CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56874 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL17986-2017 Radicación n.° 56874 Acta n.° 17 Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VILMA ESTHER BERNAL BONETT, actuando a nombre propio y en representación de sus hijos José Alfredo, Adriana Marcela y Andrea Carolina Consuegra Bernal, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante presentó demanda ordinaria laboral contra Protección S.A, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del causante Alfredo Javier Consuegra Montañez; y en representación legal de sus hijos menores José Alfredo, Adriana Marcela y Andrea Carolina Consuegra Bernal.

Solicitó además el retroactivo pensional; los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que el señor Alfredo Javier Consuegra Montañez falleció el día 28 de mayo de 2008, el cual, al momento del deceso, se encontraba afiliado a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A.; por lo que, en ese orden, presentó solicitud de pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge beneficiara y en representación de sus tres hijos menores.

Manifestó que la accionada mediante escrito del 18 de noviembre de 2008 negó la prestación, tanto a la cónyuge como a los hijos menores; para lo cual argumentó que el causante tenía 551.29 semanas cotizadas, sin cumplir con «la fidelidad de cotización de 1333.29 (sic) semanas exigidas»; que solamente acreditaba en los últimos tres años, 13 semanas de cotización; y en dicho escrito, la demandada le reconoció su calidad de cónyuge y representante legal de sus hijos.

Finalmente dijo, que la demandada cobró e hizo efectivo, un bono pensional del causante Consuegra Montañez ante el Instituto de Seguros Sociales. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en el escrito de contestación de la demanda se opuso a la totalidad de pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los referentes a la fecha de fallecimiento del causante; la calidad de afiliado del mismo para la época del deceso; y la condición de cónyuge beneficiaria de la actora y de representante legal de los hijos menores ya mencionados.

Así mismo, admitió los supuestos fácticos referidos a la presentación de la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; la respuesta negativa de la demandada; y el trámite del bono pensional efectuado ante el ISS. En su defensa dijo que el causante se trasladó a Protección S.A. a partir del 29 de marzo de 1996; momento desde el cual hasta la fecha de su deceso el 28 de mayo de 2008, registró cotizaciones discontinuas como lo certifica el historial de la cuenta individual de pensiones.

Con referencia a la solicitud de pensión de sobrevivientes, adujo que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el causante no aportó el mínimo de 50 semanas cotizadas, exigidas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso, pues solo tenía en ese periodo 13 semanas efectivamente cotizadas; además de ello, tampoco cumplió con el requisito de fidelidad de cotización a que se refiere la norma, pues solo contaba con « 551 semanas», requiriendo de un mínimo de «1332.29 (sic) »; motivo por el cual le negó la solicitud de pensión en su calidad de cónyuge y en representación de sus hijos menores.

Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe, ausencia de fundamentos de derecho y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo del 24 de septiembre de 2010 (f.° 158 a 172), que resolvió: […]

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, y PRESCRIPCION, propuestas por la entidad demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, a reconocer a la señora VILMA ESTHER BERNAL BONETT, la pensión de sobreviviente desde la fecha del fallecimiento, esto es desde el 28 de mayo de 2008, en un 50% y el otro 50% en representación de los menores JOSE ALFREDO, ADRIANA MARCELA y ANDREA CAROLINA CONSUEGRA BERNAL, a razón del salario mínimo legal vigente para la época que era de $461.500, debidamente indexada, más los incrementos legales, y los respectivos intereses moratorios, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar en costas a la parte vencida. Para arribar a esa decisión, el a quo estimó que la pensión de sobrevivientes se causó el día 28 de mayo de 2008, y que si bien, la sentencia que declaró inexequible el requisito de fidelidad consagrado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fue proferida el 20 de agosto de 2009, ello no era «óbice para que la decisión tomada en la misma se aplique al caso bajo estudio».

En ese entendido, «inaplicó» el requisito de fidelidad contenido en el citado artículo, por ser éste incompatible con los principios y derechos fundamentales de raigambre constitucional. Resaltó que como el causante acreditó más de 500 semanas cotizadas al momento del deceso y este previamente había aportado un total de 307 semanas al ISS, dejó causado el derecho de acuerdo a la «condición más beneficiosa»; razón por la que le asistía derecho al reconocimiento de pensión de sobrevivientes a la demandante y sus hijos menores; al tenor del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.

Contra la anterior decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 16 de noviembre del 2011 (f.° 190 a 203), revocó en su integridad la sentencia recurrida y, en su lugar, decidió absolver a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de las pretensiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta y condenó en costas de primer grado a la demandante, sin que se causen en la alzada.

Comenzó por advertir, que al tenor de lo estipulado en los artículos 4 de la CN, 5 de la Ley 57 de 1987 y 9 de la Ley 153 de igual año y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debía aplicarse la «excepción de inconstitucionalidad» respecto del requisito de fidelidad de cotizaciones al caso sub examine; y en consecuencia, afirmó que la litis se definía era con base en lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Bajo esa precisión, estableció como problema jurídico a resolver, el determinar si en efecto el afiliado cumplió con el requisito consagrado en la citada normatividad, por lo que afirmó que «habrá de verificarse si el señor Javier Consuegra Montañez, cotizó cincuenta (50) semanas dentro del periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2005 y la fecha de su deceso, esto es, el 28 de mayo de 2008 (f.° 15)».

En cuanto a ello, dijo que acorde a lo certificado en la consulta de saldos (f.° 79 a 81) aportada por la demandada al plenario, era claro que el causante cotizó a Protección S.A. un total de 244.29 semanas, de las cuales solo 13 corresponden al periodo previamente citado. Ahora bien, respecto al principio de la condición más beneficiosa, dijo que era improcedente su aplicación, dado que a la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el 28 de mayo de 2008, ya habían sido modificadas las condiciones impuestas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 por la Ley 797 de 2003, «siendo impropio atender lo dispuesto en el régimen anterior de la Ley 100 de 1993»; lo que se traduciría en darle una desacertada vigencia al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad; y precisó que la predicación de este principio únicamente opera es para aplicar un «régimen legal inmediatamente anterior al vigente», el cual se supone, es más bondadoso que el de la nueva ley, pero no permite en ningún caso la posibilidad de regresar a ordenamientos ya superados por varias transiciones normativas.

En ese mismo sentido, hizo mención a lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, frente a la aplicación de la condición más beneficiosa, en la que se expuso: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir la plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa esta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición par, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efecto "plusultractivo" que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

Al tenor de lo anterior, el Tribunal concluyó que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Vilma Esther Bernal Bonett y a sus hijos menores, por cuanto el causante no acreditó el número de semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003; y tampoco era aplicable el principio de la condición más beneficiosa «en aras de producir efectos a la legislación que antecedió al sistema de seguridad social integral del año 1993 impuesto por la Ley 100», ya que para la fecha del deceso de Alfredo Javier Consuegra Montañez, se había modificado lo dispuesto en esta normativa acerca de los requisitos de la pensión de sobrevivientes por la citada Ley 797 de 2003, y reiteró que es inadmisible recurrir a regímenes legales superados en el tiempo por varias transiciones normativas, pues no es de la naturaleza del principio favorable de la condición más beneficiosa, tal regresión en el tiempo.

Así las cosas, revocó la decisión proferida por el juez de primer grado, para en su lugar declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolver a Protección S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra. RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal el 16 de noviembre del 2011, para que constituida en sede de instancia, confirme en su integridad la dictada por el juez de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, el cual fue replicado oportunamente y, a continuación, se estudiará. CARGO ÚNICO Se formula en los siguientes términos: «Consideró la sentencia del Tribunal como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación de los articulo 4 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo, por infracción directa de estas normas, por falta de apreciación de la prueba específica en el motivo de la apelación de la sentencia de primera instancia».

Como demostración del cargo, aduce la censura que el Tribunal desconoció que Alfredo Javier Consuegra Montañez dejó causada la pensión de sobrevivientes al definir el litigio con base en «la apreciación de un solo punto […] y no es justo que dirima todo el conflicto tan fácilmente»; y asegura que en tal proceder, apreció de forma errada la demanda inaugural, en cuanto a que allí se solicitó fue la aplicación de la condición más beneficiosa.

Expone, que al estudiar el recurso de alzada el Tribunal no atendió el contenido y fundamento del mismo; y en consecuencia, hizo caso omiso a lo establecido en el artículo 66A del CPTSS, referente al principio de consonancia, e insistió en asegurar que el ad quem «no observó el acervo probatorio del expediente», y revocó un fallo de primera instancia, que estaba «bien fundamentado»; actuando en contravía de los intereses de la parte actora.

Expone que la sentencia dictada por el colegiado dista de estar en consonancia con el objeto del recurso de apelación; pues los fundamentos que condujeron a la absolución, no atendieron a los planteados por la demandada en la alzada. Al respecto, dijo: […] Tenemos que la consideración esbozada en la sentencia del Juez A-quo, para condenar a la demandada, es acorde con las normas legales y constitucionales y entonces la apelación del actor se hubiera dirigido en contrariarlo en tal sentido, es decir cómo se hace en el presente caso ante la Honorable CORTE SUPREMA en la Instancia de CASACION, quiere decir lo anterior, que además de vulnerarse el principio de igualdad ante la Ley, se viola el DEBIDO PROCESO.

Dijo que lo pretendido en la esfera casacional, consiste en demostrar que «la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, SALA QUINTA DE DECISION LABORAL, debió confirmar la sentencia del inferior y aplicar el principio de la condición mas beneficiosa a favor del demandante». Agregó que el ad quem también desconoció la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad a la situación de la accionante en su calidad de cónyuge y en representación de sus hijos menores.

Finalmente, hizo mención a la sentencia CSJ SL, 27 abr. 1977, rad. 11111; y afirmó, que el fin de la casación no es buscar la verdad del proceso y de acuerdo con ella juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino por el contrario, establecer la legalidad de la sentencia impugnada. LA RÉPLICA El opositor demandado solicita despachar el cargo desfavorablemente pues señala que desde el punto de visto formal, la prosperidad del recurso extraordinario de casación está condicionada a que el recurrente cumpla a cabalidad con las exigencias de orden técnico propias de éste; que frente a la presente demanda de casación, es ostensible que tales reglas de naturaleza técnica fueron desconocidas, por lo que el cargo no puede prosperar.

Dentro de tales errores, hace mención a que « no existe ninguna claridad con relación a la vía que se seleccionó para emprender el ataque, ya que nada se dice con respecto a haberse optado por el camino de los hechos o por la senda del derecho y ni siquiera es factible intuirlo»; y advierte que en caso de haber escogido la vía indirecta, tampoco se especificaron los presuntos yerros fácticos que hubiese podido cometer el Tribunal, ni se puntualizaron aquellas pruebas cuya mala o nula apreciación condujeron a ese juez colegiado a incurrir en tales yerros; finalmente tampoco se dejó evidencia de como a través de los errores de hecho se violaron las normas que se hubieran denunciado como infringidas.

Ahora bien, que si se entendiera que el ataque lo fue la senda directa, dijo que la recurrente «está obligada a aceptar en forma irrestricta las conclusiones de naturaleza fáctica en las que el fallador ad quem asentó su decisión»; y de manera particular, se refirió a que el causante para la fecha de su fallecimiento no contaba con cincuenta semanas cotizadas dentro del trieno que precedió su deceso; presupuesto que condujo al Tribunal a concluir: (i) que no le asistía derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues no acreditó el requisito exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y (ii) tampoco había lugar a predicar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; deducciones que aseguró, son de clara estirpe probatoria, por lo que al elegir la vía del puro derecho, permanecerían intactas y en tal virtud, «obrarían como solido soporte de la decisión acusada, que, por tanto, habría de mantenerse incólume».

Añade que el ataque propuesto por la censura, también carece de proposición jurídica, pues en ésta omitió señalar al menos una de las normas de derecho sustancial que constituyendo base esencial del fallo impugnado o debiendo serlo a su criterio, hubiera sido transgredida; pues la normativa que citó en este aparte, fue el artículo 4° y 10° del CST, que no tienen relación alguna con el asunto sub judice.

Acompañó este argumento, con lo dicho por esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684 y CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 37461. Por otra parte, aseguró que la imposibilidad de regir el caso sub examine por lo dicho en el Acuerdo 049 de 1990 al amparo del principio de la condición más beneficiosa, tuvo fundamentó en lo que ha dicho esta corporación en repetidas ocasiones; pues tal principio solo se predica con la normativa inmediatamente anterior, y en ningún caso este «autoriza a buscar entre todas las normatividades anteriores, aquella que se adecue a la situación del interesado, pues esto reñiría con los postulados de aplicación de la ley en el tiempo».

Finalmente concluyó, que es «irrefutable» que el causante no acreditó la exigencia contemplada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, referente a cincuenta semanas cotizadas en el trienio anterior a su deceso, requisito que por demás, fue declarado exequible por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009 y, por ende, su cónyuge y sus hijos no estaban legitimados para acceder a la pensión de sobrevivientes que reclamaron.

CONSIDERACIONES En primer lugar, se debe advertir que la demanda de casación debe acreditar las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea procedente agotar su estudio de fondo, pues en obediencia a las normas procesales, ésta tendrá que reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen y en caso de no cumplirse, podrá conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como lo ha reiterado en repetidas ocasiones esta corporación, este recurso extraordinario no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes convocadas le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia, a fin de establecer si el juez colegiado al proferirla obedeció las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir en rectitud el conflicto suscitado.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del medio de impugnación presentado y que no son factibles de subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se detallan de la siguiente manera: 1.

La demanda de casación carece de proposición jurídica, conforme al artículo 90 del CPTSS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.

En este orden de ideas, se observa que el cargo carece de proposición jurídica, por cuanto no se denuncia ningún precepto legal sustantivo del orden nacional que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violado, pues dentro del cargo, la censura únicamente invoca la infracción directa de la ley sustancial de los « artículos 4 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo»; normatividad que no tiene relación alguna con el caso sub examine; pues con la simple lectura de las mismas, se puede concluir que distan de lo aquí debatido.

A continuación, se trascribe el texto normativo, de la referida normativa: ARTICULO 4o. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.

ARTICULO

10. IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES. Modificado por el art. 2, Ley 1496 de 2011. Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y, en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la Ley.

Es evidente que los artículos referidos nada tienen que ver con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aquí pretendida; pues el litigio arriba a la esfera casacional sin que los aspectos que tratan dichas normativas correspondan al estudio que debe efectuar la Sala; por lo que así las cosas, la censura no acredita con rigurosidad el «precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado» al tenor del artículo 90 del CPTSS.

Frente a ello, esta corporación ha establecido en las sentencias CSJ SL5640-2015, 29 abr. 2015, rad. 40471 y SL 12173-2015, 11 ag. 2015, rad. 47534; que esta exigencia es «uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, […] entendiéndose por tales [normas] las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa»; deficiencia que se traduce a que la prosperidad del recurso extraordinario se vea comprometida.

Cabe agregar, que en el desarrollo del cargo, el censor alude a que la sentencia dictada por el a quo no tuvo consonancia con los planteamientos señalados en el recurso de alzada y en tal medida desconoció lo establecido en el artículo 66A del CPTSS, el cual en su decir, trajo consigo una vulneración del principio de igualdad ante la ley y una «violación del debido proceso»; pues en su criterio, esa corporación « debió confirmar la sentencia del inferior y aplicar el principio de la condición más beneficiosa a favor de la demandante».

En esa medida, la censura alude en su ataque, a una norma de estirpe procesal que debía ser atacada mediante una «violación medio», que se recuerda ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales, lo cual no se invocó. Además, como quiera que en la sustentación, dicha norma procesal no se acompañó con un precepto legal sustantivo, se concluye que en definitiva el cargo adolece por completo de proposición jurídica.

En tales condiciones, no se cumple en esta acusación con el requisito establecido en el artículo 90 numeral 5° literal a) del CPTSS. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL 15393-2017, 27 sep. 2017, rad. 52114, respecto de la acusación de normas procesales, donde se estableció que: […] Es Oportuno señalar que la Sala desde antaño tiene adoctrinado que es viable acusar normas procesales, bien por la vía directa, cuando se trata de aspectos referidos a la validez de la prueba, ora por la vía indirecta cuando se refiere a la valoración de las mismas, pero en ambos casos y como violación medio, la recurrente no solo debe demostrarse la manera cómo se produjo la transgresión de la norma procesal, sino también cuál fue la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral, lo que no se presenta en este caso. 2.

La censura no precisa el sendero escogido para el ataque, presenta mezcla de vías de violación, y la sustentación es insuficiente. Advierte la Sala que la recurrente no precisa en ningún pasaje del cargo, cual es el sendero mediante el cual propone la denuncia normativa en la esfera casacional, pues únicamente hace mención a un submotivo de violación (infracción directa), sin precisar la vía en que el ataque es dirigido.

Si eventualmente se entendiera que la acusación es planteada por la vía directa, igualmente existen unos requisitos que tal sendero exige, frente a lo que esta corporación se ha pronunciado en sentencia CSJ SL 5 abr. 2011, rad. 36387, en la que expuso: […] q uien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Bajo tal premisa, si el sendero elegido fuera el del puro derecho, la censura no debía proponer en la esfera casacional controversia alguna sobre los supuestos fácticos en que el Tribunal soportó su decisión, pues como se dijo anteriormente, esto es completamente ajeno a la vía de impugnación utilizada; pues quien recurre al sendero directo, se encuentra conforme con el análisis probatorio efectuado por el juez colegiado, lo cual no acata el aquí recurrente.

Es así que en la demostración del cargo, resaltó la recurrente que el yerro jurídico cometido por el Tribunal fue motivado «por falta de apreciación de la prueba específica en el motivo de la apelación». Más adelante dijo, que esa corporación al proferir su decisión «no observó el acervo probatorio del expediente, el cual no revisó para fallar y revocar un fallo de primera instancia bien fundamentado, y en segunda instancia lo hizo en contra de los intereses del demandante», y por tanto entremezcla las vías de violación de manera inapropiada.

Si en gracia de discusión, se aceptara que la vía escogida es la indirecta, la parte recurrente tampoco cumplió con la carga de señalar con toda claridad cuáles fueron los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal; esto es, cuáles hechos dio o no por demostrados, sin estarlo o estándolo, confundiendo el censor el yerro fáctico con la fuente o causa que lo pueda originar.

Además, en la formulación del ataque y su desarrollo, se omitió por completo proponer un determinado error de hecho, toda vez que la censura atribuye una violación sin especificar efectivamente el desatino y las pruebas que lo acreditan. En ese sentido, es pertinente resaltar que los requisitos que debe reunir la demanda de casación no solo son «meramente formales», pues la admisión de aquella también contempla un planteamiento y desarrollo lógico, es decir, una coherencia entre la vía seleccionada y los argumentos que la soportan, situación que en el caso que nos ocupa no se presenta. 3.

Se dejan libre de ataque los verdaderos fundamentos que soportan la decisión recurrida en casación. Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la critica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL13058-2015, manifestó: «La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso» Evidencia la Sala, que los pilares de la decisión recurrida, consistieron en que el Tribunal estableció que al ocurrir la muerte del causante el 28 de mayo de 2008, la normativa vigente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que aseguró que el requisito exigido para el causante, era acreditar 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a su deceso; exigencia que éste no pudo satisfacer, pues solamente acreditó un total de 13 semanas cotizadas en dicho periodo.

Agregó, que la aplicación de la condición más beneficiosa, solamente puede predicarse, con la normatividad que es inmediatamente anterior a la vigente, y en ningún caso, permite efectuar un retroceso en los regímenes anteriores, a fin de aplicar la normativa que más beneficie a quien recurre, lo que impide aplicar en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. En ningún pasaje del cargo, se encuentra que la censura atacara tales fundamentos, pues ni siquiera, la normatividad que estudió el Tribunal en el recurso de alzada fue enunciada dentro de la proposición jurídica de la demanda de casación y la sustentación no alude al número de semanas cotizadas, y si bien menciona la condición más beneficiosa lo hace de manera tangencial; por lo que esa falta de ataque a los verdaderos pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. 4.

La sustentación del cargo no conforma una acusación clara y contundente como lo exige este recurso extraordinario. Frente a lo que podría tomarse como una posible sustentación del cargo, se observa que lo planteado por la recurrente son meras afirmaciones genéricas e imprecisas, que lejos están de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal en la que se confronten los argumentos y premisas de los cuales se compone, por el contrario, se asemeja más a un alegato de instancia que no corresponde en lo absoluto al que debería alegarse en la sustentación del recurso extraordinario aquí presentado.

Al respecto, la Sala en Sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 41314 ha manifestado que: « […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o facticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria» Al margen de lo anterior, cabe agregar, que si se pasaran por alto las anteriores deficiencias técnicas, y se pudiera estudiar de fondo la acusación, se tendría que siendo la fecha de deceso del causante el 28 de mayo de 2008, le asiste razón al Tribunal al asegurar que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la normativa llamada a regular el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por Vilma Esther Bernal Bonett y sus hijos menores, pues se debe aplicar el régimen normativo vigente, para la fecha de la muerte de quien causa el derecho.

De la misma manera, no cometió ningún yerro el Tribunal cuando aseguró que el causante no acreditó el requisito consagrado en la mencionada normatividad, pues frente a las 50 semanas exigidas, solamente certificó 13 semanas de cotización dentro del trienio anterior a su fallecimiento; elemento que resulta suficiente para no acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; siendo esta una aplicación e interpretación de la norma acertada, y en ningún caso, configura una violación o transgresión normativa.

Ahora bien, respecto de la aplicación del principio de la «condición más beneficiosa», el juez colegiado afirmó que « la predicación de este principio únicamente opera para aplicar un «régimen legal inmediatamente anterior al vigente, el cual se supone, es más bondadoso que el de la nueva ley; y en ningún caso, contempla la posibilidad de regresar a regímenes ya superados por varias transiciones normativas»; por lo que concluyó, que no podría definirse el asunto bajo lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; pues siendo la normativa vigente la Ley 797 de 2003, la inmediatamente anterior era la Ley 100 de 1993 y en ningún caso, el Acuerdo 049 de 1990.

En este sentido se pronunció la Corte, en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores: […] En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642). De igual forma, en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se extendió la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las leyes 797 de 2003 para pensión de sobrevivientes y 860 de igual año para pensión de invalidez, al sostener la Sala que: […] El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Es así, que sentencia de la CSJ SL4650-2017, rad. 45262, la Sala precisó el anterior criterio y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo.

Lo anterior, en búsqueda de un punto de equilibrio, por lo que difirió sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, que para la prestación que nos ocupa solo hasta el 29 de enero de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de sobrevivientes en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Así lo sostuvo expresamente la Sala, en la aludida sentencia de la CSJ SL4650-2017 que, aludió a la pensión de sobrevivientes, que para una mejor ilustración, se pasa a reproducir en lo pertinente: […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. […] I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. […] L. Nueva línea de pensamiento de la Corte Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

M. Caso concreto […] Como en el asunto bajo examen el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda para la data en que empezó a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), estaba cotizando (folio 23), debemos ubicarnos en la primera hipótesis analizada. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a las controversias relativas a pensión de sobrevivientes en casos análogos, para que se aplique el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del canon 12 de la Ley 797 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante, en virtud del principio de la «condición más beneficiosa».

En efecto, a través de la sentencia CSJ SL, 16562-2017, 11 oct. 2017, rad. 57668, se manifestó que de manera inicial « es presupuesto necesario que tal óbito hubiera ocurrido dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006», que corresponde al criterio de temporalidad ya mencionado y posteriormente, se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: (i) cuando se presentó el cambio legislativo, es decir el 29 de enero de 2003 y (ii) para la fecha en que se produjo su fallecimiento.

Del mismo modo, si la persona se encontraba cotizando en ambos momentos, es necesario que tenga 26 semanas en cualquier tiempo, con anterioridad al cambio legislativo. Por el contrario, si no era cotizante en ninguno de los dos momentos, debe reunir 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, y, adicionalmente, tener 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento.

Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral estableció la posibilidad de una «combinación permisible de las situaciones anteriores», esto es, para cuando el afiliado se encontraba cotizando únicamente en uno de los dos momentos referidos, pero no es el caso que nos ocupa. En ese orden, y conforme al criterio jurisprudencial señalado anteriormente, concluye la sala que no le resulta aplicable a la recurrente el principio de la «condición más beneficiosa», por la sencilla razón de que el causante no acreditó el requisito inicial respecto del criterio de temporalidad ya mencionado, pues el límite normativo de este principio concluyó el 29 de enero de 2006, y el deceso del causante ocurrió el 28 de mayo de 2008, data posterior a tal temporalidad; por lo que tal valoración resulta suficiente para determinar que no le asiste el derecho reclamado a la demandante.

De esa manera, y dadas las limitaciones que exhibe el cargo, deberá mantenerse en firme la sentencia recurrida, por lo que no hay otro camino que desestimar la acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VILMA ESTHER BERNAL BONETT actuando a nombre propio y en representación de sus hijos José Alfredo, Adriana Marcela y Andrea Carolina Consuegra Bernal contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00