Radicación n.° 55112 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17989-2017 Radicación n.° 55112 Acta 40 Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBA LUCÍA LÓPEZ MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 31 de agosto de 2011, en el proceso que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

No se accede a la petición presentada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico – Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y el Director Jurídico Nacional del ISS, que reposa a folios 60 y 61 del cuaderno de la Corte, en razón a que el debate procesal se funda en el vínculo laboral que unió a las partes y los derechos derivados de este.

I.

ANTECEDENTES ALBA LUCÍA LÓPEZ MORALES demandó a la accionada con el propósito de que sea condenada a reajustar su pensión de jubilación con base en el 100% del salario promedio mensual percibido en los últimos 3 años de servicios, conforme con lo consagrado en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social o, en defecto, con base en el Decreto 1653 de 1977, teniendo como fecha de desvinculación el 1º de marzo de 2008.

Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento de la pensión en el 100% del salario promedio mensual percibido durante los últimos 10 años de servicios o, en defecto, el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual percibido en los últimos 10 años de servicios. Consecuencialmente que se ordene el pago del retroactivo pensional adeudado, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Sustentó las súplicas en que nació el 11 de febrero de 1958; que laboró en provisionalidad para el Instituto de Seguros Sociales entre el 15 de abril de 1981 y el 28 de noviembre de 1984; que a partir del 5 de diciembre de 1984, se vinculó a la planta de cargos del citado Instituto como Auxiliar de Servicios Asistenciales, en la Clínica León XIII de Medellín, entidad que, en virtud de la escisión del ISS dispuesta a través del Decreto 1750 de 2003, fue adscrita a la E.S.E Rafael Uribe Uribe, donde continuó laborando en el mismo cargo que venía desempeñando en el ISS, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 24 de octubre de 2007, fecha en la cual presentó renuncia al cargo aduciendo que reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional, la que le fue aceptada a partir del 1º de marzo de 2008.

Que mediante Resolución N° 183 del 21 de febrero 2008, modificada por la Resolución 283 del 3 de marzo del mismo año, la fiduciaria la Previsora (entidad encargada de la liquidación de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE) le reconoció una pensión de jubilación a cargo del ISS y la E.S.E. mencionada, con base en el 75% del promedio mensual de los salarios percibidos entre en los 10 últimos años, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para el 26 de junio de 2003, al interior del ISS regía la convención colectiva suscrita con Sintraseguridad Social, vigente entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, la cual establecía en su artículo 98 un régimen pensional, del cual era beneficiaria, porque tenía a esa fecha, más de 20 años de servicios al ISS; que la convención anotada, se había prorrogado sucesivamente; que su prestación pensional respetó la edad pero no le aplicó el porcentaje y salario promedio para la liquidación de la misma; que la E.S.E. fue liquidada en junio de 2008 y su carga pensional fue asumida por la demandada, de conformidad con el decreto 1298 de 2008; y que agotó la reclamación administrativa;

(folios 2 a 12). El ISS al responder el libelo se opuso a las pretensiones, negó los hechos o dijo que no le constaban, añadió que es cierto que el IBL de la prestación se estableció con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su defensa propuso como excepciones las de ausencia de causa para pedir, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de la condena en costas, prescripción y compensación (folios 113 a 119).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 27 de abril de 2010, declaró que a la demandante le asistía el derecho a que el ISS le reliquidara la pensión con base en el artículo 98 convencional, a partir del 1º de marzo de 2008 y condenó en consecuencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de la condena fulminada en su contra. Para ello, y en lo que al recurso extraordinario interesa, el sentenciador asentó: (…) la accionante estuvo vinculada en calidad de "Trabajadora Oficial", al servicio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por espacio de 18.82 años, siendo clara la postura de esta colegiatura que para que la trabajadora pueda conservar las prerrogativas convencionales en cuestión y se puedan predicar derechos adquiridos, es indispensable que como mínimo se tenga cumplido uno de los requisitos previstos en el citado artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo al momento de producirse la escisión (26 de junio de 2003), condición que en el caso particular no se vislumbra, pues no alcanzó a completar al servicio del ISS los veinte (20) años de que trata el mentado artículo 98 de la Convención Colectiva, antes de que se produjera la escisión del ISS; en ese orden de ideas, en el caso particular de la actora no consiguió convertir sus expectativas legitimas (sic), en verdaderos derechos adquiridos (folio 406 – 426).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal objeto formuló un cargo, que fue replicado, y que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, «los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 416 y 467 ib.» Indica que la transgresión de la anterior normativa obedeció a que, no obstante que el Tribunal reconoció la vigencia y prórroga de la convención colectiva de trabajo, inclusive para los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a obtener la condición de empleados públicos concluyó que la actora no tenía derecho a la aplicación de la misma, como quiera que para la fecha de la escisión, « no había cumplido ninguno de los presupuestos exigidos para la causación de la pensión de jubilación de orden convencional».

Luego de señalar los efectos jurídicos del Decreto 1750 de 2003, que incorporó a las plantas de cargos de las empresas sociales del estado, creadas por la citada norma, aduce que bajo el alcance del concepto de derechos adquiridos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la Corte Constitucional entendió que « el derecho adquirido hacía referencia al derecho a que se aplicara la convención colectiva durante el tiempo de su vigencia, sin que se pudiese limitar el concepto a las prestaciones causadas hasta el 26 de junio de 2003.

Precisamente allí radica la discrepancia con el criterio asumido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellin (sic), ya que se estima, que tergiversó el alcance de la sentencia de constitucionalidad antes citada. Si la noción de derecho adquirido acogida por el Tribunal fuese la correcta, la delimitación del concepto de derecho adquirido que traía el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 no hubiese sido declarada inexequible».

Para la censura, la sentencia CC C-314/04, arguye que “La decisión de la Corte Constitucional es clara al advertir que se preserva el derecho a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, lo cual significa que el servidor incorporado a la planta de cargos de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE tiene derecho -con independencia de su condición de empleado público- a que se continúen causando a su favor los beneficios convencionales.” VII.

RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales manifiesta que la prohibición para los sindicatos de empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y a la vez celebrar convenciones colectivas, se armoniza con lo señalado en el artículo 414 del C.S.T y con la prohibición consagrada en el artículo 3º del Decreto de la Ley 1045 de 1978; que de otra parte en la sentencia C – 314 del 1º de abril de 2004, la Corte Constitucional explicó por qué no existía derecho adquirido en la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral.

VIII. CONSIDERACIONES Son supuestos fácticos no discutidos en el proceso: i) que la actora prestó sus servicios al ISS en provisionalidad entre el 15 de abril de 1981 y el 28 de noviembre de 1984; vinculada a la planta de cargos de la entidad a partir del 5 de diciembre de 1984, como auxiliar de servicios asistenciales, en la Clínica León XIII de Medellín; ii) que sin solución de continuidad se incorporó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en virtud de la escisión del ISS dispuesta por del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 21 de febrero de 2008; iii) que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; iv) que la E.S.E. citada le reconoció una pensión de jubilación, con el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios, conforme a lo dispuesto en Decreto 1653 de 1977 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y v) que la promotora nació el nació el 11 de enero de 1958, por lo que cumplió 50 años el mismo día y mes del año 2008.

En ese orden de ideas cuestiona la recurrente que el Tribunal no le aplicara la convención colectiva de trabajo por cuanto para el momento de la escisión no había cumplido ninguno de los requisitos exigidos para causar la pensión de jubilación convencional. Con insistencia la doctrina de la Sala plasmada entre otras en la sentencia CSJ SL17783-2016, del 30 de nov. 2016, rad. 43765, CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014 y CSJ SL13641-2014, se ha encaminado a respaldar la posición adoptada por el sentenciador de segundo grado, en tanto que debido al querer legislativo, hubo mutación en la calidad jurídica de la aquí demandante cuando de auxiliar de servicios asistenciales que era el cargo desplegado en el ISS según certificación que obra a folio 167 del proceso, pasó a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, a desempeñar un cargo con la misma denominación «auxiliar de servicios asistenciales» como da cuenta la documental de folio 32 del plenario, en donde fue incorporada sin solución de continuidad, y a pesar de seguir ejerciendo las mismas funciones, éstas no correspondían a las que, con carácter excluyentes, permanecieron con la denominación de trabajadores oficiales; de allí que al referenciar la calidad de empleada pública no podía ser sujeto de acuerdo convencional alguno. Esta Corporación en sentencia SL16582 – 2015, del 2 de dic. 2015, rad. 46687, explicó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: (….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados (negrillas fuera de texto).

En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. De otra parte la Sala ha pregonado la existencia de sustitución patronal solamente en el evento de que la condición de trabajador oficial se hubiere mantenido ininterrumpidamente al pasar a la E.S.E., característica que se reitera, la demandante no tuvo.

Entonces, como la demandante para el momento en que alcanzó 20 años de servicio, ya no tenía la calidad de trabajador oficial, sino que era una empleada pública, por lo cual no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, el Tribunal no incurrió en ningún desacierto. Esta posición de la Sala ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL547-2013, rad. 41185, de 14 de agosto de 2013 y SL9511-2017, rad. 51045, de 14 de junio de 2017 Las costas correrán a cargo de la recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario adelantado por ALBA LUCÍA LÓPEZ MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 13