SL1796-2024 — Corte Suprema

SL1796-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «[...] para resolver el problema jurídico planteado, primero se abordará el tema de la selección inicial de régimen, después, el deber de información de las administradoras, para terminar con el caso en concreto. i) Selección inicial de régimen pensional: La afiliación al Sistema General de Pensiones se surte con el diligenciamiento del formulario por parte de la persona natural frente al empleador o las administradoras de pensiones, y la legislación contempla la opción de escoger entre dos regímenes pensionales; las personas están facultadas para ejercer ese derecho, entre los fondos privados de pensiones que administran el de ahorro individual y Colpensiones, que hace lo propio con el de prima media, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual indica: “Ley 100 de 1993 […] Artículo 13. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. […] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;” Cabe recordar que el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no hayan regresado al de Prima Media con Prestación Definida, pueden retornar a éste, en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia CC C-789-2002. Es así como, de acuerdo con el literal b), las personas tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses. Según reza la misma disposición, esa libertad de escogencia se materializa en la vinculación inicial o en los traslados. Por su parte, el literal e) reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual se está vinculado y que no falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez. Ante tal panorama legal, la primera conclusión que surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la CN). También, que resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, es claro que las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal. No de otra manera se explica que el legislador hubiera sido tan explícito al disponer que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho de las personas a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, pueden ser destinatarias de sanciones económicas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación (artículo 271 de la Ley 100 de 1993)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Una vez realizada la selección de régimen, el afiliado puede trasladarse sujeto a dos condiciones: i) Permanencia de por lo menos cinco años en el régimen al cual se vinculó y ii) Que no se presente ningún cambio faltando diez años o menos para cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en razón a su carácter obligatorio e irrenunciable -resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad- PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 13 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación al sistema general de pensiones es de carácter permanente, no se pierde por el hecho de dejar de cotizar durante uno o varios períodos Tesis: «[...] el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, señala que la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y dicha vinculación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, esta Sala indicó: “La precisión del concepto ‘afiliación’ también se encuentra en la teoría de la seguridad social. Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina ‘alta’, y aquellas en las que no lo está (se denomina ‘baja’)”. (Subraya la Sala) Conviene traer a colación la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en donde esta Sala precisó que la primera inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de suerte que, para que pueda entenderse la validez de una nueva afiliación, debe efectuarse, dentro de las oportunidades legales dispuestas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: “[…] cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema. Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto”. Entonces, la afiliación es un acto jurídico único dentro de nuestro sistema pensional. Posteriormente, no puede ser desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación se efectúa a través de una primera y única inscripción, teniendo el carácter permanente, vitalicio e independiente del régimen seleccionado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «ii) Deber de información de las administradoras de los fondos de pensiones: Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. […] Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. (Subrayas fuera del texto) A esto se agrega lo que ha dicho la Corte de manera específica, frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado, lo cual implica dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, como la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional, de esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho Tesis: «[...] la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia de la afiliación inicial conlleva un intento de retrotraer la situación del afiliado al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, por lo que no es posible realizarla cuando no hay una situación jurídica que modificar o invalidar, pues antes de la selección de régimen, no existe un estado previo de registro ante ninguna entidad, por la simple razón que no hay una afiliación -el ad quem acertó en la posición de negar la ineficacia de la afiliación- Tesis: «iii) Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por Andreas Aloysius Maria Maagdenberg Boskamp, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación del afiliado al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones. Así las cosas, si el demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por el censor, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirlo como afiliado, así como a recepcionar sus cotizaciones hechas ante Protección, Old Mutual y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019). Frente a un tema similar, en sentencia CSJ SL1857-2023, se informó: “De esta suerte, si la actora nunca se afilió y por eso no se integró al régimen solidario de prima media con prestación definida (RSPMPD), como quedó demostrado y no se discute, la ineficacia de su elección única de pertenecer al RAIS, no solo no está expresamente consagrada sino que, no es posible declararla cuando tal acto se formalizó de manera libre y válida, además porque, como quedó visto, la demandante no demostró un vicio en su consentimiento. En todo caso, y en gracia de simple hipótesis, no puede generar la consecuencia esperada por la censura, en tanto la finalidad de la ineficacia de un acto jurídico, es volver las cosas al estado en que se hallarían de no haber existido tal actuación (vuelta al statu quo ante), de modo que, no podría jurídicamente ordenarse el regreso de la demandante al RSPMPD, al cual nunca perteneció”. Por su parte, en la decisión CSJ SL123-2024 el entendido fue el siguiente: “Importa puntualizar que, si bien la ley y la jurisprudencia han considerado que el deber de información debe operar, tanto en la afiliación del asegurado como al momento en que este cambie de régimen, tal cual lo sostuvo el Tribunal, también ha sido consistente el precedente en que, debe estarse en el marco de un traslado y no de una vinculación inicial al Sistema General de Pensiones, como para predicar la ineficacia. Por tanto, se recalca que los eventos en los que esta Sala ha acudido a la ficción jurídica de ineficacia del traslado, es porque se trata de afiliados que previamente cimentaban su futuro pensional en otro régimen y que por una indebida asesoría mutaron a otro, de suerte que se podía crear el escenario de aquel que siempre estuvo vinculado al primero al que perteneció y en consecuencia que sus aportes fueran remitidos a este. Descendiendo al caso en concreto, no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en ninguna de las equivocaciones jurídicas atribuidas por la recurrente, pues declarar la ineficacia de su afiliación inicial, llevaría a volver a la situación previa en que se encontraba la demandante antes de su incorporación al Sistema General de Pensiones, lo cual no resulta posible, toda vez que antes de la selección de régimen no existió ninguna situación jurídica que pudiera modificarse o invalidarse, en tanto, no había un estado previo de registro ante ninguna entidad, por la simple razón que no había una afiliación. La accionante nunca hizo parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de manera que, si eventualmente se declarara la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, de ninguna forma podría considerarse que debe aparecer vinculada a Colpensiones y mucho menos que sus cotizaciones sean enviadas a esa entidad, tal cual lo requiere, por cuanto se reitera, antes de su registro inicial al sistema, simplemente no hacía parte de él”. Conviene precisar que, si lo pretendido era trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 la Ley 797 de 2003, es decir, antes del 21 de marzo de 2009, tal y como lo señaló el ad quem. Así las cosas, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cuando se trata de afiliación inicial al sistema general de pensiones, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «De entrada, es pertinente advertir, tal como lo hace evidente Porvenir en su oposición, que verdaderamente el censor no ataca los verdaderos pilares del fallo, atendiendo la carga que le incumbe a quien acude al recurso extraordinario. Lo anterior, por cuanto ambos embates buscan hacer evidente como error del Tribunal, que tuvo por demostrado que su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se produjo de manera informada, libre, espontánea y sin presiones, conclusión a la que el ad quem nunca arribó, precisamente porque previo a efectuar ese análisis, concluyó que, bajo la situación particular de no contar con un régimen distinto al RAIS, no era posible ordenar la ineficacia de la afiliación inicial».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1796-2024 Radicación n.° 99153 Acta 021 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ANDREAS ALOYSIUS MARIA MAAGDENBERG BOSKAMP, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de octubre de 2022, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR SA.

Reconózcase a la sociedad Casación Laboral Estudio SAS, identificada con NIT 900.739.123-5, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder allegado a esta Corporación. Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Andreas Aloysius Maria Maagdenberg Boskamp llamó a juicio a las accionadas, con la finalidad de que se declarara la ineficacia de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), y, en consecuencia, que se considerara que siempre ha permanecido vinculado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de Colpensiones, a quien debía ordenarse recibir los dineros trasladados por concepto de aportes realizados, incluyendo rendimientos, frutos y bono pensional, en caso de que hubiera lugar a ello.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 15 de agosto de 1960; que arribó al país en junio de 1995 para laborar en la empresa Sistemas de Tecnología Avanzada SA sin conocer el idioma español; y que en julio del mismo año fue afiliado a Protección y posteriormente se trasladó a Porvenir, sin que se tratase de unas decisiones informadas, autónomas y conscientes, al no habérsele expuesto las características, ventajas y desventajas del Sistema General de Pensiones.

Dijo reunir 1220 semanas cotizadas; que radicó sendos derechos de petición ante Protección en donde solicitaba la copia del formulario de afiliación, la proyección de la mesada pensional, los soportes de la información suministrada, además de la declaratoria de ineficacia de su vinculación; y que recibió como respuesta que no se contaba con la documentación pedida, registrando además que había Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 3 pertenecido a esa entidad entre el 31 de julio de 1995 y el 31 de octubre de 1997, y a partir del 24 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2009, cuando pasó a Porvenir.

Destacó que presentó una solicitud a Porvenir en los mismos términos, la cual fue contestada en forma negativa, junto con el soporte de la inscripción, la historia laboral y la proyección de la prestación, que ascendería a $2.602.600, mientras que en el RPM sería de $6.840.800. Finalmente advirtió que la misma petición que hace parte del proceso la realizó ante Colpensiones, quien resolvió en forma desfavorable a sus intereses.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones, Protección SA y Porvenir SA se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron la fecha de nacimiento del actor, así como las reclamaciones y las respuestas brindadas por la correspondiente entidad. Adicionalmente, las AFP del RAIS admitieron la vinculación del demandante y su pertenencia a éste.

En su defensa, la administradora del RPM propuso las excepciones de mérito que tituló: prescripción y caducidad, cobro de lo no debido y buena fe. Por su parte, el primero de los fondos privados, planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones;

Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 4 «Reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa»; «Inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe»; y traslado de aportes a Porvenir.

Finalmente, la segunda entidad perteneciente al RAIS como medios exceptivos registró los siguientes: prescripción; «prescripción de la acción de nulidad»; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de agosto de 2022 absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por el actor, al declarar probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 14 de octubre de 2022 confirmó la sentencia atacada. Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de la base de que Andreas Aloysius Maria Maagdenberg Boskamp se afilió por primera vez al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en julio de 1995 a través del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que nunca había pertenecido al Régimen de Prima Medía con Prestación Definida.

Con base en este supuesto, además de apoyarse en la providencia CSJ SL1806-2022, sostuvo: Aunado a lo anterior, cumple recordar que la jurisprudencia laboral ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.

De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho. Resulta ilógico hablar, entonces, de nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, cuando éste no ha existido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, acceda a la totalidad de pretensiones incluidas en el libelo introductor. Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que se agrupan con el fin de resolverlos pues, persiguen la misma finalidad y comparten similar argumentación, los cuales son objeto de oposición por parte de Porvenir SA y Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia atacada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994».

En el desarrollo del cargo, destaca que el Tribunal omitió considerar que la afiliación debe ser libre y voluntaria, por lo que presuponía que la información brindada fuese exacta, precisa y fundada en la ética, lo que conllevaba que se debiese indagar si Protección había cumplido con esa exigencia, máxime cuando tenía la carga probatoria por estar en mejor posición de acreditar su dicho, so pena de responder incluso por culpa leve.

Refiere que el ad quem al desconocer lo dispuesto por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, omitió verificar si la AFP había satisfecho sus obligaciones, de cara a la potestad radicada en cabeza de los afiliados de escoger el régimen al cual desean pertenecer, partiendo de la base de que la protección Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 7 que jurisprudencialmente se ha dado en estos casos no se sustenta en la existencia de un acto de traslado, sino en el deber de información, por lo que cobija además de dicho evento, el de afiliación. Expone que el colegiado no podía convalidar la ausencia de suministro de datos en el momento en que se efectuó la vinculación inicial por no haber existido un cambio de régimen, dado que la única forma en que las demandadas podían eximirse de responsabilidad era acreditando el cumplimiento de sus deberes, previstos en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así como el 10° y 12 del Decreto 720 de 1994.

Anota que el consentimiento informado es el que permite afirmar la validez de la relación entre afiliado y fondo, lo cual se aplica tanto respecto de un traslado como de una vinculación inicial, sin que encuentre cabida un trato diferente, debido a que esa manifestación de voluntad debe estar precedida de una asesoría que permita la total comprensión de lo que la Administradora de Fondos de Pensiones le informa, referente a su expectativa pensional, en el marco del respeto al principio de la libertad de información. Finalmente, luego de citar apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL12136-2014, concluye que: […] no contaba con información suficiente al momento de realizar la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dado que no se encontró acreditado ni siquiera de manera Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 8 sumaria, que se le hubiera informado sobre las consecuencias que la afiliación tendría ni se le entrego información necesaria para establecer un comparativo entre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales que conforman el Sistema General de Pensiones, siendo de carga de la administradora de pensiones, proporcionar la información de manera clara, completa y comprensible, atendiendo el deber del buen consejo.

VII. CARGO SEGUNDO Orienta la acusación por violación indirecta, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 167 del CGP, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, «desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente». De esta manera, destaca como errores de hecho evidentes y manifiestos por parte del Tribunal, dar por demostrado sin estarlo, que la vinculación al RAIS se dio con el cumplimiento de los requisitos establecidos para esa fecha, bajo el conocimiento de las características de ambos regímenes, en forma libre y voluntaria con el suministro de una información adecuada por parte de Protección, además del hecho de que los traslados horizontales hacen presumir la comprensión del sistema.

Menciona que esas conclusiones derivan de haberse dejado de apreciar la demanda, pues desde los hechos se indicaba que la decisión de pertenecer al fondo privado no fue informada, autónoma y consciente, en la medida que no estuvo precedida de un correcto asesoramiento, aunado al Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 9 hecho que ni siquiera se contaba con el formulario de afiliación por parte de Protección. Hace referencia también al interrogatorio de parte absuelto por el actor, en el que dio cuenta del nulo contacto que existió con la aludida entidad, para concluir que un correcto estudio de los citados medios hubiera permitido establecer que no se cumplieron los deberes legales por parte de la AFP.

Por último, puntualiza: De igual forma, no se puede entender como una subsanación de las falencias en la asesoría inicial a través de la cual el demandante se vinculó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. La actuación viciada del traslado de régimen no se convalida por los traslados entre administradoras dentro del RAIS, en tanto la decisión de escoger entre una y otra administradora no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen, lo que se evidencia en lo señalado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia con Radicado 33083 de 2011.

Por todo lo anterior, quedan evidenciados los ERRORES DE HECHO en que incurrió al Tribunal y que lo llevaron a conclusiones. De haber apreciado las pruebas arriba mencionadas, sólo le quedaba el camino de concluir que NO hubo consentimiento informado, que la AFP PROTECCIÓN no cumplió con su obligación al momento del traslado de régimen de brindar una información clara, completa, transparente, comprensible y veraz sobre las consecuencias o impacto que tendría el régimen pensional y, por tanto, NO existe consentimiento informado, tornándose en INEFICAZ la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y habilitando la opción de vincularse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. RÉPLICAS Colpensiones en la oportunidad legal, indica que el censor se lamenta de que el Tribunal hubiera convalidado la ausencia de información al momento en que se dio la afiliación, aun cuando lo ocurrido fue que se analizó la situación de cara a una afiliación inicial, por lo que no resultaba dable otorgarle los efectos que la jurisprudencia ha establecido respecto de la ineficacia del traslado.

Sobre el segundo embate, además de resaltar errores de técnica tales como la indebida escogencia de modalidad de violación, o la elección de la senda indirecta, que implica conformidad con las conclusiones jurídicas, también cuestiona que se denuncien dos pruebas no hábiles en casación. Agrega que la conclusión a la que arribó el colegiado no fue probatoria, sino que se centró en que, de acuerdo a la doctrina probable de esta Sala, los efectos de la ineficacia por incumplimiento del deber de información se limitan a los casos de traslado de régimen.

Por su parte, Porvenir SA, en relación al primer cargo refiere que el juzgador no ignoró las normas que gobiernan la ineficacia de la afiliación, pues lo que tuvo en cuenta son sus consecuencias prácticas, en la medida que consideró que el precedente relativo a la nulidad del traslado entre regímenes no era extensivo a los casos donde se pretende la Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 11 anulación del acto de afiliación, dado que no sería posible volver a un estado anterior.

Precisa que la decisión cuestionada comulga con lo dispuesto por esta Sala, conforme la sentencia CSJ SL1806- 2022, donde se establece la imposibilidad de retrotraer un acto que carece de antecedente, como lo es la afiliación, lo cual también se presenta en la providencia CSJ SL1857- 2023. Frente al segundo ataque, resalta errores técnicos, luego de lo cual precisa que le atribuye al Tribunal conclusiones inexistentes, pues los errores de hecho denunciados corresponden a aspectos que quedaron excluidos del objeto de su análisis, razón por las que ni siquiera emprendió un estudio acerca de esos supuestos o el convencimiento que sobre ellos le reportaran las pruebas del expediente.

Explica que el proceder del colegiado consistió en inicialmente determinar si era posible declarar la ineficacia del acto de afiliación, y al encontrar una respuesta negativa, no pasó a evaluar si se había cumplido o no con el deber de información. Advierte que los medios de prueba acusados como inobservados no demuestran los errores atribuidos al fallo, en la medida que la demanda fue estudiada como se enuncia en el acápite de antecedentes, luego de lo cual agrega: Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 12 Menor incidencia tiene la supuesta falta de valoración del “Interrogatorio de parte” del propio demandante, pues, basta leer lo que sobre esa declaración extrae el censor para advertir que no se trata de confesiones sino de meras declaraciones, dichos que en nada le afectan su tesis procesal, sino que la favorecen.

Sabido es que este tipo de manifestaciones no son prueba hábil en casación, además de su inane valor para acreditar los hechos de la demanda; aceptarlo sería tanto como admitir la confección de la propia prueba, o, incluso, desechar el onus probandi para alcanzar la verdad procesal con las meras manifestaciones de las partes. Finalmente, explica que no se podía entender amparado el censor en la jurisprudencia relativa a la ineficacia del traslado de régimen al estar bajo una situación disímil, en la medida en que no perteneció al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tal como se explica en la sentencia CSJ SL1857-2023, que fue la línea que siguió el ad quem.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que Andreas Aloysius Maria Maagdenberg Boskamp se afilió por primera vez al sistema pensional el 31 de julio de 1995 a través del Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Protección; que nunca ha pertenecido a Colpensiones, por lo que, declarar la ineficacia de la afiliación era dejarlo sin la cobertura de la Ley 100 de 1993.

El censor radica su inconformidad en que el deber de información se exige desde el momento mismo de la afiliación inicial, por lo que se le debieron explicar las consecuencias de pertenecer al RAIS, no siendo suficiente el formulario de afiliación para subsanar tal falencia. Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 13 Según lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar la afiliación al RAIS efectuada por la demandante el 31 de julio de 1995, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Andreas Aloysius Maria Maagdenberg Boskamp nació el 15 de agosto de 1960;

(ii) que se afilió a Protección el 31 de julio de 1995; (iii) que su último traslado dentro del RAIS se dio a Horizonte, hoy Porvenir, el 23 de octubre de 2013; y (iv) que nunca ha estado vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones. De entrada, es pertinente advertir, tal como lo hace evidente Porvenir en su oposición, que verdaderamente el censor no ataca los verdaderos pilares del fallo, atendiendo la carga que le incumbe a quien acude al recurso extraordinario.

Lo anterior, por cuanto ambos embates buscan hacer evidente como error del Tribunal, que tuvo por demostrado que su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se produjo de manera informada, libre, espontánea y sin presiones, conclusión a la que el ad quem nunca arribó, precisamente porque previo a efectuar ese análisis, concluyó que, bajo la situación particular de no contar con un régimen distinto al RAIS, no era posible ordenar la ineficacia de la afiliación inicial.

Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 14 A pesar de lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, primero se abordará el tema de la selección inicial de régimen, después, el deber de información de las administradoras, para terminar con el caso en concreto. i) Selección inicial de régimen pensional: La afiliación al Sistema General de Pensiones se surte con el diligenciamiento del formulario por parte de la persona natural frente al empleador o las administradoras de pensiones, y la legislación contempla la opción de escoger entre dos regímenes pensionales; las personas están facultadas para ejercer ese derecho, entre los fondos privados de pensiones que administran el de ahorro individual y Colpensiones, que hace lo propio con el de prima media, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual indica: Ley 100 de 1993 […] Artículo 13.

El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. […] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 15 selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

Cabe recordar que el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no hayan regresado al de Prima Media con Prestación Definida, pueden retornar a éste, en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia CC C-789- 2002.

Es así como, de acuerdo con el literal b), las personas tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses. Según reza la misma disposición, esa libertad de escogencia se materializa en la vinculación inicial o en los traslados. Por su parte, el literal e) reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual se está vinculado y que no falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 16 Ante tal panorama legal, la primera conclusión que surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la CN). También, que resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, es claro que las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal. No de otra manera se explica que el legislador hubiera sido tan explícito al disponer que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho de las personas a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, pueden ser destinatarias de sanciones económicas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación (artículo 271 de la Ley 100 de 1993).

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, señala que la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y dicha vinculación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, esta Sala indicó: La precisión del concepto ‘afiliación’ también se encuentra en la teoría de la seguridad social.

Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 17 en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina ‘alta’, y aquellas en las que no lo está (se denomina ‘baja’).

(Subraya la Sala) Conviene traer a colación la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en donde esta Sala precisó que la primera inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de suerte que, para que pueda entenderse la validez de una nueva afiliación, debe efectuarse, dentro de las oportunidades legales dispuestas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: […] cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

Entonces, la afiliación es un acto jurídico único dentro de nuestro sistema pensional. Posteriormente, no puede ser desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado. ii) Deber de información de las administradoras de los fondos de pensiones: Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 18 Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. […] Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 19 prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 20 información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas fuera del texto) A esto se agrega lo que ha dicho la Corte de manera específica, frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 21 no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho. iii) Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por Andreas Aloysius Maria Maagdenberg Boskamp, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación del afiliado al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, si el demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por el censor, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirlo como afiliado, así como a recepcionar sus cotizaciones hechas ante Protección, Old Mutual y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 22 prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019).

Frente a un tema similar, en sentencia CSJ SL1857- 2023, se informó: De esta suerte, si la actora nunca se afilió y por eso no se integró al régimen solidario de prima media con prestación definida (RSPMPD), como quedó demostrado y no se discute, la ineficacia de su elección única de pertenecer al RAIS, no solo no está expresamente consagrada sino que, no es posible declararla cuando tal acto se formalizó de manera libre y válida, además porque, como quedó visto, la demandante no demostró un vicio en su consentimiento.

En todo caso, y en gracia de simple hipótesis, no puede generar la consecuencia esperada por la censura, en tanto la finalidad de la ineficacia de un acto jurídico, es volver las cosas al estado en que se hallarían de no haber existido tal actuación (vuelta al statu quo ante), de modo que, no podría jurídicamente ordenarse el regreso de la demandante al RSPMPD, al cual nunca perteneció. Por su parte, en la decisión CSJ SL123-2024 el entendido fue el siguiente: Importa puntualizar que, si bien la ley y la jurisprudencia han considerado que el deber de información debe operar, tanto en la afiliación del asegurado como al momento en que este cambie de régimen, tal cual lo sostuvo el Tribunal, también ha sido consistente el precedente en que, debe estarse en el marco de un traslado y no de una vinculación inicial al Sistema General de Pensiones, como para predicar la ineficacia. Por tanto, se recalca que los eventos en los que esta Sala ha acudido a la ficción jurídica de ineficacia del traslado, es porque se trata de afiliados que previamente cimentaban su futuro pensional en otro régimen y que por una indebida asesoría mutaron a otro, de suerte que se podía crear el escenario de aquel que siempre estuvo vinculado al primero al que perteneció y en consecuencia que sus aportes fueran remitidos a este.

Descendiendo al caso en concreto, no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en ninguna de las equivocaciones jurídicas atribuidas por la recurrente, pues declarar la ineficacia de su afiliación inicial, llevaría a volver a la situación previa en que se Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 23 encontraba la demandante antes de su incorporación al Sistema General de Pensiones, lo cual no resulta posible, toda vez que antes de la selección de régimen no existió ninguna situación jurídica que pudiera modificarse o invalidarse, en tanto, no había un estado previo de registro ante ninguna entidad, por la simple razón que no había una afiliación. La accionante nunca hizo parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de manera que, si eventualmente se declarara la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, de ninguna forma podría considerarse que debe aparecer vinculada a Colpensiones y mucho menos que sus cotizaciones sean enviadas a esa entidad, tal cual lo requiere, por cuanto se reitera, antes de su registro inicial al sistema, simplemente no hacía parte de él. Conviene precisar que, si lo pretendido era trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 la Ley 797 de 2003, es decir, antes del 21 de marzo de 2009, tal y como lo señaló el ad quem.

Así las cosas, los cargos no prosperan. Costas en sede extraordinaria a cargo de la demandante y a favor de Porvenir S.A. y de Colpensiones. En la liquidación, inclúyanse cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 99153 SCLAJPT-10 V.00 24 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDREAS ALOYSIUS MARIA MAAGDENBERG BOSKAMP contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR SA.

Costas según se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D40BE8E1B890F034E803CCA9BDC76F917DA0FDAD228E962845BBC12BEBE1BD61 Documento generado en 2024-07-16 SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Ref.: Andreas Aloysius Maria Maagdenberg Boskamp Vs. Colpensiones y otros.

Rad. 99153 (SL1796–2024). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa Con todo respeto por la posición mayoritaria, manifiesto que, si bien comparto la decisión, considero que es incorrecta la siguiente afirmación: «Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional».

Lo que a la fecha ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación es que puede invalidarse el acto de traslado, eso es correcto. Pero es desacertado afirmar que la Sala Permanente de Casación Laboral de la Corte haya establecido que no procede la invalidación de la selección inicial. Eso no lo ha dicho expresamente, no hasta ahora. De hecho, obsérvese que la sentencia no cita una sola providencia en ese sentido.

Por eso mi aclaración apunta en el sentido de que el proyecto debió ser remitido a la Sala Permanente, con arreglo a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1781 de 2016. Radicación n.° 99153 SCLAJPT-04 V.00 2 En estos términos dejo expuestos los motivos de mi aclaración. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez Código de verificación: A05A6E095BE455CF7C55CDC3C3E92EDE7365EE4ACB1267FFCC3C7F41F9B10DCC Fecha: 2024-09-09