SL1798-2022 — Corte Suprema

SL1798-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1193Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Así mismo, se recuerda que el Tribunal, al declarar la nulidad del traslado, acotó: “De otra parte para la sala resulta imprescindible la nulidad propuesta por la parte demandante por tratarse de una nulidad absoluta la cual puede alegarse en cualquier tiempo ya que dicha nulidad resulte insaciable con el paso del mismo, al tener relación directa con el derecho a la pensión de la actora, derecho este que reviste la naturaleza de un derecho vitalicio imprescriptible e irrenunciable de acuerdo con las voces del artículo 48 de la Constitución Política colombiana, sin que tal nulidad desaparezca o quede convalidada por el hecho de haberse reconocido la pensión de vejez a la demandante, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en un caso análogo al presente, en la sentencia bajo radicado 31989 del 9 de septiembre del 2008, Magistrado ponente Eduardo López Villegas, criterio que fue reiterado en la sentencia 71619 del 6 de agosto del 2019 Magistrada ponente Jimena Isabel Godoy Fajardo, sentencias en las que también sostuvo que al declararse la nulidad de la vinculación de la demandante a los fondos privados, surge como consecuencia su regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, quedando amparada la demandante bajo los postulados de la buena fe respecto a las sumas recibidas a título de mesadas pensionales conforme a lo preceptuado en el artículo 136 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo permaneciendo relevada la demandada en reconvención Martha Elena Ferreira de Potes por tal razón, de la obligación de restituir las sumas recibidas por concepto de mesadas pensionales. Estando eso sí en cabeza de la AFP PROTECCIÓN SA, la obligación de restituir a favor de la demanda AFP PORVENIR SA, el valor de las mesadas pensionales pagadas por este fondo a la demandante, como quiera que la nulidad surge a partir de la vinculación que efectuó la demandante a la AFP PROTECCIÓN SA, el 8 de febrero de 1995, tal como lo consideró y decidió el juez de instancia”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Esta transcripción, aunque revela que, primigeniamente el Tribunal dedicó su atención a dilucidar si el deber de información por parte de la AFP se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestran de forma contundente, también evidencian que se dio al precedente de la corte un alcance que no corresponde, habida cuenta que interpretó la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, respecto de la nulidad deprecada y la retroactividad de los aportes, dejando de lado lo expuesto en sentencia CC C841-2003 que al estudiar el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 aclaró: “En ese sentido, la Ley 100 de 1993 contiene varios mecanismos que contribuyen a la prestación eficiente de la seguridad social, dentro de los cuales se encuentran (i) la autorización para que el afiliado traslade sus aportes del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y viceversa (Artículo 113, Ley 100 de 1993); (ii) el establecimiento de diferentes modalidades de pensión que se acomoden a las necesidades futuras del pensionado (Artículo 79, Ley 100 de 1993); (iii) la autorización para que el afiliado trasfiera su cuenta de ahorro individual de plan de capitalización o de pensiones, y de entidad administradora (Artículo 107, Ley 100 de 1993, norma cuestionada en el presente proceso); (iv) la limitación a la frecuencia con que puede hacerse el traslado (Artículo 2, Ley 797 de 2003); (v) el establecimiento de garantías de sostenibilidad del régimen, a través de pólizas, fondos de garantías, garantías estatales, niveles de patrimonio mínimo de las entidades administradoras de pensiones, beneficios tributarios, etc. (Artículos 68, 70, 71, 75, 77, 99, 109 Ley 100 de 1993; y 14, Ley 797 de 2003, entre otros); (vi) el establecimiento de garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993); (vii) los mecanismos de control y vigilancia sobre las entidades administradoras de pensiones (Artículos 91, 92, 95, 96, Ley 100 de 1993, entre otros). La medida cuestionada en el presente proceso es, por lo tanto, una medida legítima que podía adoptar el legislador en ejercicio de su potestad de configuración del sistema general de pensiones. 4.5. La restricción del traslado de la cuenta de ahorro pensional de quienes ya han adquirido la calidad de pensionados resulta efectivamente conducente para alcanzar fines legítimos e importantes Dado que tanto el demandante como alguno de los intervinientes señalan la relevancia de examinar el tratamiento dado a pensionados y afiliados bajo las tres modalidades de pensión existentes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pasa la Corte a examinar si el medio escogido por el legislador es efectivamente conducente para alcanzar los fines importantes anteriormente enunciados en cada una de las tres modalidades a las cuales se aplica el artículo 107 cuestionado. Como se señaló en la sección 3 de esta sentencia, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, existen por lo menos 3 subsistemas de pensiones por los que puede optar el afiliado: (a) la renta vitalicia inmediata; (b) el ahorro programado; y (c) el ahorro programado con la renta vitalicia diferida. Cuando se trata de la modalidad de renta vitalicia inmediata, la naturaleza misma del contrato no permitiría el traslado en ningún caso, dado que el afiliado adquiere la condición de pensionado desde el momento mismo en que contrata la renta vitalicia. Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad. En el caso de la modalidad de ahorro programado con renta vitalicia diferida, ocurre algo similar una vez se haya adquirido el derecho a la renta vitalicia, pues el contrato se vuelve irrevocable a partir de ese momento, es decir, cuando se contrata la renta vitalicia. Esta circunstancia, por lo tanto, no carece de razonabilidad impedir el traslado previsto en el artículo 107 cuestionado. En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Artículo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Artículo 109, Ley 100 de 1993). No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales. Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado. Por lo anterior, encuentra la Corte que la restricción al traslado de la cuenta individual de ahorro pensional una vez se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para garantizar la eficiencia de los servicios administrativos y financieros que ofrecen las entidades administradoras a sus afiliados, cualquiera que sea la modalidad de pensión que se adquiera. Además, es importante resaltar que la Ley 100 de 1993 ha previsto mecanismos adicionales para proteger los aportes del afiliado y una gestión administrativa y financiera mínima por parte de las entidades administradoras de pensiones. Aun cuando estos medios de protección no están dirigidos a garantizar que el pensionado obtenga el mejor servicio posible ni a obtener una mayor rentabilidad, sí impiden que una mala gestión administrativa y financiera por parte de la administradora de pensiones ponga en riesgo el mínimo vital del pensionado. En efecto, la vigilancia de la gestión de las administradoras de pensiones por la Superintendencia Bancaria, el reconocimiento de una rentabilidad mínima, la existencia de FOGAFIN para garantizar el pago de pensiones en caso de deterioro patrimonial, el reconocimiento de intereses moratorios sobre mesadas pensionales atrasadas, entre otros mecanismos, están dirigidos a establecer un mínimo de protección, estabilidad y rentabilidad a los pensionados. Por lo anterior, la limitación del traslado de la cuenta de ahorro pensional cuando se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para el logro de los fines de eficiencia administrativa y financiera de las entidades administradoras y de sostenibilidad y rentabilidad del sistema. Por esa razón, la Corte declarará la constitucionalidad de la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado” contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, en cuanto a la pretendida violación del artículo 48 de la Constitución, encuentra la Corte que el actor fusionó el cargo relativo al desconocimiento del derecho a la seguridad social con el cuestionamiento de la existencia de un tratamiento discriminatorio, por lo cual no es necesario ahondar en este punto”. Luego, al haberse planteado con la demanda y estar sin discusión el status de pensionada que ostenta la señora Ferreira de Potes, el análisis del deber de información y la consecuencia de aquella, debía evaluarse sin desconocer dicha calidad, habida cuenta que la migración del estado de afiliado a pensionado, muta las condiciones en que puede ser llevado a cabo el traslado y para lo cual, el precedente jurisprudencial imperante en la Corte fue recogido como en asunto de similar contorno, se expresó en sentencia CSJ SL373-2021, que mencionó de manera parcial el colegiado y que, a la postre entre otras, ha sido reiterado en sentencia CSJ SL1577-2022, donde se manifestó: “Para el caso concreto, téngase presente, se cuestiona la intelección dada por el Tribunal al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la norma claramente está dirigida a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen de Prima Media. A ese respecto, la Sala ya ha establecido que no es adecuada la aplicación del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de cambio de régimen pensional, como lo dejó asentado en sentencia CSJ SL3676-2020: No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las “ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD”, de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media. Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que “Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación”; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. (Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos. Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: “debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional”, de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula. De esta manera se percibe que las consideraciones de la Corte no le fueron ajenas al sentenciador de segundo grado cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y, por tanto, obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público responsable del pago del bono pensional. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando la reclamante tiene la calidad de pensionada y ha percibido las mesadas pensionales, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente seis (6) años, esto no es posible”. Así las cosas, erró el Tribunal al decretar en primera medida, la nulidad del traslado cuando los efectos de la falta al deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones configuran es la ineficacia de dicho acto, y segundo, cuando no es posible extender los efectos de aquella, a quienes han ratificado su intención de pertenecer a un régimen en específico al adquirir la calidad de pensionados bajo la modalidad que para el pago de sus mesadas eligen, comoquiera que afectan no sólo la situación jurídica consolidada, sino a terceros y el principio de sostenibilidad financiera que repercute en todos los afiliados al Sistema General de Pensiones, lo que de la sentencia CSJ SL373-2021 se obvió en la decisión objeto de censura y donde se anotó, “Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado” . Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora Tesis: «Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que, aunque acreditada la falta de información brindada al momento de la afiliación, donde la AFP Protección SA estaba obligada a entregarla de manera, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, al comprobar que la demandante disfruta del beneficio pensional desde el 1 de agosto de 2013 en la modalidad de retiro programado y que su pensión se financió con el bono correspondiente, depositado en su cuenta de ahorro individual el 16 de agosto de 2013 como informó la Dirección de Beneficios Pensionales de Porvenir SA en comunicación del 4 de septiembre de 2013, por un monto de $194.292.764 , no es factible retrotraer tales situaciones como lo adujo el Tribunal al desconocer con dicho pronunciamiento lo expuesto en sentencia CC C841-2003. No obstante, como lo discurrido se circunscribe a la afectación del monto de la mesada pensional en que se incurrió por la falta de información que esboza la parte actora, la misma cuenta con otras acciones que protegen la prestación reclamada, tal como en sentencia CSJ SL373-2021 se indicó: “Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad”. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado y se absolverá a las accionadas de todo lo pretendido en su contra». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso con la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que, aunque el primer cargo entremezcla la aplicación indebida con la interpretación errónea, en últimas, lo que reprocha es la intelección normativa alejada de la jurisprudencia de esta Sala, según se desprende de su desarrollo. Con lo anterior, debe quedar claro que el Tribunal sí aplicó las reglas relativas al traslado entre regímenes, para poder explicar la configuración de la ineficacia del traslado. Además, la censura critica, en el segundo embate, una intelección desviada de las normas, con lo que complementa lo expuesto en el primer ataque, razón que, como ya se explicó, da lugar al estudio conjunto de esos cargos. Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar los ataques por contener una mezcla de razones que es totalmente superable, procederá, en este caso, a estudiar el desarrollo que explícitamente exteriorizó el casacionista».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1798-2022 Radicación n.° 89558 Acta 017 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de octubre de 2019, en el proceso que instauró MARTHA ELENA FERREIRA DE POTES en su contra y en la de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar a los abogados Oscar Blanco Rivera, Yolanda Herrera Murgueitio y Jeisson Ariel Sánchez Pava, titulares de las cédulas de ciudadanía 19.090.427, 31.271.414 y 1.110.548.092 y de las tarjetas Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 2 profesionales 35.277, 180706 y 314.167, del Consejo Superior de la Judicatura respectivamente, como apoderados, en su orden, de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y, como sustituto de la anterior, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos.

ANTECEDENTES Martha Elena Ferreira de Potes demandó a las accionadas, en adelante (Protección SA), (Porvenir SA) y (Colpensiones), con el fin de que se declarara que al 1.° de marzo 1995, momento en que se trasladó del RPM al RAIS por medio de la AFP Colmena, hoy Protección SA, era beneficiaria del régimen de transición; y que dicha movilidad es nula por no habérsele suministrado «información veraz y suficiente», lo que la hizo incurrir en error.

Como consecuencia de lo anterior, que se tenga como afiliación valida la realizada el 15 de abril de 1974 al Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy Colpensiones, en tanto, se ordene a los fondos privados a retornar a la otra los «dineros y sus rendimientos depositados en la cuenta individual». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de febrero de 1954; que en marzo de 1995 se afilió a Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones Colmena (Colmena), hoy Protección SA, momento en el que se «omitió suministrar información veraz, completa y Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 3 suficiente en el sentido de manifestar, de manera clara y expresa, la pérdida de los beneficios propios del régimen de transición», induciéndola en error al indicarle que se podría pensionar a cualquier edad, con una mejor mesada que la que le concedería el ISS.

Afirmó que Porvenir SA, le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $ 1.949.287 para el año 2015; y que la empresa MS Aciertos Jurídicos Ltda, le realizó un análisis comparativo entre la mesada recibida y la que le hubiera correspondido en Colpensiones, existiendo entre ellas una diferencia de $ 3.923.108. Manifestó que reclamó a Colpensiones la falta de información respecto de los beneficios que perdería al trasladarse de fondo pensional, y le solicitó que ordenara su retorno al RPM, conservando los beneficios del régimen de transición; petición a la que no accedió bajo el argumento de que, el cambio efectuado lo realizó en su derecho a la libre elección de régimen y que la obligación de indicar los beneficios y efectos de dicha decisión, correspondía al fondo privado, tal como se estableció en la circular 016 de 2016, de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Además, indicó, que durante toda su vida cotizó 1.160 semanas; que en el mismo día y mes de su nacimiento del año 2009 reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme el Decreto 758 de 1990, es decir 55 años de edad y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones.

Colpensiones en cuanto a los hechos, dijo que la actora se encontraba «disfrutando de la pensión de vejez otorgada por la AFP» y que, al haberse trasladado de régimen de manera libre, voluntaria y espontánea, perdió los beneficios de la transición. En su defensa propuso las excepciones de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción. Por su parte, Protección SA, en cuanto a la narración fáctica, refirió que Colmena brindó información objetiva a la afiliada respecto del RAIS, le indicó las ventajas y desventajas del cambio de régimen, con el fin de que tomara la decisión que fuera favorable a sus intereses y efectuó el traslado el 8 de febrero de 1995.

Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Protección SA, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. Por último, Porvenir SA, propuso como excepciones las que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación y buena fe, luego de oponerse a las pretensiones incoadas y de aclarar que, «cuando la demandante se trasladó […] el 17/08/2004; contaba con 50 años de edad y, por ende, ya se encontraba inmersa en la prohibición de traslado de régimen consagrada en el Art. 2° de la Ley 797 de 2003», y que el derecho a la pensión se configuró conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 5 Aunado ello, presentó demanda de reconvención con el fin de que, de acceder a la solicitud de la Señora Ferreira De Potes, se le condenara a reintegrar el dinero recibido por concepto de mesadas pensionales canceladas desde el 1 de agosto de 2013, teniendo en cuenta el traslado al RAIS que efectuó mediante la AFP Colmena, hoy Protección SA, y a su vez a Porvenir SA el 17 de agosto de 2004, para finalmente el 24 de junio de 2013, tras su solicitud de pensión de vejez, percibir lo correspondiente a ésta, a partir del mes de agosto siguiente en cuantía inicial de $ 953.146 y, que en virtud de la reliquidación realizada en el mes siguiente por el pago del bono pensional correspondiente, ascendió a la suma de $ 1.844.676.

Martha Elena Ferreira de Potes, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, y en cuanto a los hechos dijo que cuando se trasladó a Colmena no se le brindó información completa que le permitiera conocer las ventajas y desventajas de cada régimen, y que el último cambio obedeció a un traslado entre administradoras del RAIS. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS la totalidad de las excepciones propuestas por las demandadas conforme la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante MARTHA ELENE FERREIRA DE POTES al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad del 8 de febrero de 1995 a través de la A.F.P. Colmena hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: CONDENAR a las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a trasladar la totalidad de los aportes pensionales de la demandante con sus respectivos rendimientos, bonos pensionales y costos de administración a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES entidad que a su vez se encuentra obligada a recibirlos e incluir las semanas cotizadas dentro de la historia laboral correspondiente, sin descuento por el pago de las mesadas pensiones que se hayan efectuado a la demandante.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reintegrar a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. los valores que haya cancelado por concepto de pensión de vejez a la demandante conforme las consideraciones expuestas. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de octubre de 2019, confirmó la decisión del a quo, al resolver los recursos de apelación propuestos por Protección SA y Colpensiones, última sobre la que también surtió el grado jurisdiccional de consulta.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como problema jurídico a resolver, establecer si las vinculaciones a las AFP Protección SA y Porvenir SA se viciaron de nulidad y si le asiste a Colpensiones la obligación Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 7 de reingresar a la demandante en las condiciones que se encontraban con antelación al traslado.

Señaló como preceptos normativos, los artículos 48 de la CN, 4 y 13 de la Ley 100 de 1993; 1502, 1508 del CC, 448 del CST; 60, 151 del CPTSS; 164 CGP y el Decreto 656 de 1994. Indicó, que los formularios de vinculación y el estudio de simulación pensional realizada el 24 de junio de 2013, eran elementos probatorios insuficientes para acreditar el cumplimiento del deber de información que tenían los fondos pensionales al momento del cambio del RPM al RAIS, es decir, el 8 de febrero de 1995 para Colmena SA, hoy Protección SA y el 17 de agosto de 2004 en el caso de Porvenir SA.

Aclaró que el engaño no solo fue respecto de las afirmaciones realizadas sino también, de los silencios de quien estaba en el deber de proporcionar la información, postura que soportó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 reiterada en la CSJ SL, 2 abr. 2019, rad. 68852 cuando sentenció, no se infiere que los asesores comerciales de los fondos respectivos hayan desplegado tal conducta al momento de materializar la vinculación del demandante a dichos fondos, resultando a su vez extemporáneo el estudio de simulación pensional que realizó la AFP Porvenir SA el 24 de junio del 2013 como quiera que para esa data ya había desaparecido el derecho en cabeza de la actora para trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 797 del 2003, por cuanto ya había cumplido con anterioridad la edad mínima para pensionarse 55 años, edad a la Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 8 que arribó el 9 de febrero del 2009.

Información que cayó o (sic) ocultó de forma deliberada el asesor comercial o los asesores comerciales de los fondos demandados. Por último, precisó que la nulidad del traslado, además de ser absoluta, resulta insaneable por cuanto tiene «[…] relación directa con el derecho a la pensión vitalicio, imprescriptible e irrenunciable, sin que tal nulidad desaparezca o sea convalidada por el reconocimiento de la pensión de vejez», lo que soportó en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989 reiterada en la CSJ SL, 6 ago. 2019, rad. 71619, que también le sirvió, para amparar a título de buena fe las sumas recibidas como mesadas pensionales, ordenando a la coadministradora, asumir el reembolso de aquellas a Colpensiones y no por parte de la actora.

Al respecto, indicó: […] quedando amparada la demandante bajo los postulados de la buena fe respecto a las sumas recibidas a título de mesadas pensionales conforme a lo preceptuado en el artículo 136 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo, permaneciendo relevada la demandada en reconvención Martha Elena Ferreira por tal razón, de la obligación de restituir las sumas recibidas por concepto de mesadas pensionales, estando eso sí en cabeza de la AFP Protección SA la obligación de restituir a favor de la demanda AFP Porvenir SA el valor de las mesadas pensionales pagadas por este fondo a la demandante, como quiera que la nulidad surge a partir de la vinculación que efectuó la demandante a la AFP Protección SA el 8 de febrero de 1995, tal como lo consideró y decidió el juez de instancia; resultando a su vez acertada la decisión del a quo de la cual al condenar a la demandada AFP Protección SA y AFP Porvenir SA al pago de las costas de primera instancia por darse en los presupuestos del artículo 365 del CGP, dadas las resultas de la presente acción IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar absuelva a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales gozan de oposición de la demandante y de las otras accionadas y se estudian en conjunto, dado que se fundan en las mismas normas, persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: 4 y 13, literal b), de la Ley 100 de 1993, 48 de la Constitución Política, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, 1502 y 1508 del Código Civil, 60 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 488 del Código Sustantivo del Trabajo 164 del Código General del Proceso y la infracción directa de los artículos 64, 65, 80 a 83, 85, 107, 115, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1193, 11, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994 y 21 de la Ley 795 de 2003.

Basa su inconformidad en que se declaró la nulidad del traslado, a pesar de que la misma goza de pensión otorgada por Porvenir S.A. Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 10 Indica que lo procedente es la ineficacia y no la «nulidad absoluta del acto de traslado de régimen pensional» conforme la posición reciente de Sala, con base en artículos 13 literal b, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, pero aun así ello no es relevante, pues si bien cambian las figuras, las condenas a imponerse no variarían; en tanto, Lo que interesa entonces para los efectos del cargo es que pasó por alto el Ad quem que cuando a un afiliado le ha sido reconocida la pensión de vejez con ello se consolida una situación jurídica inmodificable, que, en consecuencia, no puede retrotraerse, porque tal reconocimiento implica una modificación en la situación jurídica de ese afiliado, quien deja de serlo y adquiere un estatus diferente que le genera derechos a él y obligaciones para la administradora respectiva, de suerte que, a partir de ese reconocimiento, no se le pueden aplicar las mismas reglas que a un afiliado, como tampoco iguales consecuencias cuando ha habido una deficiencia en la consolidación del acto de traslado o de afiliación. Cita como soporte de su argüir, la sentencia CSJ SL3535-2021, en la que se recordó el cambio jurisprudencial acogido en la CSJ SL373-2021; e insistió que el Tribunal no podía declarar la nulidad cuando la actora se encontrara con un estado pensional consolidado.

Por otra parte, alude que el hecho de que existiera buena fe a la hora de recibir las mesadas pensionales, no era una razón suficiente para declarar la «nulidad del acto de traslado», por encontrarse consolidados derechos de terceros. Por último, afirma que la pensionada que no recibió la información suficiente por parte del fondo, puede solicitar la indemnización de perjuicios respectiva, la cual no fue solicitada en la demanda inicial, por lo que no podía ser reconocida (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3535-2021); y que la Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 11 acción para reclamar aquella compensación se encuentra prescrita, toda vez que el momento pertinente era con antelación al reajuste de la mesada pensional, situación que acaeció con antelación al mes de agosto de 2013, y la demanda fue presentada en el año 2017, sin que se encuentre prueba alguna que acredite interrupción de la prescripción. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea con relación a los artículos que en el ataque anterior censura por aplicación indebida y reitera los allí señalados por infracción directa para éste embate, como insiste en la aplicación indebida del 136 del CPACA. Los argumentos en los que soporta la acusación, son idénticos a los que esboza para el cargo primero. VIII.

RÉPLICAS Porvenir SA, allega escrito que no constituye réplica, sino que sirve de apoyo a los argumentos presentados por la recurrente, respecto del estatus de pensionada que tenía la actora desde agosto de 2013, y solicita tener en cuenta las disposiciones que le son aplicables conforme a la calidad que ostenta, siendo estas diferentes a las del afiliado, última que es exigida por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 para otorgar el retorno a un régimen pensional.

Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 12 Precisa que las sentencias CSJ «con radicados 31989 de 2008 y 33.083 de ese año», en las que el Tribunal fundó su decisión, eran casos diferentes al debatido, toda vez, que en aquellos eventos los demandantes cumplían con los requisitos para acceder a la pensión, más no eran pensionados; también trascribió aparte de la sentencia CSJ SL373-2021 en donde se invalida el «traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado».

Por su parte, Colpensiones coadyuva lo que afirma Protección SA en cuanto a los cargos y adicional a ello, trae a colación una sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, con «radicado 73001-31-05-001-2018- 00385-01», en donde la accionante era pensionada, y, por tanto, no se concedió el cambio de régimen, postura acompañada por la corporación en sentencia CSJ SL373- 2021.

Martha Elena Ferreira, menciona que el recurso extraordinario de casación está revestido por reglas de orden técnico, siendo un despropósito, invocar por la vía directa, las mismas normas en las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea, dado el origen distinto de aquellas y los diferentes efectos que producen. Aunado a ello, puntualiza que la recurrente no realizó reparó respecto de la calidad de pensionada en la decisión de primer grado, por lo que relevó al colegiado de pronunciarse sobre aquel suceso, «nótese que no le mereció reparo alguno el hecho de que la demandante tuviese reconocido un status Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídico pensional, por ende, el ad quem no se encontraba facultado para estudiar aspectos ajenos al problema jurídico que planteó el recurso de apelación».

Por último, menciona que las sentencias «SL 31989 de 2008 y SL 71617 de 2017» fueron señaladas por el Tribunal, para indicar «que el derecho pensional es irrenunciable» y que para el momento en que se dictó la decisión de segundo grado, no se había proferido la sentencia CSJ SL373-2021, citando la última para afirmar que el derecho pensional es irrenunciable más no soportando el fallo.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 14 modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso con la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que, aunque el primer cargo entremezcla la aplicación indebida con la interpretación errónea, en últimas, lo que reprocha es la intelección normativa alejada de la jurisprudencia de esta Sala, según se desprende de su desarrollo.

Con lo anterior, debe quedar claro que el Tribunal sí aplicó las reglas relativas al traslado entre regímenes, para poder explicar la configuración de la ineficacia del traslado. Además, la censura critica, en el segundo embate, una intelección desviada de las normas, con lo que complementa lo expuesto en el primer ataque, razón que, como ya se explicó, da lugar al estudio conjunto de esos cargos.

Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar los ataques Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 15 por contener una mezcla de razones que es totalmente superable, procederá, en este caso, a estudiar el desarrollo que explícitamente exteriorizó el casacionista. Entonces, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión con la cual se declaró la nulidad del traslado del RPM al RAIS, teniendo en cuenta, además, la calidad de pensionada que ostenta la señora Ferreira de Potes desde el 1 de agosto de 2013, ratificada con la reliquidación de la mesada pensional que se efectuó tras el pago del bono respectivo, el 3 de septiembre de dicha anualidad.

Dada la modalidad del ataque seleccionada por la censura, no es motivo de discusión que la demandante: (i) nació el 9 de febrero de 1954; (ii) que en marzo de 1995 se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones Colmena (Colmena), hoy Protección SA; (iii) que al 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad; (iv) que el 17 de agosto de 2004 se trasladó a la AFP Porvenir SA;

(v) que el 1 de agosto de 2013 la anterior AFP reconoció a la demandante una pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado por valor inicial de $ 953.146; (vi) que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pagó a Porvenir SA por concepto de bono pensional, el 16 de agosto de 2013, la suma de $ 194.292.764; y (vii) que el 3 de septiembre de 2013 se reliquidó la mesada pensional, ajustándola a $ 1.844.676.

Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 16 Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 17 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 18 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 19 administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo, se recuerda que el Tribunal, al declarar la nulidad del traslado, acotó: De otra parte para la sala resulta imprescindible la nulidad propuesta por la parte demandante por tratarse de una nulidad absoluta la cual puede alegarse en cualquier tiempo ya que dicha nulidad resulte insaciable con el paso del mismo, al tener relación directa con el derecho a la pensión de la actora, derecho este que reviste la naturaleza de un derecho vitalicio imprescriptible e irrenunciable de acuerdo con las voces del artículo 48 de la Constitución Política colombiana, sin que tal nulidad desaparezca o quede convalidada por el hecho de haberse reconocido la pensión de vejez a la demandante, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en un caso análogo al presente, en la sentencia bajo radicado 31989 del 9 de septiembre del 2008, Magistrado ponente Eduardo López Villegas, criterio que fue reiterado en la sentencia 71619 del 6 de agosto del 2019 Magistrada ponente Jimena Isabel Godoy Fajardo, sentencias en las que también sostuvo que al declararse la nulidad de la vinculación de la demandante a los fondos privados, surge como consecuencia su regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, quedando amparada la demandante bajo los postulados de la buena fe respecto a las sumas recibidas a título de mesadas pensionales conforme a lo preceptuado en el artículo 136 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo permaneciendo relevada la demandada en reconvención Martha Elena Ferreira de Potes por tal razón, de la obligación de restituir las sumas recibidas por concepto de mesadas pensionales.

Estando eso sí en cabeza de la AFP PROTECCIÓN SA, la obligación de restituir a favor de la demanda AFP PORVENIR SA, el valor de las mesadas pensionales pagadas por este fondo a la demandante, como quiera que la nulidad surge a partir de la vinculación que efectuó la demandante a la AFP PROTECCIÓN SA, el 8 de febrero de 1995, tal como lo consideró y decidió el juez de instancia. Esta transcripción, aunque revela que, primigeniamente el Tribunal dedicó su atención a dilucidar si el deber de información por parte de la AFP se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestran de forma contundente, también evidencian que se dio al precedente de la corte un alcance que no corresponde, habida cuenta que interpretó la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, respecto de la nulidad deprecada y la retroactividad de los aportes, dejando de lado Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 21 lo expuesto en sentencia CC C841-2003 que al estudiar el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 aclaró: En ese sentido, la Ley 100 de 1993 contiene varios mecanismos que contribuyen a la prestación eficiente de la seguridad social, dentro de los cuales se encuentran (i) la autorización para que el afiliado traslade sus aportes del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y viceversa (Artículo 113, Ley 100 de 1993);

(ii) el establecimiento de diferentes modalidades de pensión que se acomoden a las necesidades futuras del pensionado (Artículo 79, Ley 100 de 1993); (iii) la autorización para que el afiliado trasfiera su cuenta de ahorro individual de plan de capitalización o de pensiones, y de entidad administradora (Artículo 107, Ley 100 de 1993, norma cuestionada en el presente proceso);

(iv) la limitación a la frecuencia con que puede hacerse el traslado (Artículo 2, Ley 797 de 2003); (v) el establecimiento de garantías de sostenibilidad del régimen, a través de pólizas, fondos de garantías, garantías estatales, niveles de patrimonio mínimo de las entidades administradoras de pensiones, beneficios tributarios, etc. (Artículos 68, 70, 71, 75, 77, 99, 109 Ley 100 de 1993; y 14, Ley 797 de 2003, entre otros);

(vi) el establecimiento de garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993); (vii) los mecanismos de control y vigilancia sobre las entidades administradoras de pensiones (Artículos 91, 92, 95, 96, Ley 100 de 1993, entre otros). La medida cuestionada en el presente proceso es, por lo tanto, una medida legítima que podía adoptar el legislador en ejercicio de su potestad de configuración del sistema general de pensiones. 4.5.

La restricción del traslado de la cuenta de ahorro pensional de quienes ya han adquirido la calidad de pensionados resulta efectivamente conducente para alcanzar fines legítimos e importantes Dado que tanto el demandante como alguno de los intervinientes señalan la relevancia de examinar el tratamiento dado a pensionados y afiliados bajo las tres modalidades de pensión existentes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pasa la Corte a examinar si el medio escogido por el legislador es efectivamente conducente para alcanzar los fines importantes anteriormente enunciados en cada una de las tres modalidades a las cuales se aplica el artículo 107 cuestionado.

Como se señaló en la sección 3 de esta sentencia, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, existen por lo menos 3 subsistemas de pensiones por los que puede optar el afiliado: (a) la renta vitalicia inmediata; (b) el ahorro programado; Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 22 y (c) el ahorro programado con la renta vitalicia diferida.

Cuando se trata de la modalidad de renta vitalicia inmediata, la naturaleza misma del contrato no permitiría el traslado en ningún caso, dado que el afiliado adquiere la condición de pensionado desde el momento mismo en que contrata la renta vitalicia. Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal,1 un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.

Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato.

Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.

En el caso de la modalidad de ahorro programado con renta vitalicia diferida, ocurre algo similar una vez se haya adquirido el derecho a la renta vitalicia, pues el contrato se vuelve irrevocable a partir de ese momento, es decir, cuando se contrata la renta vitalicia. Esta circunstancia, por lo tanto, no carece de razonabilidad impedir el traslado previsto en el artículo 107 cuestionado.

En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Artículo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Artículo 109, Ley 100 de 1993).

No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales. Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de 1 Ley 100 de 1993, Artículo 80.

Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 23 traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado. Por lo anterior, encuentra la Corte que la restricción al traslado de la cuenta individual de ahorro pensional una vez se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para garantizar la eficiencia de los servicios administrativos y financieros que ofrecen las entidades administradoras a sus afiliados, cualquiera que sea la modalidad de pensión que se adquiera.

Además, es importante resaltar que la Ley 100 de 1993 ha previsto mecanismos adicionales para proteger los aportes del afiliado y una gestión administrativa y financiera mínima por parte de las entidades administradoras de pensiones. Aun cuando estos medios de protección no están dirigidos a garantizar que el pensionado obtenga el mejor servicio posible ni a obtener una mayor rentabilidad, sí impiden que una mala gestión administrativa y financiera por parte de la administradora de pensiones ponga en riesgo el mínimo vital del pensionado.

En efecto, la vigilancia de la gestión de las administradoras de pensiones por la Superintendencia Bancaria, el reconocimiento de una rentabilidad mínima, la existencia de FOGAFIN para garantizar el pago de pensiones en caso de deterioro patrimonial, el reconocimiento de intereses moratorios sobre mesadas pensionales atrasadas, entre otros mecanismos, están dirigidos a establecer un mínimo de protección, estabilidad y rentabilidad a los pensionados.

Por lo anterior, la limitación del traslado de la cuenta de ahorro pensional cuando se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para el logro de los fines de eficiencia administrativa y financiera de las entidades administradoras y de sostenibilidad y rentabilidad del sistema. Por esa razón, la Corte declarará la constitucionalidad de la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado” contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, en cuanto a la pretendida violación del artículo 48 de la Constitución, encuentra la Corte que el actor fusionó el cargo relativo al desconocimiento del derecho a la seguridad social con el cuestionamiento de la existencia de un tratamiento discriminatorio, por lo cual no es necesario ahondar en este punto. Luego, al haberse planteado con la demanda y estar sin discusión el status de pensionada que ostenta la señora Ferreira de Potes, el análisis del deber de información y la consecuencia de aquella, debía evaluarse sin desconocer dicha calidad, habida cuenta que la migración del estado de Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 24 afiliado a pensionado, muta las condiciones en que puede ser llevado a cabo el traslado y para lo cual, el precedente jurisprudencial imperante en la Corte fue recogido como en asunto de similar contorno, se expresó en sentencia CSJ SL373-2021, que mencionó de manera parcial el colegiado y que, a la postre entre otras, ha sido reiterado en sentencia CSJ SL1577-2022, donde se manifestó: Para el caso concreto, téngase presente, se cuestiona la intelección dada por el Tribunal al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la norma claramente está dirigida a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen de Prima Media.

A ese respecto, la Sala ya ha establecido que no es adecuada la aplicación del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de cambio de régimen pensional, como lo dejó asentado en sentencia CSJ SL3676-2020: No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las «ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD», de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media.

Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que «Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación»; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: «Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 25 año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

(Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos.

Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: «debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional», de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula.

De esta manera se percibe que las consideraciones de la Corte no le fueron ajenas al sentenciador de segundo grado cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y, por tanto, obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público responsable del pago del bono pensional.

Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 26 para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando la reclamante tiene la calidad de pensionada y ha percibido las mesadas pensionales, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente seis (6) años, esto no es posible.

Así las cosas, erró el Tribunal al decretar en primera medida, la nulidad del traslado cuando los efectos de la falta al deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones configuran es la ineficacia de dicho acto, y segundo, cuando no es posible extender los efectos de aquella, a quienes han ratificado su intención de pertenecer a un régimen en específico al adquirir la calidad de pensionados bajo la modalidad que para el pago de sus mesadas eligen, comoquiera que afectan no sólo la situación jurídica consolidada, sino a terceros y el principio de sostenibilidad financiera que repercute en todos los afiliados al Sistema General de Pensiones, lo que de la sentencia CSJ SL373-2021 se obvió en la decisión objeto de censura y donde se anotó, «Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado» Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 27 Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que, aunque acreditada la falta de información brindada al momento de la afiliación, donde la AFP Protección SA estaba obligada a entregarla de manera, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero, al comprobar que la demandante disfruta del beneficio pensional desde el 1 de agosto de 2013 en la modalidad de retiro programado y que su pensión se financió con el bono correspondiente, depositado en su cuenta de ahorro individual el 16 de agosto de 2013 como informó la Dirección de Beneficios Pensionales de Porvenir SA en comunicación del 4 de septiembre de 2013, por un monto de $194.292.7642, no es factible retrotraer tales situaciones como lo adujo el Tribunal al desconocer con dicho pronunciamiento lo expuesto en sentencia CC C841- 2003.

No obstante, como lo discurrido se circunscribe a la afectación del monto de la mesada pensional en que se incurrió por la falta de información que esboza la parte actora, la misma cuenta con otras acciones que protegen la prestación reclamada, tal como en sentencia CSJ SL373- 2021 se indicó: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar 2 F.o 51 Cuaderno principal. Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 28 la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado y se absolverá a las accionadas de todo lo pretendido en su contra. Las excepciones propuestas por las demandadas quedan implícitas en la presente decisión. Costas de las instancias a cargo de la demandante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 29 de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ELENA FERREIRA DE POTES en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se imponen costas a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá el 1 de octubre de 2018 y absolver a las accionadas de todas las pretensiones propuestas en su contra.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto Radicación n.° 89558 SCLAJPT-10 V.00 30 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1798-2022 Radicación n.º 89558 ACTA n.º 17 Demandante: Martha Elena Ferreira de Potes.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. 5 Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con 6 Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA