CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1798-2020 Radicación n.° 76828 Acta 14 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se vinculó como interviniente ad excludendum al menor EEEJ, posteriormente incorporado como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ llamó a juicio al Radicación n.° 76828 2 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, actualmente ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES para que se declarara que reúne los requisitos legales para ser acreedora de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su compañero Sergio Eduardo Estarita Herrera.
En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de dicha prestación, así como de las mesadas causadas, desde el deceso de su compañero y las que llegaran a causar, debidamente indexadas hasta cuando efectivamente se produzca su solución, los intereses de mora en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que el señor Sergio Eduardo Estarita Herrera falleció el día 29 de julio de 2003, siendo en esa fecha empleado público, afiliado en esa condición al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que al momento de su muerte convivía con la reclamante, unión que se mantuvo por más de tres años anteriores a su deceso; que por el deceso del señor Estarita Herrera, solicitó al demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que cumplía a cabalidad con los requisitos legales.
Afirmó que, aunque el instituto accionado reconoció mediante Resolución n.º 008405 de 2005, que el causante «dejó acreditados los requisitos» y al momento de su muerte la actora estaba conviviendo con el asegurado, negó la prestación porque no se probaron las exigencias del artículo Radicación n.° 76828 3 47 de la Ley 100 de 1993, sustituido por el 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiaria de la prestación pedida.
Por lo tanto, el 17 de agosto de 2006 interpuso recurso de apelación contra el mencionado acto administrativo, pero a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto, por lo afirmó que operó el silencio administrativo negativo. Aseguró, que por haber estado conviviendo con el de cujus (cotizante no pensionado), al momento de su muerte, desde hace más de 3 años y tener una edad superior a 30 años de edad, le asistía el derecho al beneficio pensional; que la «negativa injustificada y arbitraria del ente demandado para reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la reclamante», le ha causado graves perjuicios para su subsistencia y que era procedente el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Indicó, que el señor Estarita Herrera, en matrimonio anterior procreó varios hijos, entre ellos al menor EEEJ, quien era representado por sus hermanos Sergio Eduardo y Támara Eugenia Estarita Jiménez, como curadores designados y que a dicho menor le asiste derecho legal a la cuota parte de la pensión, en su condición de hijo menor (f.° 1 a 3, cuaderno principal).
Al contestar la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y de los hechos manifestó que no le constaban. Radicación n.° 76828 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe del seguro social e imposibilidad de condena en costas (f.° 23 a 25, ibídem).
Por auto de fecha 9 de marzo de 2011 (f.° 52, cuaderno principal), el Juzgado de conocimiento ordenó la citación del menor EEEJ, a fin de que expresara su voluntad de vincularse como interviniente ad excludendum. Una vez se surtió lo anterior, éste compareció representado por tutor/curador y demandó a MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara «que es el único beneficiario de la pensión de sobrevivencia por el fallecimiento de su señor padre SERGIO ESTARITA HERRERA y, por ende, tenía derecho a disfrutar dicha pensión en un porcentaje equivalente al cien por ciento 100%».
Tal petición la fundó en los siguientes hechos: i) que Sergio Eduardo Estarita Herrera contrajo matrimonio con Amparo Jiménez Álvarez, unión de la cual nacieron, Támara, Sergio y Ernesto Estarita; ii) que el 30 de julio de 1999, la señora Jiménez Álvarez murió en la ciudad de Medellín a causa de un cáncer,; iii) que en el mes de febrero de 2002, el señor Estarita Herrera le manifestó a sus hijos que comenzaría a convivir con la demandante, pero «estaría pendiente de ellos y que todo continuaría normal»; iv) que desde esa data iba a almorzar a la casa donde vivían sus hijos; v) que el causante y la señora María Ofelia convivieron Radicación n.° 76828 5 y compartieron techo y vi) que el 29 de julio de 2003, el señor Estarita Herrera falleció a causa de un infarto, fecha hasta la cual cohabitó con la demandante.
Manifestó, que en la entidad donde laboraba el difunto, Fiscalía General de la Nación, al momento de cancelar la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, etc., no se le reconoció a MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ el 50 % de dichos conceptos, porque no tenía derecho a ese porcentaje, pues no cumplió con el tiempo mínimo de convivencia con el obituado; que por un acuerdo transaccional realizada con Támara y Sergio Estarita Jiménez, el 2 de octubre de 2003, se reconoció parte a aquella, que sólo convivió con el señor Estarita Herrera, desde febrero de 2000 hasta Julio de 2003 y se acordó que a la actora se le entregaría un 30 % de la liquidación entregada por la Fiscalía General de la Nación; que la sedicente compañera permanente demandó a los herederos de Sergio Eduardo Estarita Herrera en proceso ordinario de declaración de unión marital de hecho con el extinto, demanda de la cual desistió en la audiencia de conciliación, al no poder demostrar la cohabitación con él, de dos años o más. Adicionalmente, afirmó que, durante el año 2000, la mencionada María Ofelia estaba conviviendo con el señor Hugo de Jesús Arenas Rico, con quien tenía una relación sentimental por más de 20 años, según se desprende de la demanda ordinaria de unión marital y constitución de sociedad patrimonial, instaurada en el mismo año, por la actora, en contra del citado, «donde se lee claramente que Radicación n.° 76828 6 hasta la fecha de presentación de la demanda aún conviven».
Informó, que mediante Resolución n.º 008405 de 2005 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció al menor EEEJ la pensión de sobrevivientes por el deceso de su padre Sergio Eduardo Estarita Herrera y la negó a la señora MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ, tras considerar que no reunía los requisitos para acceder a ella; que el interviniente ad excludendum tenía 10 años de edad para ese momento y que, por todo lo anterior, es el único beneficiario de la prestación, por el fallecimiento de su padre Sergio Eduardo (f.° 81 a 88, ibídem).
El ISS no se opuso a seguir pagando la pensión al menor EEEJ, hasta el cumplimiento de los 18 años y hasta los 25, si acreditaba estudios. Sobre los fundamentos fácticos, manifestó que era cierto lo relacionado con la Resolución n.º 008405 de 2005. De los demás, dijo no constarle. En su amparo, propuso las excepciones de mérito de cumplimiento de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y pago (f.° 93 a 98, ibídem).
En escrito posterior amplió la contestación de la demanda, para incluir las excepciones de mérito de cumplimiento de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y pago. Además, adicionó Radicación n.° 76828 7 que no se opone a la pensión del menor EEEJ hasta cuando cumpla 18 años.
(f.° 215 a 219, ibídem). La parte demandante inicial, se opuso también a las peticiones del interviniente. De los hechos, admitió como ciertos los relacionados con el aspecto familiar del causante y los hijos habidos en su matrimonio, la fecha del deceso, la demanda de declaración de unión marital de hecho y la resolución por la que se le negó la prestación pedida.
En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción y compensación (f.° 166 a 171, ibídem). Por auto de fecha 6 de octubre de 2011, el Juzgado de conocimiento declaró la nulidad de lo actuado por el menor EEEJ, basado en que como ya tenía el 50 % de la pensión, se le pretendía despojar de ese valor y, por ello, debía intervenir como litisconsorte necesario.
Convalidó lo actuado por el citado y lo vinculó en esa condición, sin alterar el curso de las diligencias (f.° 213 y 214, ibídem). Como quiera que no fue posible notificar personalmente a su tutor, se lo emplazó y se le designó curador ad litem, quien, en su representación, se opuso a las pretensiones de la demanda inicial manifestó que no le constaban los hechos de la misma inicial y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante y la genérica (f.° 280 a 282 ibídem).
Radicación n.° 76828 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 6 de mayo de 2016 (f.° 414 a 420 vto., ibídem) resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que [a] la señora MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ, […], le asiste derecho a disfrutar de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES por la muerte de su compañero permanente SERGIO EDUARDO ESTARITA HERRERA, […], de conformidad con lo expresado en las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES, […], a RECONOCER Y PAGAR en favor de la señora MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ en forma vitalicia, la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES por la muerte de su compañero permanente, a partir de la ejecutoria de la presente decisión, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, en cuantía equivalente al 50% de la pensión que percibe el señor ERNESTO ENRIQUE ESTARITA JIMÉNEZ, […], porcentaje en el que se disminuirá la pensión de éste, y que acrecerá en igual proporción a la demandante una vez se extinga el derecho del señor ESTARITA JIMÉNEZ, todo lo anterior, de conformidad con lo explicado en las motivaciones de esta providencia.
TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las restantes pretensiones impetradas en su contra, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones.
CUARTO: Las excepciones propuestas se declaran no probadas, de acuerdo con los razonamientos expresadas en la parte orgánica de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada […] (negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció del recurso de apelación interpuesto por la demandante, así como por el litisconsorte necesario y, en tal virtud, profirió sentencia el 29 de julio de Radicación n.° 76828 9 2016 (f.° 461 a 472, ibídem) a través de la cual dispuso: REVOCA la sentencia objeto de apelación, de fecha y procedencia conocidas, y en su lugar, ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) de todo lo pedido por la señora MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ.
Sin costas en las instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que no era objeto de controversia que el causante Sergio Eduardo Estarita Herrera estuvo afiliado ISS, para los riesgos de IVM; que falleció el 29 de julio de 2003, por causas de origen común; que para el momento de la muerte hacía vida de pareja con la señora MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ y que esta relación no llevaba más de 5 años y que la pensión de sobrevivientes por la muerte de dicho afiliado, fue concedida inicialmente a sus hijos y negada a la accionante.
Manifestó, que dada la fecha del deceso del señor Estarita Herrera, 29 de julio de 2003, la norma a aplicar en materia de pensión de sobrevivientes era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 vigente desde el 29 de enero del mismo año; que esta Corporación ha dispuesto frente a dicha normativa, que la exigencia de la convivencia de por lo menos 5 años entre el cónyuge o compañera o compañero permanente y el causante, debe darse tanto para casos de afiliado o de pensionado.
Al respecto, reprodujo parcialmente la sentencia CSJ SL, 7 oct. 2015, rad. 67154. Radicación n.° 76828 10 Luego, señaló que esta posición ha sido «reiterada en innumerables oportunidades por la Sala […]» entre otras razones, porque, […] desde el punto de vista lógico no se advierte razón alguna para hacer diferencias entre afiliados y pensionados cuando el fin mismo de la pensión está dado a una clara idea: cubrir la ausencia económica que deja el fallecido en el entorno familiar, que en tratándose de cónyuges o compañeros o compañeras o compañeros de afiliados solo resulta sensato que se considere cuando ha transcurrido un período de tiempo razonable, el cual el legislador estimó como razonable dentro de las amplias facultades que tiene en asuntos de seguridad social.
Para finalizar agréguese que excluir a la cónyuge o a la compañera o compañero permanente en caso de muerte de un afiliado del término mínimo de convivencia de 5 años, llevaría a absurdos tales que los enfermos terminales o personas cercanas a la muerte, por el mero hecho de contraer matrimonio o iniciar una relación de pareja desconociendo la finalidad misma de proteger la familia, generarían el derecho.
En torno al caso concreto, dijo que la señora Arenas Vásquez no tenía derecho a la prestación que reclamaba, porque el tiempo de convivencia con el causante «en el mejor de los casos, dándole plena aceptación a lo que expuso en los hechos de la demanda (véase fls. 1 a 2) sólo duró un poco más de 3 años». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Corte «case totalmente la sentencia cuestionada, para que en su lugar y una vez constituida en Radicación n.° 76828 11 sede de instancia, confirme y modifique la sentencia de primera instancia, en los términos indicados en el recurso de apelación» (f.° 9, cuaderno de la Corte). Por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue replicado por la parte demandada y el litisconsorte necesario y se estudiara a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada «de violar e indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la infracción directa del artículo 10º del Decreto 1889 de 1994, en concordancia con el artículo 21 del C.S.T. y, en armonía, con el artículo 53 de la Constitución Política».
Menciona, que el ad quem fundó su decisión, esencialmente, en que la norma aplicable al caso era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y que la señora MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada, pues su tiempo de convivencia con el señor Sergio Eduardo Estarita Herrera, «en el mejor de los casos», si se diera plena aceptación a lo dicho en la demanda, sólo duró un poco más de 3 años; que dada la «vía directa escogida» no discutía que la relación marital duró menos de entre 3 y 5 años, hasta el fallecimiento y que el extinto era afiliado al ISS; que la inconformidad con la decisión impugnada es la aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en relación Radicación n.° 76828 12 a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes «cuando el cónyuge o compañero fallecido ostentaba la calidad de PENSIONADO, situación en la cual el requisito de tiempo de convivencia sí es de cinco (5) años o más al momento de la muerte».
Afirma, que si el Tribunal no hubiera infringido directamente el artículo 10º del Decreto 1889 de 1994, reglamentaria de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del fallecimiento, que define la calidad de compañero o compañera permanente como «la última persona, de sexo diferente al causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años» hubiera concluido la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes para la demandante por haber cumplido el tiempo de dos años de convivencia, mínimo exigido en la norma; que en el literal a), artículo 47 de la Ley 797 de 2003, se establece quienes son los beneficiarios de la prestación de sobrevivientes, por deceso del pensionado, mientras que el artículo 10º del Decreto 1889 de 1994, define la calidad de compañero o compañera permanente para efecto de dicha prestación, tratándose del afiliado; que la diferenciación anterior para muestra «que si el juez colegiado de la segunda instancia no hubiera infringido la norma como se indica en el cargo, necesariamente hubiera concluido y resuelto favorablemente la existencia del derecho debatido».
Argumenta, que al haberse aceptado que el período de convivencia fue superior a 3 años e inferior a 5, en aplicación Radicación n.° 76828 13 al principio de favorabilidad, «si la Ley 797 de 2003 comenzó a regir el 29 de enero de 2003 (Diario Oficial 45.079) y el afiliado fallecido el 29 de julio del mismo año», los dos años de unión que exigían las normas, se cumplieron desde antes de entrar a regir la norma considerada infringida.
Concluye, que se muestra convincentemente que el Tribunal incurrió en la violación legal denunciada en el cargo con capacidad de quebrar el fallo recurrido y proceder de conformidad con el alcance de la impugnación planteada (f.° 10 y 11, ibídem). VII. RÉPLICA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, expone que el cargo contiene el dislate técnico de encaminarlo por la vía indirecta, pero plantea un debate jurídico sobre la aplicación de la ley en el tiempo; que, si se hiciera de lado este yerro, no puede prosperar porque la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del causante, en este caso, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 21 a 28, ibídem).
El litisconsorte necesario EEEJ, asegura que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el pensionado o afiliado, indistintamente, debe demostrar una convivencia mínima de cinco años y que, por esa razón, MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ no tiene el derecho que reclama (f.° 29 a 32, ibídem). Radicación n.° 76828 14 VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón a la glosa de orden técnico que formula la opositora COLPENSIONES, en el sentido de que adolece del error técnico de dirigir por la vía indirecta un cargo fundamentado en argumentos jurídicos, porque de su tenor literal se deriva que se trató de una equivocación involuntaria en su formulación, pues en la demostración comienza por mencionar que, «Dada la vía directa escogida […]», no se discuten los fundamentos fácticos de las conclusiones del fallador.
Aclarado lo anterior, se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que, por la fecha de deceso del señor Estarita Herrera, esto es el 29 de julio de 2003, la disposición que aplica a su caso es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y frente a dicha normativa, la exigencia de convivencia de por lo menos 5 años, entre el cónyuge o compañera o compañero permanente y el fallecido, debe darse respecto del afiliado o el pensionado lo cual no cumplió la accionante en este caso.
La censura radica su inconformidad, en que no es la norma dicha por el ad quem la aplicable, sino el artículo 10º del Decreto 1889 de 1994, que establece: Artículo 10. Compañero o Compañera Permanente. Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.
Radicación n.° 76828 15 Tratándose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, no le asiste razón a la censura, pues como se ha repetido, en tratándose de pensión de sobrevivientes es aplicable la norma vigente al momento en que se produce el fallecimiento del causante, que para el evento bajo estudio es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta la fecha de su promulgación, 29 de enero de 2003 y la del deceso del afiliado, 29 de julio del mismo año. Para lo que aquí interesa, la norma establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […] No obstante, frente a la discusión que plantea la censura, referente a que ese término quinquenal solo se tiene en cuenta en tratándose de pensionado, hay que recordar que este aspecto ha sido suficientemente debatido y decantado por la Corte, como lo señaló en la sentencia CSJ SL347-2019, en la que recordó: Al respecto, estima la Sala que, so pretexto de interpretar el contenido de la sentencia CC C-1094 de 2003, efectivamente el Tribunal distorsionó el sentido hermenéutico del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la convivencia de cinco (5) años Radicación n.° 76828 16 prevista en esta norma se predica tanto para el evento del fallecimiento del afiliado como del pensionado, para efectos de la pensión de sobrevivientes, pues no existen razones válidas para establecer diferenciaciones entre los beneficiarios del primero y los del segundo y, porque, además, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho pensional, que no sufrió modificaciones sustanciales con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo en lo referente al tiempo mínimo de vida en común, como se dijo recientemente en la sentencia CSJ SL3468-2018.
En efecto, esta posición ha sido invariablemente mantenida en las providencias CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33885, CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093, CSJ SL, 28 ag. 2008, rad. 41625 y SL14068- 2016, esta última en la que se destacaron las siguientes consideraciones: La controversia que a casación trae la censura, consiste en que el Tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en punto a la exigencia de convivencia mínima de cinco (5) años a la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.
Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, como se ve, además de la sentencia de casación que sirvió de sustento al Tribunal, en entre otras, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770 en donde se reafirmó el criterio, según el cual, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones o de pensionados, el término de convivencia para la cónyuge o compañero (a) permanente es de por lo menos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.
Así reflexionó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Radicación n.° 76828 17 Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.
En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: […] En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía […] En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, Radicación n.° 76828 18 apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” El caso de la demandante, es muy claro y no se requiere de nuevas ni profundas disquisiciones para establecer que no fue errada la apreciación del Colegiado, pues desde la demanda misma la accionante ha venido predicando una convivencia con el causante inferior a 5 años.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de los opositores. Se fija la suma de $4.240.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis, en el proceso que MARÍA OFELIA ARENAS VÁSQUEZ instauró contra el INSTITUTO DE Radicación n.° 76828 19 SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se vinculó como interviniente ad excludendum al menor EEEJ, posteriormente incorporado como litisconsorte necesario.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.