CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59279 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17987-2017 Radicación n° 59279 Acta 40 Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 4 de julio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que RAMÓN QUINTANA HERNÁNDEZ promovió en contra de la sociedad recurrente, y del DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES La parte actora demandó, inicialmente solo a Álcalis de Colombia en Liquidación, con el propósito de que se le condene a indexarle la primera mesada de origen legal que le reconoció, así mismo para que se le cancele las diferencias entre lo que le ha debido pagar y lo que realmente le ha reconocido, los intereses comerciales moratorios, la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Indicó, para dar soporte a sus pretensiones, que laboró al servicio de la antes mencionada del 25 de noviembre de 1977 al 28 de febrero de 1993; que la empleadora le reconoció pensión legal a partir del 25 de mayo de 1996, sin tener en cuenta que el último salario promedio fue de $358.771, cifra ésta a cuyo 75% le debe aplicar el IPC, entre la fecha del retiro y la del reconocimiento de la prestación (folios. 1 – 4).

Álcalis de Colombia al responder el libelo aceptó la existencia del vínculo laboral, el extremo inicial en él indicado y la concesión de la pensión que aclaró lo fue en concurrencia con la Gobernación de Bolívar; los demás hechos los negó; precisó que la relación contractual culminó el 11 de septiembre de 1991 y que, a partir del 25 de mayo de 2001, el ISS le reconoció pensión de vejez al actor, dijo que el último salario promedio fue la suma de $215.838, por lo que la primera mesada alcanzó los $161.878; se opuso al éxito de las súplicas al argumentar que la indexación deprecada no opera por cuanto dicha figura se consagró en la Ley 100 de 1993, esto es, con posterioridad a la culminación de la relación laboral, y que además la prestación se actualiza como lo prevén las normas pertinentes, de tal suerte que la súplica no puede salir avante, como se señala en algunos salvamentos de voto de sentencias de esta Sala, cuyo texto transcribió; a su favor propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, y de mérito formuló las de falta de derecho para pedir o inexistencia de las obligaciones pretendidas, prescripción, compensación, buena fe, pago, cobro de lo no debido y falta de título y de causa para pedir (folios 37 - 49).

El juez del conocimiento aceptó el allanamiento de la parte actora a la excepción previa formulada por la pasiva y admitió la demanda en contra del Departamento de Bolívar como litisconsorte necesario, ente territorial que al responderla igualmente se opuso a su prosperidad. Respecto de los hechos dijo que no le correspondía pronunciarse y que la indexación solo procede en los casos expresamente determinados por la ley; presentó como excepciones la falta de derecho para pedir e inexistencia de la obligación demandada y prescripción (folios 106 – 113).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Sexto Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, con sentencia del 30 de noviembre de 2011, condenó a Álcalis de Colombia a: a) pagarle al actor como primera mesada pensional la suma de $426.430; b) declaró probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 9 de febrero de 2006 y, c) «CONDENAR a a (sic) ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA” EN LIQUIDACIÓN, a pagarle al señor RAMÓN QUINTANA HERNÁNDEZ las diferencias pensionales debidas, desde el 9 de febrero de 2006 en adelante, de acuerdo a lo plasmado en la parte motiva de este proveído»; adicionalmente la absolvió de las demás pretensiones, se abstuvo de imponer condena en contra del Departamento de Bolívar y gravó a la primera de las pasivas mencionadas con las costas del proceso.

Resulta oportuno precisar que el funcionario judicial, aun cuando no cuantificó la condena en la parte resolutiva de su providencia, en la motiva obtuvo la mesada inicial indexada en la suma de $426.430, al multiplicar el valor del último salario promedio ($215.383) por el IPC de 1996 (35.22%) y dividirlo por el IPC de 1991 (13.37), lo cual le arrojó $568.573, al que le aplicó la tasa del 75%; y a la cifra que logró como primer pago, le impuso el IPC respectivo de manera anual y fijó el valor de la mesada en los siguientes años (folios. 562 – 569).

III. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Al resolver la apelación interpuesta por la condenada, el Tribunal Superior de Cartagena con sentencia del 4 de julio de 2012, modificó el literal c) de la de primer grado y en su lugar dispuso «CONDENAR a la demandada a pagarle al demandante pague (sic) la diferencia entre la mesada indexada y el valor pagado por el ISS, desde el 9 de febrero de 2006 en adelante», la confirmó en lo demás, y se abstuvo de imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador señaló que el apelante discrepaba de la condena impuesta por el juez, ya que en su criterio «la indexación de la primera mesada…solo opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la ley y en los eventos en que las normas no prevean un mecanismo específico de actualización dineraria, que no ocurre porque la pensión reconocida al actor está sujeta a reajustes anuales.

Señala que la indexación contenida en la Ley 100 de 1993 al contrario de lo pretendido por el demandante, no opera para las pensiones convencionales a cargo de los empleadores oficiales, sino en casos de reconocimientos pensionales por parte de las entidades que administran el sistema de seguridad social». Entendió que su decisión se contraía a determinar si el demandante tenía o no derecho a la indexación de la primera mesada, a lo que respondió que el argumento del recurrente «dista de la doctrina jurisprudencial mayoritaria respecto del tema de la indexación de la primera mesada pensional tanto en pensiones legales como las extralegales, dado que, no existe razón válida para la no protección del derecho de rango constitucional, que si bien se establece expresamente respecto de las pensiones legales, no es menos cierto que las pensiones extralegales también sufren un desmedro por la devaluación monetaria causada por el fenómeno de la inflación y que debe garantizarse la actualización del monto, siempre y cuando se hayan causado con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991».

Acotó que la pensión del actor era de origen convencional y que al hacer suya la posición de esta Sala condensada en la sentencia de radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en la que destacó se rectificó el criterio sobre el particular, se debía aceptar que la indexación procedía respecto de aquellas pensiones concedidas después de la Constitución Política de 1991, incluidas las de origen convencional «por considerar que tales prestaciones están expuestas al igual que las legales al fenómeno de la inflación y con ello, la devaluación de la moneda».

Agregó que la medida deprecada también buscaba «no causar desmedro económico al pensionado desde la época en que efectivamente deja de laborar hasta cuando se causa la prestación, esto es, se verifica el cumplimiento del requisito de la edad, lo que no puede predicarse de la aplicación de los requisitos, pues estos últimos siempre serán los que se constituyeron en el momento preciso de aplicación de la norma convencional y por ello, enmarcan el derecho adquirido del ex trabajador».

Precisó que el fundamento del apelante respecto a que la indexación no procedía por tratarse de una pensión compartida con la que reconoce el ISS, no tenía eco en la medida «que dicha situación no cambia las cosas, dado que lo que se está es indexando la primera mesada pensional, dando lugar entonces a que ÁLCALIS LTDA., pague la diferencia entre la mesada indexada y el valor pagado por el ISS».

Por lo anterior dijo que confirmaría la decisión de su inferior, sin embargo, como ya se anotó, en la parte resolutiva decidió modificarla, sin que en la motiva hubiera esgrimido razón específica para ello. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA, concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte que pasa a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide la recurrente la casación parcial del pronunciamiento impugnado, en cuanto dispuso modificar el literal c) de la sentencia de primer grado, para que en sede de instancia, «modifique el valor de las diferencias adeudadas dispuestas en dicho literal c) en el sentido de condenar y a (sic) pagarle las diferencias entre la pensión otorgada y la pensión indexada pero aplicándole a la mesada pensional indexada los aumentos anuales del IPC del año inmediatamente anterior dispuestos por la ley 100/93 y no los de la ley 71 de 1988, como aconteció, lo que incide en las diferencias a cancelarle al demandante a partir del 9 de febrero de 2006 y en cuantía de las mesadas.

Sobre costas decidirá lo pertinente» (negrillas corresponden al texto). Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos que merecieron réplica y que, por denunciar el mismo elenco normativo aunque bajo diferente vía, y buscar el mismo propósito, se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 14, 36 de la ley 100 de 1993, 48, 53, 230 de la C.N, 19, 20 de ley 797 de 2003, 1 de la ley 33 de 1985, 260, 467 del C.S.T, 54 A, 60, 61, 145 del C.P.T. y S.S., 1 de la ley 71 de 1988 y 174 a 177, 187, 191 y 357 del C.P.C. Considera que la transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para mantener el poder adquisitivo de la pensión del demandante otorgada a partir del 25 de mayo de 1996 por la suma inicial indexada de $426.430 entre el año 1997 y el año 2011, corresponde aplicar los aumentos del I.P.C dispuestos en la Ley 71 de 1988. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que para mantener el poder adquisitivo de la pensión del demandante otorgada a partir del 25 de mayo de 1996 por la suma inicial indexada de $426.430, entre el año 1997 y el año 2011, corresponde aplicar los aumentos del I.P.C dispuestos en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, por cuanto dicha norma es la que se encontraba vigente para mayo de 1996. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los porcentajes que corresponde aplicar a la mesada pensional inicial indexada son los siguientes: para 1997 = 21.02%, para 1998 = 18.05%, para 1999 = 16.0107%, para 2000 = 10%, para 2001 = 9.95%, para 2002 = 8.04%, para 2003 = 7.44%, para 2004 = 7.83%, para 2005 = 6.56%, para 2006 = 6.946 %, para 2007 = 6.30%, para 2008 = 6.41%, para 2010 = 3.64%, para 2011 = 4%. 4.

No Dar por demostrado, estándolo que los porcentajes que corresponde aplicar a la mesada pensional inicial indexada son los siguientes: para 1997 = 21.62%, para 1998 = 17.68%, para 1999 = 16.7%, para 2000 = 9.23%, para 2001 = 8.75%, para 2002 = 7.65%, para 2003 = 6.99%, para 2004 = 6.49%, para 2005 = 5.50%, para 2006 = 4.85 %, para 2007 = 4.48%, para 2008 = 5.69%, para 2010 = 2.00%, para 2011 = 3.17%. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que las diferencias adeudadas al demandante, arrojan un monto inferior al confirmado, como consecuencia de haber aplicado a la primera mesada pensional indexada, unos incrementos diferentes y superiores a los que legalmente le correspondían, en detrimento de los intereses de mi prohijada que fue una entidad oficial y su patrimonio de origen público.

Señala que se apreció erradamente el certificado expedido por el DANE en el que se informa el IPC, el cual es un hecho notorio que no requiere de prueba que obre en el plenario. Para dar desarrollo a la acusación, el censor manifiesta estar de acuerdo con que el demandante tiene derecho a la indexación de la primera mesada, cuyo valor inicial debe ser de $426.430, pensión que resalta es de origen legal, aun cuando el sentenciador haya afirmado que lo es convencional; así mismo, que dicha prestación es compartida con la que el ISS le reconoció a Quintana Hernández quedando a su cargo la diferencia por el mayor valor.

Pero lo que no acepta es que, el juzgador colectivo en la sentencia, haya confirmado la providencia tal y como la expidió el funcionario judicial de primer grado quien aplicó a la primera mesada, el IPC de cada año anterior, a partir de 1997 y hasta el 2011 para mantener el poder adquisitivo «pero de manera errada, en tanto tuvo en cuenta unos aumentos diferentes a los dispuestos por el artículo 14 de la ley 100 de 1993».

Agrega que «si bien para los años 1997 y 1999 los porcentajes de aumento con el IPC de la ley 100/93 son superiores a los aplicados y confirmados, que al parecer son los establecidos en la ley 71 de 1988, y que si bien para el año 2009 se aplicó el porcentaje establecido por la ley 100 de 1993, en cuantía de 7.67% resulta claro que los restantes aumentos pensionales anuales quedaron mal calculados en cuantía superior al que correspondía, lo que pese a la excepción de prescripción aplicada, arroja el pago de unas diferencias mayores a cargo de mi representada, que fue una entidad oficial y su patrimonio de origen público como paso a demostrarlo».

Valga la pena anotar que el recurrente de allí en adelante no hace una sola referencia a la naturaleza jurídica de la entidad, como enunció que lo haría, sino que insiste en cuáles fueron los porcentajes de IPC para cada anualidad según el DANE, y afirma que se aplicaron erradamente favoreciendo los intereses del actor. Concluye con la premisa de que, si se hubiera observado correctamente el certificado del DANE, el resultado cuantitativo de la condena sería distinto; así mismo señala que a futuro habría lugar a la aplicación de la ley 797 de 2003 que, en sus artículos 19 y 20, permiten la revocatoria de las pensiones reconocidas irregularmente.

VII. RÉPLICA La oposición señala que cuando la providencia se funda en criterios jurisprudenciales el ataque se debe enfocar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, a la que el censor no acudió, y que, además, el fallo acusado no quebró la ley ya que se ajustó a lo normado en ella y en la Constitución Política de 1991, que prevé en equidad y justicia la indexación de la primera mesada pensional.

Aduce que lo que pretende el recurrente, aunque de manera vedada, es un hecho nuevo no discutido en la oportunidad legal, y además no desquicia el fundamento legal de la sentencia impugnada. VIII. CARGO SEGUNDO El recurrente denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en relación con las mismas disposiciones acusadas en el primer cargo.

Dice estar de acuerdo con la procedencia de la indexación de la primera mesada a pesar de que el Tribunal equivocadamente hubiera considerado que se trataba de una pensión de origen convencional, así mismo está en total acuerdo con que la prestación es compartida con la que le concedió el ISS al demandante. Reitera los argumentos esgrimidos en el cargo anterior según los cuales, en su criterio, el sentenciador al confirmar la decisión de primer grado avaló la aplicación de un IPC diferente al que prevé el artículo 14 de la ley 100 de 1993, lo cual arroja unas diferencias mayores de las que le corresponderían al actor, desatendiendo que la demandada es una entidad de orden oficial y su patrimonio público; así mismo recaba en la posibilidad de acudir a futuro a la aplicación de la Ley 797 de 2003.

IX. RÉPLICA. Señala la oposición que la modalidad escogida por el censor, esto es la infracción directa, no tiene cabida porque aquella parte de la ignorancia o rebeldía de la norma por parte del sentenciador cosa que no se avizora en el fallo; y que, por el contrario, la decisión se ajustó a la normatividad pertinente en tanto la Carta Política instituye como derecho fundamental la remuneración vital y móvil no solo para los salarios sino también para las pensiones, por lo que solicita no acceder a las pretensiones del recurrente.

X. CONSIDERACIONES El juez colectivo encontró que el problema jurídico por definir era, exclusivamente, si procedía o no la indexación del rubro en que se fijó la pensión inicial, súplica que halló viable con fundamento en varias citas jurisprudenciales que la respaldan. El recurrente por su parte considera que el Tribunal erró al avalar la aplicación del IPC para el pago de las mesadas causadas con posterioridad a la indexación de la primera.

El opositor a la vez entiende que, si se superan los errores de técnica que presenta la demanda, el censor está verdaderamente formulando un hecho nuevo, ya que el tema reclamado en casación no fue objeto de discusión en las instancias. En estricto sentido, la entidad recurrente no discrepa de la decisión que dice atacar, pues de manera clara y contundente acepta la procedencia de la indexación de la primera mesada a cuyo pago fue condenado, pretensión que en esencia fue la que se buscó en el trámite procesal y a la que se refirió el sentenciador, eso sí aclarando que se trata de una prestación de origen legal, no convencional como de manera errada lo afirmó el juez plural al desconocer que sobre el particular no había controversia.

Ahora bien, la transgresión legal que se le plantea a la Sala aduciéndose que fue protagonizada por el juzgador de segundo grado, esto es, el supuesto pronunciamiento sobre el porcentaje utilizado para actualizar los valores adeudados por concepto de diferencias pensiónales posteriores a la primigenia mesada ya indexada, es una cuestión que como lo advierte la oposición, no se le propuso al Tribunal.

Recuérdese que la corporación destacó las razones que llevaron a la pasiva a oponerse al fallo de la primera instancia, sin que en ellas hubiere referido inconformidad respecto de la tabla matemática utilizada para lograr la mesada inicial, ni mucho menos la actualización de las diferencias entre lo que se debió pagar y lo que en realidad se le canceló al pensionado de allí en adelante.

La apelación se enfocó únicamente a desconocer la indexación de la primera mesada bajo el argumento de que ella no procedía; así que en estricto rigor el punto frente al cual se formula la casación, esto es, la indexación de las diferencias pensionales, no fue objeto de debate en las instancias; y por ello, tampoco puede ser abordado en la esfera casacional, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.T. y S. S, que obliga al juez de la alzada a pronunciarse meramente sobre la materia objeto de divergencia. En este sentido se ha pronunciado la Sala en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 3199 – 2017 de mar. 8 de 2017, rad. 48618, en los siguientes términos: Cuestiona el censor en ambas acusaciones la fórmula utilizada para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación concedida al demandante con arraigo en la Ley 33 de 1985.

Al respecto se ha de indicar, que el tema de la fórmula de indexación de la primera mesada pensional, no fue objeto de pronunciamiento por parte del tribunal en la sentencia gravada, en cuanto no fue un aspecto planteado en la apelación interpuesta por Emsirva ESP, habiendo quedado por fuera de su competencia en segunda instancia, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En esas circunstancias ese asunto escapa igualmente a las facultades de la Corte en casación, no siendo el recurso extraordinario el remedio procesal adecuado para aquellos eventos en que el interesado pretenda subsanar omisiones en que en su sentir, incurrió el juzgador ad quem. En el proceso laboral de conformidad con la regulación que le es propia, la apelación restringe la competencia del juzgador de alzada al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, salvedad hecha de las cuestiones que deba conocer en virtud del grado jurisdiccional de consulta cuando sea procedente.

Ha precisado la Sala que el deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio porque sobre esos temas no adquiere competencia. Para ilustrar el criterio es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

Tan evidente es la ausencia de pronunciamiento sobre el tópico que propone el censor, que en el cuerpo de la providencia atacada no se hizo mención a cifra diferente al valor del último salario promedio del actor, el 75% de aquél, y el de la mesada inicial tal y como quedó al ser actualizada; el valor de las diferencias pensionales, se insiste, no se cuantificó ni el juzgador colectivo hizo alusión expresa a ellas en la parte motiva, porque el ente demandado no refutó oportunamente el comportamiento que sobre el particular había asumido el juez de primer grado.

Así las cosas, se equivoca la censura cuando le reprocha al juzgador de la alzada el dar por probado que la actualización de las mesadas se fundaba en la ley 71 de 1988 o no dar por probado que estas operan con fundamento en la ley 100 de 1993, porque esas particularidades no fueron abordadas por el Tribunal, en tanto no fue el tema que se le exhibió para definir.

Valga la pena agregar que como el asunto por definir a la hora de resolver la apelación no se contraía a determinar la tasa que se debía aplicar a las diferencias pensionales para actualizarlas, sino a si era viable la indexación de la primera mesada, el juez colectivo no tenía por qué acudir al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de allí que la infracción directa que se le endilga en el segundo de los cargos no pueda prosperar, pues no era la llamada a regular el punto en controversia.

Por lo tanto, los cargos se desestiman. Las costas correrán a cargo del recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $7.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 4 de julio de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso instaurado por RAMÓN QUINTANA HERNÁNDEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN y el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR como litisconsorte necesario.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 18 SCLAJPT-10 V.00