Radicación n.° 60494 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1796-2019 Radicación n.° 60494 Acta 015 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP «ELECTRICARIBE S.A. ESP», contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2012, dentro del proceso promovido en su contra por LUIS RICARDO LADRÓN DE GUEVARA PACHECO.
En los términos del poder que obra a folios 79 a 80 del cuaderno de casación, conferido por Nancy Esther Rodríguez de Ladrón de Guevara, como curadora de Luis Ricardo Ladrón de Guevara Pacheco, se reconoce personería al doctor Danilo Leonardo Rojano Rojano con cc 8540136 y tp 235072 del Consejo Superior de la Judicatura, para que continúe representando judicialmente al citado señor.
I.
ANTECEDENTES Luis Ricardo Ladrón de Guevara Pacheco, demandó a Electricaribe S.A. ESP, pretendiendo que se le condenara a devolverle los dineros descontados de la pensión de jubilación convencional reconocida, durante los años 2000 y siguientes, así como a cancelarle dicha prestación en un 100%; igualmente, a la indexación de las sumas objeto de condena, y al pago de las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que el ISS le reconoció pensión de invalidez por medio de la Resolución n.° 00476 del 12 de mayo de 1989; que con posterioridad a la citada fecha, Electrificadora del Atlántico S.A. lo reintegró al cargo del cual había sido despedido; que el 1º de abril de 1997, la citada empresa le reconoció la pensión de jubilación consagrada en las convenciones colectivas de trabajo 1983-1985 y 1992-1993, denominada «plan 70»; que mediante convenio entre Electrificadora del Atlántico S.A. y Electricaribe S.A. ESP, la última sustituyó a la primera, en todos sus derechos y obligaciones, entre ellas, el pago a los pensionados; que desde el mes de abril de 2000, la demandada le viene descontando de la pensión de jubilación convencional, el valor pagado por pensión de invalidez a través del ISS, bajo el argumento de que la pensión reconocida por la entidad de seguridad social, es compartida, desconociendo que ésta fue concedida antes que aquella, y que además, los requisitos para obtener la pensión de invalidez son diferentes a los de vejez, que si puede ser compartida con aquella; que el artículo 12 de la convención colectiva de trabajo 1985-1987, que contempló el llamado «plan 70», previó la compartibilidad pensional, pero solo con respecto a las pensiones de vejez reconocidas por el ISS.
Electricaribe S.A. ESP al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante por el ISS, el otorgamiento de pensión plena de jubilación por parte de Electrificadora del Atlántico S.A. a partir del 1º de abril de 1997, y el convenio de sustitución patronal entre las electrificadoras con corte al 16 de agosto de 1998.
Expresó que, pese a que el ISS inicialmente le reconoció pensión de invalidez al actor, la misma dejó de existir a partir del momento en que aquel reunió los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez, esto es, a partir del 27 de enero de 2000, fecha en que cumplió los 60 años de edad, pues a partir de allí, el riesgo que el ISS estaba llamado a amparar, era el de vejez.
En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de obligaciones, prescripción, cosa juzgada y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 24 de febrero de 2011, condenó a la demandada a seguir reconociendo al demandante la pensión de jubilación convencional en forma completa, sin consideración a la pensión de invalidez, y a devolverle la suma mensual de $263.724,oo, descontada por pensión de invalidez, a partir del mes de abril de 2000, reajustable de conformidad con el art. 14 de la Ley 100 de 1993, exigible a partir del mes de septiembre de 2006; y a pagar las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 31 de julio de 2012, al resolver el recurso de apelación propuesto por ambas partes, adicionó la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar, que los valores devueltos al pensionado fueran indexados; confirmándola en lo demás. Señaló el tribunal, que el reconocimiento de las pensiones de vejez se inició con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual es procedente la compartibilidad de la pensión de jubilación, exceptuando el caso en que el empleador y el trabajador acuerdan mediante convención colectiva, laudo arbitral, o acuerdo de voluntades, la obligación de que su pago sea de manera independiente, y se excluya la compartibilidad.
Dijo que para que opere la compartibilidad pensional, es indispensable que la pensión se hubiere concedido a partir del 17 de octubre de 1985, y que se trate de una pensión de origen convencional, voluntaria o por laudo arbitral. Transcribió apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 14207, 30 en. 2011; y afirmó, que «[…] la compartibilidad de las pensiones de jubilación voluntarias o convencionales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales opera siempre y cuando hayan sido reconocidas con anterioridad a 17 de octubre de 1985 y la convención exonere de la compatibilidad».
Indicó que el problema jurídico en el presente asunto, se orientaba a determinar, si la pensión de invalidez reconocida al demandante por el ISS, a través de la Resolución n.° 000476 de 1989, era compartible con la otorgada por Electrificadora del Atlántico S.A. a partir del 1º de abril de 1997, conforme al «plan 70» convencional. Señaló que la convención colectiva de 1985, que reposa a folios 23 a 32, con la respectiva constancia de depósito, prevé la compartibilidad con la pensión de vejez que reconozca el ISS conforme a sus estatutos; así mismo, la compilación vista a folios 166 a 242.
Agregó que cuando el ISS le reconoció al actor la pensión de invalidez de origen común, es decir, a partir del 22 de octubre de 1987, se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y que de conformidad con el art. 9 de dicha norma, la pensión de invalidez tenía la expectativa de ser vitalicia a partir de la edad mínima fijada para la pensión de vejez, esto es, los 60 años de edad.
Acto seguido, expresó: Lo anterior, a pesar de que se expidió el nuevo Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto 758 del mismo año, es decir, 18 de abril de 1990, y que en su artículo 53 deroga los Acuerdos 224 de 1966, 033 de 1983, 016 de 1983 y el Acuerdo 029 de 1985, es decir, el anterior reglamento del ICSS, por cuanto el acuerdo 049 de 1990 no resulta aplicable al caso concreto, si el actor ya estaba disfrutando la pensión de invalidez al momento de su entrada en vigencia, máxime que tampoco se le aplicaría por régimen de transición al establecerse claramente en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para las pensiones de vejez únicamente, y sólo por edad, tiempo y monto.
Así las cosas, en virtud a que el artículo 9º del acuerdo 224 de 1966 aprobado por decreto 3041 del mismo año señala que la pensión de invalidez será vitalicia a partir del cumplimiento de la edad mínima para la pensión de vejez, debe respetarse dicho derecho por cuanto es esa norma la que regula su otorgamiento, pues así se desprende de la resolución que le reconoció el derecho desde el 22 de octubre de 1987, para cuando todavía estaba vigente el pluricitado reglamento del ISS.
Por otro lado, no está demostrado dentro del plenario que el Instituto de Seguros Sociales haya hecho uso de las facultades que el artículo 9 ibídem le confiere para la comprobación del estado de invalidez, que lo llevare a concluir que las condiciones que dieron lugar al otorgamiento de la pensión han cambiado, principalmente cuando al momento del cumplimiento de la edad, todavía estaba disfrutando de la pensión de invalidez.
De ahí que, la pensión reconocida por el instituto continuó siendo de invalidez. Concluyó que no existía compartibilidad entre la pensión de invalidez reconocida por el ISS al demandante, y la de jubilación convencional otorgada por su empleadora, ya que la convención colectiva de trabajo solo establece la compartibilidad con la pensión de vejez del ISS, o de cualquier otra entidad.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electricaribe S.A. ESP, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la corte case la sentencia del tribunal, y que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones del libelo introductorio, y se condene en costas al demandante.
Con tal propósito formuló dos cargos, frente a los cuales se presentó réplica, los cuales se resolverán en forma conjunta, debido a que pretenden la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los arts. 7 inciso 2º y 10 numerales 2º y 5º del Decreto 433 de 1971, en relación con los arts. 1530, 1531 y 1537 del Código Civil, así como por la aplicación indebida del art. 9 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, los arts. 10 inciso 3º y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 467 del CST.
En el desarrollo del mismo, señaló que ninguna controversia se plantea en torno a los elementos de orden circunstancial del litigio, a saber, el reconocimiento al demandante por parte del ISS, de una pensión de invalidez de origen común a partir del 31 de mayo de 1987, mediante la Resolución n.° 00476 del 12 de mayo de 1989; el otorgamiento de una pensión de jubilación convencional, por parte de Electrificadora del Atlántico S.A., desde el 1º de abril de 1997; y que a partir del 1º de agosto de 2000, Electricaribe S.A. ESP alegando la conversión de la acreencia de invalidez en la de vejez, al arribar el actor a los 60 años de edad, compartió el pago de la pensión convencional con el ISS, deduciendo de la última prestación el valor de la primera.
Advirtió que tampoco rechaza múltiples juicios de estirpe jurídica sentados por el ad quem, como el alcance que le merece el Acuerdo 049 de 1990 y su vigencia, que derogó expresamente, entre otros, el componente normativo del Acuerdo 224 de 1966, en el que se fundamentó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común; igualmente, que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no es el precepto llamado a resolver el presente conflicto, así como la premisa formulada respecto del contenido del art. 9 del Acuerdo 224 de 1966.
Dijo que el colegiado no observó, que la posibilidad de tornarse en vitalicia la pensión de invalidez de origen común, es una temática sometida a una condición, es decir, a «un acontecimiento futuro, que puede suceder o no» (art. 1530 CC), y que mientras dicha conclusión no se cumpla, no adquiere dicha prestación la condición de vitalicia, de conformidad con el art. 1536 del CC; tampoco, que en voces del art. 1537 del CC, la condición suspensiva podía potencialmente tornarse en imposible de cumplir, conllevando a que tampoco se convirtiera en vitalicia la pensión de invalidez, por razón de dicha imposibilidad.
Afirmó que de las normas mencionadas se desprende, que el carácter vitalicio de la pensión de invalidez de origen común del demandante, podía extinguirse por convertirse en fallida dicha condición; y que el ordenamiento nacional, prevé la manera en la que por excelencia podría materializarse tal fenómeno, a saber, que de conformidad con la competencia reglada otorgada por el Decreto 433 de 1971, el ISS expidiera una modificación al reglamento del seguro de invalidez, vejez y muerte, que modificara lo previsto inicialmente en el art. 9 del Acuerdo 224 de 1966, que se tradujese, en la imposibilidad de que a futuro ocurriese la condición suspensiva, como inicialmente había sido concebida.
Indicó que el tribunal no efectuó consideración de las normas citadas, desconociéndolas; de haberlas ponderado, de ninguna manera habría concluido, que el art. 9 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el art. 1º del Decreto 3041 del mismo año, era la preceptiva llamada a determinar los efectos de arribar el demandante a los 60 años de edad, percibiendo aún la pensión de invalidez; estando ésta condicionada suspensivamente, en lo que a su hipotético carácter vitalicio concierne, la derogatoria, y ante todo, el cambio previsto en la concepción de tales efectos, en el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que implica el carácter fallido de dicha condición. Sostuvo que de haber aplicado el ad quem las normas sustanciales referidas, habría concluido, que la pensión de invalidez del actor, al arribar a los 60 años de edad, no se tornó en vitalicia, como lo disponía el art. 9 del Acuerdo 224 de 1966, sino que se transformó en la de vejez, como lo dispuso el art. 10 del Acuerdo 049 de 1990; y si la pensión del demandante a partir de sus 60 años de edad, era una de vejez, el monto al que ascendía ésta, podía ser deducido de la convención, en los términos del art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, contrario a lo que se reflejó en la sentencia recurrida, que impuso, a su vez, las derivaciones de una noción contraria, la compatibilidad de tales acreencias.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los arts. 62 del Decreto 433 de 1971 y 46 de la Ley 90 de 1946, lo que condujo a la aplicación indebida de los arts. 9 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 467 del CST.
En la demostración del mismo sostuvo, que la presente acusación tiene la condición de subsidiaria, frente a la eventual desestimación de la anterior. Indicó que el colegiado no advirtió en su razonamiento el contenido del art. 5 del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el art. 1 del Acuerdo 019 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984, en el cual se precisa como primera condición para ser acreedor de la pensión de invalidez, que el asegurado sea «[…] inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto-Ley de 1971».
Expuso que si para acceder a la pensión de invalidez en dicho contexto normativo, se requiere de la condición médico - ocupacional de inválido, y además, aquella prestación, en seguimiento a lo sentado en el art. 46 de la Ley 90 de 1946, «[…] se cancelará en cualquier tiempo en que se demuestre haber desaparecido la causa que la produjo», aparece que lo que se desprende al final del art. 9 del Acuerdo 224 de 1966, no es una conversión en vitalicia de la pensión de invalidez; ello implicaría, por el conjunto de normas advertidas, una absurda presunción de derecho del carácter de inválido, por la sola razón de alcanzar los 60 años, lo que se entiende armonizando dichas normas, es que la misma, por la ocurrencia del riesgo asegurado en materia de vejez, se transforma desde esa edad en una prestación periódica de esta última categoría. Expresó que de haber tenido en cuenta el colegiado, las normas señaladas al formular el cargo, le hubiese otorgado unos efectos diferentes al art. 9 del Acuerdo 224 de 1966, esto es, que aquel dispone, en armonía con las estipulaciones puestas de relieve de la Ley 90 de 1946 y el Decreto 433 de 1977, la conversión de la pensión de invalidez en la de vejez, al arribar el beneficiario de la primera, a la edad de 60 años, percibiéndola.
Agregó que el juicio erróneo del fallador de segundo grado, resultó vital para la manera como se destrabó la apelación; de haber considerado el fallador de segundo grado, que la pensión del actor a cargo del ISS, era una de vejez, habría concluido sin obstáculos, que la acreencia periódica convencional atendida como sustituta patronal de Electrificadora del Atlántico S.A., era en verdad compartible por cuenta de la primera, bajo la égida del art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, condición precisamente contraria a la que se declaró, y cuyas consecuencias se reflejaron en las condenas confirmadas en el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES Los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso, son los siguientes: (i) que el ISS por medio de la Resolución n.° 00476 del 12 de mayo de 1989, le reconoció pensión de invalidez de origen común a Luis Ricardo Ladrón de Guevara Pacheco, a partir del 22 de octubre de 1987;
(ii) que Electrificadora del Atlántico S.A. mediante comunicación DAL-389-77 del 20 de junio de 1997, le otorgó pensión plena de jubilación a dicho señor, a partir del 1º de abril de 1997, por haber cumplidos los requisitos de tiempo de servicio y edad, para tener derecho al « plan 70 », pactado en la convención colectiva de trabajo; (iii) que la empleadora le continuó cotizando al ISS para los riesgos de IVM, con posterioridad a esa fecha;
(iv) que entre Electrificadora del Atlántico S.A. y Electricaribe S.A. ESP., se configuró una sustitución patronal, a partir del 16 de agosto de 1998; y, (v) que Electricaribe S.A. ESP le informó a dicho señor, que como cumplió el 27 de enero de 2000, la edad mínima para la pensión de vejez, quedaría a cargo de la compañía el mayor valor entre la pensión que estaba devengando y la reconocida por el ISS, el cual le cancelaría a partir del mes de abril de 2000.
El problema jurídico del que deriva la recurrente la infracción de las normas relacionadas en la proposición jurídica, radica en determinar, si la pensión de invalidez de origen común reconocida al demandante por el ISS, es o no compatible con la de jubilación convencional otorgada por Electrificadora del Atlántico S.A. El tribunal consideró que se trataba de dos prestaciones compatibles, en razón de que la pensión de invalidez de origen común que se le otorgó al señor Ladrón de Guevara Pacheco por parte del ISS, con fundamento en el art. 9 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, tenía la expectativa de ser vitalicia a partir de la edad mínima fijada para la pensión de vejez; y que no se le aplicaba el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque el citado señor ya se encontraba disfrutando de la pensión de invalidez al momento de la entrada en vigencia de dicha norma.
Así mismo, señaló, que no se demostró dentro del plenario, que el ISS hubiere hecho uso de las facultades conferidas por el art. 9 del Acuerdo 224 de 1966, para la comprobación del estado de invalidez del actor, que lo llevare a concluir, que las condiciones que dieron lugar al otorgamiento de la pensión, hubieren cambiado. Al respecto acusó la recurrente, la infracción directa de los arts. 7 inc. 2º y 10 numerales 2º y 5º del Decreto 433 de 1971, así como la aplicación indebida del art. 9 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y de los arts. 10 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, entre otras normas.
Lo anterior por considerar, que el art. 9 del Acuerdo 224 de 1966, era la norma llamada a regular los efectos de haber arribado el demandante a los 60 años de edad, percibiendo aún la pensión de invalidez, ya que, por ello, dicha prestación no se tornó en vitalicia, sino que se transformó en una pensión de vejez, conforme al art. 10 del Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se configuró la compartibilidad pensional, en los términos del art. 18 ibidem.
De entrada debe advertirse, que lo que quedó demostrado en el proceso, conforme se expresó en forma precedente, fue, que el señor Ladrón de Guevara Pacheco inicialmente venía percibiendo una pensión de invalidez de origen común por parte del ISS, que posteriormente Electrificadora del Atlántico S.A. le otorgó una pensión de jubilación convencional, y que a partir del mes de abril de 2000 Electricaribe S.A. ESP le continuó pagando el mayor valor entre la pensión que estaba devengando y la reconocida por el ISS, por haber arribado el 27 de enero de 2000 a la edad mínima para la pensión de vejez; mas no se acreditó, que el ISS en efecto le hubiere reconocido al actor, la pensión de vejez del sistema, al convertirse la de invalidez reconocida, en aquella, ante el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, por ello tal hecho no quedó sentado por parte del tribunal.
Así las cosas, el asunto jurídico que debe determinarse por la sala, que fue precisamente el que se discutió en las instancias, concierne, a si existe compartibilidad o no, entre la pensión de invalidez reconocida al demandante por parte del ISS, y la de jubilación convencional otorgada por Electrificadora del Atlántico S.A.; siendo aquel el punto de partida, no puede predicarse quebranto normativo alguno, en razón de que de entrada debe descartarse la compartibilidad entre ambas prestaciones, en atención a que aquella figura procede en nuestra legislación, tratándose de la pensión de jubilación convencional reconocida por el empleador, y la de vejez otorgada por el Sistema de Seguridad Social, así se colige del art. 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, norma en la que se consagró por primera vez la compartibilidad de las pensiones extralegales; la cual reza: Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizado para los aseguradores de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los aseguradores cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez, y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 1º. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. En esos mismos términos se reguló el asunto, en el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; norma llamada a regular el tema, a la fecha en que se le otorgó la pensión de jubilación convencional al actor.
Por su parte, la jurisprudencia de esta corporación, ha definido el tema de la compartibilidad pensional, partiendo inequívocamente, del presupuesto de la existencia de una pensión de jubilación extralegal reconocida por el empleador y de una de vejez otorgada por el Sistema de Seguridad Social; así se colige de la sentencia SL2963-2018, que explicó: […] - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.
Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(Negrillas y subrayado de las Sala)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996–2014, se dijo lo siguiente: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.
En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. […] Tampoco es de recibo la aplicación indebida que pretende deducir la recurrente del art. 9 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, según la cual, del aparte que reza «[…] la pensión de invalidez será vitalicia a partir de la edad mínima fijada para la pensión de vejez», lo que se deduce, no es que la pensión de invalidez se torne en vitalicia por la sola razón de alcanzar el pensionado los 60 años, sino que una vez se llegue a dicha edad, la pensión se transforma en una de vejez; ello, por cuanto para la sala, si bien es cierto allí se regula el tema referente a la transformación de la pensión de invalidez de origen común otorgada por el sistema, en la de vejez, una vez se llegue a la edad mínima para ello, también lo es que no puede desconocerse que para adquirir la pensión de vejez, además de la edad pensional, se requiere de una densidad de cotizaciones, es decir, que dicho derecho no se consolida ipso facto por el cumplimiento por parte del pensionado por invalidez, de la edad para la pensión de vejez, sino que debe acreditarse el cumplimiento del otro requisito, sin el cual no puede consolidarse dicha prestación. La comunicación n.° DRH-051-97, enviada por Electrificadora del Atlántico S.A. al demandante, que obra a folio 35, que da cuenta de los términos en que se efectuó el reconocimiento pensional por parte de la empleadora, reza: Nos complace comunicarle que de acuerdo con su petición contenida en su carta del 20 de febrero del año en curso, la Empresa ha aceptado conceder su jubilación plena, por haber demostrado que ha cumplido los requisitos de tiempo de servicio y edad para tener derecho al Plan 70 pactado en la Convención Colectiva de Trabajo.
De conformidad con lo anterior, la Empresa le reconoce su pensión plena de jubilación desde el 1º de abril de 1997, fecha a partir de la cual cesa el ejercicio de sus funciones como trabajador activo de la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. De manera que, como en el presente evento no había lugar a la compartibilidad pensional en los términos del art. 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el demandante tenía derecho a recibir el 100% de la pensión de jubilación extralegal reconocida por Electrificadora del Atlántico S.A., como quedó definido por el tribunal en la sentencia recurrida.
Por lo expuesto, los cargos no están llamados a prosperar. Sin costas en el recurso, por cuanto no se presentó oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS RICARDO LADRÓN DE GUEVARA PACHECO en contra de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP «ELECTRICARIBE S.A. ESP».
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00