 1989 y el 30 de diciembre de 1991, más cuando a pesar de que la certificación aportada a folio 17 indica que el actor fue contratista durante estas tres anualidades, no precisa las fechas exactas de inicio y terminación de actividades, y las documentales antes mencionadas darían lugar a advertir que no fue una actividad continua.

Incluso, resultaría relevante la conclusión del ad quem al derivar de los documentos de fechas 2 de octubre de 1991 y 1 de marzo de 1990 (f.° 57 a 60), que en algunos lapsos de dichos años las obras que ejecutó el actor lo fueron en favor de Empresa Colombiana de Vías Férreas Ferrovías, y no de la demandada, argumento que no fue cuestionado por el recurrente en casación, y que pone aún más en evidencia la falta de certeza sobre la temporalidad en que el accionante ejecutó actividades en favor de Ferrocarriles Nacionales de Colombia luego del año 1988.

Finalmente, aunque el recurrente reprocha que no se hubiese tenido en cuenta el testimonio rendido por Isaías Pinzón Rojas y que se le diera mayor valor probatorio a las pruebas documentales que denunció y que ya fueron estudiadas, lo cierto es que la prueba testimonial no sería susceptible de análisis en casación, dado que no es calificada en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, salvo que se evidenciara un yerro derivado de una prueba hábil, lo cual no se presenta en este asunto; y en todo caso, la valoración efectuada por el Tribunal lo fue en el marco de la libre formación de su convencimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del CPTSS.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, conforme a la sana crítica, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso, no se podrá admitir su prueba por otro medio, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como Tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, le compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. En ese orden la Sala no encuentra que la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal para lograr la libre formación de su convencimiento, hubiese sido contraevidente o arbitraria, pues realizó una análisis conjunto de las pruebas que consideró relevantes para definir los hechos controvertidos en instancia y llegó a la conclusión de que con tales medios de convicción se lograba establecer que con posterioridad al año 1988 el actor fungió como contratista y no durante todo el periodo alegado por el demandante.

Conforme lo anterior, no evidencia la Sala yerro fáctico en la decisión impugnada, razón por la cual el cargo no prospera. Las costas estarán a cargo de la parte recurrente, en su liquidación, que deberá practicarse en los términos del artículo 366 del C.G.P., inclúyase la suma de $3.500.000 a título de agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CIRO ALFONSO MARÍN MEDINA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00