PAGE Radicación n.° 58181 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17990-2017 Radicación n.° 58181 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto, por RIGOBERTO JURADO LÓPEZ, en contra de la sentencia proferida el 17 de abril de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 28 y 29 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Rigoberto Jurado López demandó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, con base en el principio de condición más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 13 de febrero de 2008, las mesadas adicionales causadas, en cuantía no inferior a un salario mínimo legal vigente, junto con los intereses moratorios contemplados en la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación de las mesadas pensionales, y las costas procesales así como lo que resulte probado ultra y extra petita (folios 2 a 7).

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 60.40%, con fecha de estructuración el 13 de febrero de 2008; que presentó solicitud de pensión de invalidez ante el Instituto demandado, la cual fue negada por el mismo mediante Resolución 0034834 del 28 de noviembre de 2008, como quiera que, aun cuando había cotizado al ISS 748 semanas, ninguna había sido dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; que contra la resolución no interpuso recursos de ley; que la negativa de la pensión violentó el postulado constitucional y jurisprudencial de la condición más beneficiosa esgrimido por esta Corte.

El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas; frente a los supuestos fácticos, admitió lo relativo a la calificación de la pérdida de capacidad laboral y que le negó la pensión de invalidez al actor por el incumplimiento de los requisitos legales para acceder a dicha pensión. En cuanto a los demás hechos, señaló que corresponden a apreciaciones subjetivas del demandante.

Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, prescripción, improcedencia de reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas (folios 20 a 22). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento de 20 de octubre de 2010, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Costas a cargo de la parte vencida (folios 31 a 35). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación de la demandante, en providencia de 17 de abril de 2012, confirmó en su totalidad la de primer grado. Sin costas en la instancia (folios 47 a 58).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía ser dilucidado consistió en determinar si al demandante le era o no aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con base en el principio de la condición más beneficiosa, para acceder a la pensión de invalidez deprecada; o si por el contrario, la norma aplicable correspondía a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 860 de 2003, por haberse estructurado el 50% de su pérdida de su capacidad laboral durante su vigencia. En primer lugar, el Juez colegiado precisó que tratándose de pensión de invalidez, el criterio uniforme y reiterado a nivel judicial ha sido que, en principio, debe ser aplicada la norma vigente al momento de configurarse el estado de invalidez para determinar si se causó o no el derecho deprecado; que en el caso del demandante es la Ley 100 de 1993, artículos 38 y 39 modificados por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que estableció como requisitos para acceder a la pensión de invalidez, además de la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, contempló que el afiliado debía haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

En consecuencia, concluyó el Tribunal que si bien el demandante evidenció su estado de invalidez de origen común a partir del día 13 de febrero de 2008, no ocurrió lo mismo con el requisito de semanas de cotización puesto que, de la historia laboral quedó evidenciado que el demandante dejó de cotizar al sistema de pensiones desde marzo de 1997, «evidenciando que, durante 10 años y 10 meses anteriores a la estructuración de su invalidez no sufragó semana alguna al sistema», y precisó que frente a este último aspecto el actor guardó silencio y no adujo ningún aspecto que hubiera justificado la falta de cotización más cuando existía la obligatoriedad de cotización tanto a dependientes como a independientes con capacidad de pago, en apoyo citó la Sentencia CC C-1093/03.

De la misma manera llamó la atención el Juez Colegiado en que no tenía siquiera las 25 semanas en el mismo lapso en atención a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente. En segundo lugar, y en cuanto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a la luz de la condición más beneficiosa, advirtió el juzgador que, si bien el afiliado sufragó más de 300 semanas al ISS, la regla general de que la pensión de invalidez se rige por las normas vigentes al momento de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del asegurado no se modificó, en apoyo refirió la Sentencia CC C-1094/03, la Sentencia CSJ SL 29 jul. 2009, rad. 36799 de esta Sala y como colofón, asentó: Por tanto con miras a unificar criterios y a garantizar la seguridad jurídica para los usuarios del servicio de justicia, se acoge la interpretación de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en torno a la improcedencia de aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en materia de pensión de invalidez, por vía del principio de la condición más beneficiosa en los eventos en que el asegurado se invalidó en vigencia de la Ley 860 de 2003 y es que las motivaciones de esta tesis no sólo obedecen a que las normas sobre trabajo, son de orden público y producen efecto general e inmediato, sino también en aplicación del principio de solidaridad y equilibrio del Sistema de Seguridad Social, pues quien aspire a beneficiarse de los derechos y garantías que éste confiere, debe asumir la obligación de cotizar, que le imponen para acceder a las prestaciones que ofrece, las cuales no son gratuitas, puesto que, quien tiene alguna expectativa bajo una norma determinada, si el mismo régimen normativo no prevé en su favor derecho consolidado, puede modificarlo el legislador hacia el futuro, de manera que no se garantizan sino los derechos ciertos y beneficios consolidados, o aquellas expectativas que la misma ley protege, lo que no ocurrió en este caso, por cuanto el asegurado, se abstuvo de cotizar durante más de diez años a la Seguridad Social, sin mediar, ni aducir justo motivo de su omisión, de manera que no podía accederse a la protección deprecada.

Cabe recordar que sólo es pertinente acudir al Acuerdo 049 de 1990, por vía del principio de la condición jurídica más beneficiosa, teniendo presente que antes de entrar en vigencia el Régimen General de Pensiones, el 1 de abril de 1994, el afiliado reunía y conservó las exigencias establecidas por el Decreto 758 de 1990 en materia de pensión de invalidez, o de vejez, y se estructura su invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993 antes de ser modificada en el año 2003 por la Ley 860, pero al invalidarse del asegurado estando en vigor la Ley 860 de 2003 que modificó esos requisitos a través de normas que no son regresivas, pero que exigen de parte del asegurado la solidaridad frente al sistema a través de cotizaciones mínimas en el tiempo sin aducir, ni acreditar justificación alguna de la no cotización, debe asumir las consecuencias de su omisión se traducen en decisión adversa para sus intereses.

Así, confirmó el fallo del juez de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituido en sede de instancia «REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y procede a resolverse. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de «aplicación indebida de los (sic) artículo 1 de la Ley 860 de 2003, e infracción directa de los artículos 6, 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 0758 de 1990) interpretación errónea del artículo 53 de la constitución política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7,11, 38, 40, 141 y 142 Ibidem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C.N.».

Considera la censura que Debe decirse sin duda alguna, que, de cara a los principios de condición más beneficiosa y progresividad que inspiran e irradian el sistema de segundad social, en eventos como el presente, es dable inaplicar las nuevas disposiciones y aplicar las del régimen precedente, siempre que aquellas resulten mas (sic) desventajosas para el afiliado que los que reglaba el régimen anterior que lo regía y que, de manera incontrastable, resultan más favorables.

El principio de condición mas (sic) favorable comporta, lo ha dicho hasta la saciedad esa Sala, la aplicación del régimen antecedente, siempre que resulte mas (sic) favorable a un afiliado que estaba en tránsito de adquirir una prestación del sistema y por ello, en el caso sub lite, recurrir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990) que regulaban la pensión por invalidez antes de la modificación introducida inicialmente por la ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003 y por último en la Ley 860 de la misma anualidad; principio que se torna mas (sic) sólido al armonizarlo con el de progresividad en materia de seguridad social, Entonces, cuando el Tribunal asume que las normativas a aplicar son las de la Ley 860 de 2003, las está aplicando indebidamente pues atendiendo el principio de condición más benéfica, tal norma no se aplica al caso de autos, pero, además también infringe directamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), que regula el caso debatido.

Por ello, se insiste, y atendiendo los memorados principios, el Tribunal al aplicar las normas con que desató la litis, lo hizo de manera indebida, puesto que ellas, de acuerdo a lo reflexionado no gobiernan el caso debatido, y por contera, infringió (por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990) que si se aviene al evento objeto del proceso.

Es que no puede entenderse que un nuevo régimen desmejore de una manera tan dramática los requisitos para acceder a una determinada prestación, so pena de violentar el principio de condición más beneficiosa y el de progresividad y de hacer imposible al accedo (sic) a una prestación para una persona que, por su condición de invalidez se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta a quienes el Estado debe una especial protección (Art. 13 C. N.).

Frente a lo argumentado por el Tribunal, en el sentido que para el reconocimiento de las pensiones solo se tienen en cuenta los requisitos establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, es dable decir que ello se (sic) así, siempre que no contravenga disposiciones Constitucionales. VII. RÉPLICA Señala que la demanda presenta un dislate de carácter técnico «en la medida en que acusa al colegiado de aplicación indebida, infracción directa e interpretación errónea, sin embargo en la demostración del ataque no especificó tal y como le era debido en que consistieron concretamente estas equivocaciones ni mucho menos aduce como ha debido ser el ajustado proceder del ad quem para no haberlas efectuado».

De otro lado expuso que, en todo caso, en ningún equívoco incurrió el sentenciador de segundo grado cuando negó la prestación, pues el Tribunal aplicó la norma vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez en apoyo de la Sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32.681. VIII. CONSIDERACIONES No hay duda de que el juez de la apelación tuvo en cuenta que el señor Rigoberto Jurado López tenía una pérdida de capacidad laboral del 60.40% la cual se estructuró el 13 de febrero de 2008, y, con fundamento en la historia laboral, evidenció que la última cotización a pensiones del actor fue en marzo de 1997, quedando comprobado que durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, no cumplió el requisito de semanas exigido en la Ley 860 de 2003; y además no era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990, para definir tal controversia bajo el principio de condición más beneficiosa.

Bajo ese marco fáctico, la línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860 de 2003. Empero, en sentencia SL2358-2017, 25 de ene. 2017, rad.44596, se estableció, para su aplicación, la siguiente temporalidad: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de “derechos que no son derechos”, en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los “derechos en curso de adquisición”, respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil e importante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia C-781 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, que, en la misma dirección, señaló: [Ello]no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro.

(El texto original sin subrayado) Asimismo, el margen establecido responde a la efectividad de los principios de solidaridad y equidad, habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase, se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas, evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no querido por el legislador.

Entonces, como en el asunto bajo escrutinio el actor estructuró la invalidez el 13 de febrero de 2008, es decir, con posterioridad al 29 de diciembre de 2006, no es acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003. De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plusultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, SL14881-2016, SL14486-2017, SL11163-2017, SL3481-2017. Ahora bien, tampoco se cumple con el parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, como quiera que las semanas de cotización para acceder a la aplicación del mismo correspondían para el año 2008, a 843,75 y de acuerdo con los hechos relatados por la censura las cotizaciones en toda la vida laboral fueron de 748 semanas, no sobra precisar que en el evento que hubiera cumplido la densidad de semanas tampoco acreditaría los requisitos de acceso a la pensión, ya que no cumplió con las 25 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

En conclusión es suficiente para que no prospere el cargo, en la medida en que no era aplicable la condición más beneficiosa; no era posible acudir a cualquier disposición anterior, y que tampoco se acreditó que el señor Rigoberto Jurado López, hubiera cumplido con ninguna de las hipótesis de la Ley 860 de 2003, incluyendo el parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 100 modificado por la ley en comento, ya que dentro de los 10 años, 10 meses anteriores a la estructuración de la invalidez no había efectuado ninguna cotización al sistema pensional En consecuencia el cargo no prospera.

Como hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de abril de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RIGOBERTO JURADO LÓPEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas a cargo de la parte recurrente; fíjense como agencias en derecho $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Rigoberto Jurado López Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 58181 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar la decisión de segunda instancia; sin embargo, disiento de los argumentos expuestos por la mayoría en lo que a la posibilidad de dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003 respecta, por las siguientes consideraciones. 1.

Los desacuerdos verbales en torno al principio de la condición más beneficiosa De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido.

Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto.

Genaro Carrió denomina este tipo de desacuerdos «Seudo-Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad.

Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso. 2. Los puntos de consenso. La libertad de configuración legislativa y el carácter dinámico de la legislación social: un límite al principio de la condición más beneficiosa Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.

Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.

Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos.

En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».

En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».

Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.

En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.

Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. Mi conclusión: No aplica la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.

No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.

Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente politicamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.

En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. Finalmente, estimo pertinente señalar que la sentencia se contradice cuando pese a declarar el cargo como fundado, luego de estudiar las particularidades del demandante tendientes a verificar los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, concluye contrario a lo expuesto que la Sala debe «declarar infundado el cargo».

En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada � CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00