CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49662 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1795-2016 Radicación n.° 49662 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis. (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ORLANDO RAFAEL NAVARRO MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de abril de 2010, en el proceso que instaurara el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE.

“ELECTRICARIBE”. S.A. –E.S.P. I.

ANTECEDENTES En lo que ha de interesar al recurso extraordinario debe señalarse que el demandante pretende se declare que la pensión de jubilación convencional que le fuera reconocida por la demandada « es autónoma en el 100% de su totalidad, independiente y compatible con el 100% de la pensión de vejez que devenga el demandante del seguro social»; que se condene a Electricaribe al reajuste de la pensión reconocida por Electrificadora del Atlántico, hoy en liquidación, hasta la diferencia resultante entre el índice de precios al consumidor aplicado a su mesada pensional y el 15% anual que establece el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, durante los años 2000 al 2008; qué es Electricaribe la entidad que, en virtud del acuerdo de sustitución patronal, debe pagar en su totalidad el valor de la señalada prestación, sin perjuicio de la pensión que por Vejez le reconociera el ISS; valores todos ellos que deben ser indexados.

Refiere en sustento de lo pretendido que trabajó por más de 20 años al servicio de la Electrificadora del Atlántico S. A. (24 de julio de 1961 a 1º de septiembre de 1985), empresa que le afiliaría al ISS a partir del 1º de enero de 1969 para cotizar en su favor 865 semanas en el cubrimiento de los riesgos de IVM; que la empleadora le reconocería, al día siguiente de su renuncia a la empresa, esto es a partir del 2 de septiembre de 1985, pensión de jubilación convencional que se encontraba regida por el artículo 12 conforme al cual el trabajador podía elegir entre una de dos alternativas pensionales: una primera con 20 años de servicios a la empresa y 55 años de edad; y una segunda acreditando la suma de 70 puntos de acuerdo a la hoja de vida del trabajador conformada por los años de servicio más la edad del trabajador; que la primera de las opciones corresponde a la pensión compartida con la de Vejez que se reconociere y la segunda, es decir, el Plan 70, se consagra como «una excepción de la pensión legal compartida que consagra en el inciso primero artículo duodécimo de la convención colectiva de trabajo…»; que el texto de la fuente convencional no especifica que sea compartida con la de vejez que conceda posteriormente el ISS; la prestación aludida le fue otorgada con anterioridad a la fecha de expedición del decreto que aprobaría el Acuerdo 029 de 1985, en arreglo al señalado Plan 70 contemplado en el artículo 12 de la convención colectiva que a la letra dice: «…equivale a la sumatoria de 20 años de servicios, continuos o discontinuos en la Electrificadora del Atlántico más la edad del trabajado.

Se aplicará de la siguiente manera: a) Para aquellos trabajadores que a la firma de la presente convención tengan 10 o más años de servicios en la empresa, continuos o discontinuos, se les aplicará el PLAN 70 sin ninguna restricción de edad. (…) »; Que en su caso llevaba 24 años de servicio y contaba con 45 de edad; la indicada electrificadora fue sustituida por la demandada de este proceso, Electricaribe S. A. que asumió, entre otros pasivos, la totalidad de las obligaciones pensionales contraídas por aquella a partir del 16 de agosto de 1998; finalmente refiere que tiene derecho a los incrementos de Ley 4ª de 1976.

La empresa convocada al proceso, al contestar la demanda, se opone a la pretensión de declarar la compatibilidad entre la pensión reconocida por la empresa sustituida y la de Vejez que le otorgare el ISS; que del texto convencional se desprende con claridad que una vez reconocido el derecho por parte del ISS sólo quedará a cargo de la empresa el mayor valor; lo que significa un pacto de compartibilidad pensional; que en virtud al indicado Acuerdo Colectivo los derechos a los que se hace referencia no corresponden al incremento pensional aludido sino a auxilios para gastos de sepelio, servicios médicos, odontológicos…, disfrute de sustitución pensional, estudios universitarios- Propone las excepciones de Buena fe; prescripción;

Cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada; Pago legal y oportuno; y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, que conociera de la controversia, declara que la pensión de jubilación convencional que paga la demandada al demandante es compartible y por tanto incompatible con la de Vejez que le paga al actor el Instituto de Seguros Sociales; condena a Electricaribe a los incrementos del 15% reclamados; al tiempo que declara parcialmente la prescripción en relación a esta última pretensión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Revoca la determinación del juez que ordena los reajustes pensionales pretendidos y la confirma en todo lo demás; recurrida por las partes, en razón a las siguientes consideraciones: Para empezar parte de las circunstancias fácticas que encuentra probadas, esto es, que el actor laboró al servicio de la entidad sustituida por la demandada desde el 24 de julio de 1961 hasta el 1º de septiembre de 1985, fecha en que se retira para obtener al día siguiente el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación.- Establece, a continuación, que la discusión a dirimir se reduce a determinar si las pensiones de jubilación convencional y la de Vejez son compatibles como lo pretende el actor.

A estos efectos, copia el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, que consagra la compartibilidad de la pensión convencional, de pacto colectivo, laudo arbitral reconocida con posterioridad a la fecha de publicación del decreto 2879 de 1985, 17 de octubre de 1985, con la pensión de vejez que otorgare el ISS; destacando del mismo el parágrafo 1º que permite acordar la compatibilidad entre ambas pensiones.

Luego señala que el artículo duodécimo de la convención colectiva de trabajo vigente al momento del reconocimiento de la pensión extralegal de jubilación al actor…, expresa: JUBILACION O PLAN 70. Todo trabajador que llegue o haya llegado a los 55 años de edad, o 50 si es mujer, después de haber prestado 20 o más años de servicios a la Electrificadora del Atlántico, tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio: La empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que ésta autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente, según la Ley, las sumas mensuales que esta última entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de dicho Seguro Social o de la respectiva entidad.

La precedente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por parte de la Electrificadora, cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a dicha Electrificadora la autorización para recibir el reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social o de la entidad competente según la Ley. A partir de ese momento, la Empresa solo pagará la diferencia entre a pensión liquidada por dicho Seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicio.

(Subrayas fuera del texto). Excepción.- PLAN 70 equivalente a la sumatoria de 20 años de servicios, continuos o discontinuos en la Electrificadora del Atlántico S.A. más la edad del trabajador. Se aplicara de la siguiente manera: A) Para aquellos trabajadores que a la firma de la presente Convención tengan 10 o más años de servicios, en la Empresa, continuos o discontinuos, se les aplicará el PLAN 70 sin ninguna restricción de edad.

B) Para aquellos trabajadores que a la firma de esta Convención tengan menos de 10 años de servicios en la Empresa, continuos o discontinuos, se les aplicara (sic) el PLAN 70 con una restricción de un tope mínimo de 48 años de edad C) Para aquellos trabajadores que ingresen a la Empresa con posterioridad a la fecha de la firma de la presente Convención, se les aplicará el PLAN 70 con el mismo tope mínimo de 48 años de edad.

PARÁGRAFO PRIMERO: Todos los trabajadores que se encuentren pensionados por la Electrificadora del Atlántico SA., o que se pensionen en el futuro, se le seguirá reconociendo todos los derechos contemplados en la Ley 4a de 1976 sin consideración a su vigencia.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Constituye justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por parte de la Electrificadora, el reconocimiento al trabajador de la jubilación a que se refiere la presente cláusula siempre que dicho trabajador se encuentre al servicio de la Empresa. En tal caso, para los efectos de la terminación del contrato, la Electrificadora deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor a quince (15) días.

PARÁGRAFO TERCERO: Este punto sustituye totalmente los acuerdos pactados en las anteriores convenciones y Laudos Arbitrales sobre lo referente a la jubilación.” Aduce que, como se desprende de la lectura del transcrito texto convencional, en el mismo se dispone la compartibilidad entre las pensiones mencionadas por lo que Electricaribe sólo se encuentra obligada a pagar el mayor valor que resulte de la diferencia entre éstas.

En procura de acreditar la validez de sus aserciones reproduce fragmentos de sentencia CSJ SL de junio 14 de 2001; radicado 15606 y CSJ SL de enero 30 de 2001, radicación 14207. Finalmente advierte que al no hallarse dentro del acervo probatorio la convención colectiva de 1999 que en su artículo 106 consagra el reajuste pensional pretendido no puede sustentarse la decisión que los encuentra procedentes, razón por la cual revocará tal disposición de la sentencia del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aparece con el siguiente texto: La sentencia acusada es: La dictada en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010) proferida por la Sala…para que convertida esa corporación en sede de instancia se profiera sentencia revocando la proferida por la segunda instancia y en su lugar declare prósperas las pretensiones de la demanda en su integridad, confirmando además el numeral 4º de la sentencia de primera instancia, solicitándole a la H. Sala determinar los montos aumentados que resultan del reajuste de ley 4ª de 1976 sobre la pensión convencional plena, desde el año 2000 hasta la fecha de la sentencia de instancia, sin perjuicio de la prescripción de las diferencias de mesadas que pudieran extinguirse consecuencialmente a este fenómeno. No obstante formula un solo cargo que encuentra la respuesta de la demandada, respecto al cual se hará el siguiente pronunciamiento: VI.

CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia por violación indirecta del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, Art. 76 de la Ley 90 de 1946, resultando evidente la aplicación indebida del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y 195 ibídem. Como consecuencia de los siguientes errores de hecho que califica de manifiestos: 1 Dar por demostrado, no estándolo, que la convención colectiva de trabajo alegada como fuente del derecho deprecado, dispuso la compartibilidad de las pensiones, concluyendo que Electricaribe SA. E.S.P., está obligada únicamente a pagar el mayor valor. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la compartibilidad pensional que trae el artículo 40 de la Convención Colectiva de Trabajo en ciernes, solo aplica a la pensión de naturaleza legal que define el articulo 1o de la ley 33 de 1985 la cual se otorga a los trabajadores oficiales con 20 años de servicios continuos o discontinuos como servidor público y 55 años de edad, como aparece claramente definido en el texto convencional. 3.- No dar por demostrado, estándolo que el texto del artículo 40 de la Convención Colectiva de Trabajo establece que la pensión convencional otorgada con el denominado Plan 70, objeto de controversia judicial está EXCEPCIONADA de la compartibilidad que trae la pensión legal en el mismo artículo por ser encontrándose excepcionada de la compartición. 4.- Dar por demostrado, que las partes acordaron indiscriminadamente mediante la cláusula 40 de la convención colectiva de trabajo suscrita por la Electrificadora del Atlántico y el sindicato de trabajadores de esa empresa, vigente entre los años 1977-1981, que la pensión voluntaria patronal sea compartida con la de vejez del I.S.S. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional objeto de controversia judicial no es compartible por ser causada la pensión extralegal con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir 17 de octubre de dicho año, viola el artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. 6.- No dar por probado, que la demandada se abstuvo de demostrar haber cumplido con los requisitos de ley para hacerse acreedora a la compartición de la pensión convencional en el evento que ésta fuere compartible, es decir, que continuó cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, después que pensionó convencionalmente al demandante hasta cuando el asegurado cumplió los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, como obligatoriedad adicional que perfecciona la exigibilidad de la compartición. 7.

No dar por probada, estándolo, la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo 1985-1987, aplicada al pensionado, con constancia de depósito, siendo que se encuentra ubicada a folio 6 y Sgtes del expediente y relacionada en el cuerpo de la demanda como el anexo probatorio 1.3., y se determinó tenerla como medio de prueba en el auto de pruebas, tal como lo afirma la A-Quo, quien reseña literalmente, que “Según las pruebas aportadas al plenario con respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación del aquí demandante y a cargo de la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A., al determinar el alcance y vigencia de la convención colectiva de trabajo (1.985 — 1.987), suscrita entre la Electrificadora del Atlántico y el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica, para que al actor se le aplique el reajuste de su mesada pensional de acuerdo a la Ley 4’de 1.976, a cargo de la demandada.” 8.- No dar por probado estándolo, que la demandada aceptó mediante confesión de su apoderado, la existencia de la cláusula 106 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1996- 1997 y 1998 — 1999, las cuales según lo expresado en la demanda, disponen que todos los pensionados por la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. ESP, o que se pensionen en el futuro se les seguirá reconociendo todos los derechos contemplados en la Ley 4a de 1976. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de mi protegido es inferior a los cinco (5) salarios Mínimos mensuales para los años 1999 al 2010, conforme la proyección aritmética de su pensión a partir del valor de la misma en el año 1998.

Desarrolla la acusación empleando la siguiente argumentación: Por vía de interpretación errónea le otorga a la Convención Colectiva de Trabajo un alcance por encima de los reglamentos del ISS que no permitían la compartición pensional convencional antes del 17 de octubre de 1985. Obsérvese, que el Colegiado pasó por alto, que la Cláusula 40 de la convención colectiva de trabajo suscrita por la Electrificadora del Atlántico y el sindicato de trabajadores de esa empresa, vigente entre los años 1977-1981, trae dos (2) clases de pensiones: a) la legal, que se obtiene con 20 años de servicios y 55 años de edad mediante la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, que podría interpretarse que es compartida con la pensión del ISS; b) Las que se obtienen a través del Plan 70 con 50 años de edad, las cuales se encuentran en las “Excepciones” que trae la misma cláusula bajo el siguiente tenor literal: Excepciones.

El trabajador que llegue o haya llegado a los cincuenta años de edad, después de haber prestado veinte o más años de servicio a la Electrificadora, con exclusión de cualquier otra empresa y los diez últimos, años continuos también de manera exclusiva en alguno o algunos de /os cargos que se enuncian taxativamente en el final del presente párrafo, tiene derecho a una pensión en el último año de servicios: (,..) Se da por descontado y no es materia de discusión, que el actor fue pensionado por Electrificadora del Atlántico, y se encuentra confesado por la defensa judicial de la demandada, mediante el Plan 70 convencional, excepcionado en la cláusula 40 de la convención colectiva de trabajo suscrita por la Electrificadora del Atlántico y el sindicato de trabajadores de esa empresa, vigente entre los años 1977-1981.

De manera, que resulta claro que si el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones.extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, siempre y cuando el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S., y, en el presente caso es evidente, que no se trata de la pensión legal sino de la excepcional (Plan 70) que la misma cláusula convencional precitada excluye de la compartición a la que las partes sometieron las pensiones legales (Ley 33 de 1985), resulta protuberante el error del H. Tribunal, cuando no revocó la sentencia de primera instancia, que negaba la compatibilidad pensional.

En el cuerpo de la Sentencia de primera instancia, la Juez de primera instancia da por establecido la militancia de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 1985-1987 y el acuerdo al anexo de Relación de Pensionados integrado al Convenio de Sustitución Patronal, en el que aparece el monto pensional devengado por el demandante.

La sentencia impugnada violó la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de INTERPRETACION ERRÓNEA DE UN MEDIO DE PRUEBA, QUE ES EN ESTE CASO LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO, incurriendo en la violación indirecta del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social, por el cual se define, que la “Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Igualmente, como viene anunciado, se patentiza que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida del artículo 469 del C. S. T. del trabajo, pues, no obstante haber observado expresamente que la pensión de jubilación, convencional reconocida por la demandada al actor, no era objeto de discusión en el proceso, por cuanto la partes, al fijar los extremos de la litis en la demanda y’ su contestación, reconocieron tal hecho como cierto, exigió la prueba solemne de la convención, conforme a dicha norma, lo que, a todas luces, era superfluo, pues, como se dijo, tal derecho no se encontraba en discusión, de donde no era necesario entrar a demostrarlo, como erradamente lo exigió el ad quem, además que como se ha explicado e indicado ésta si milita en el expediente.

Para mal de colmos, el Tribunal incurrió también en la aplicación indebida de los artículos 177 del C. P.C., al reclamar al demandante una carga probatoria que no tenía, y 195 ibídem, al quitarle validez a la manifestación expresa sobre la naturaleza convencional de la pensión, realizada por la demandada, a través de su apoderado, en la contestación a los hechos décimo octavo y vigésimo primero de la demanda, lo que la ubica en la excepción que trae el artículo 40 de la CCT.

Así mismo, no era necesario al actor entrar a demostrar si la pensión convencional estaba sometida a condición resolutoria o no, porque dicha carga probatoria correspondía a la demandada, quien, además, no alegó tal hecho en la contestación de la demanda, por lo que al habérsela enjaretado al demandante, igualmente, incurrió en aplicación indebida del mencionado artículo 177.

Sobre este tema, existe el precedente establecido en la sentencia radicado N0 30267 de fecha: 02/09/2008 ponente: Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez. De lo anterior, se concluye, que el Tribunal no se ajustó a la realidad procesal y, en consecuencia, no aplicó las normas pertinentes en las operaciones conducentes a la liquidación de la pensión de vejez, de conformidad con los salarios realmente devengados por el actor, certificados por la misma empresa.

Al existir los errores ostensibles mencionados, el cargo debería prosperar al ser causada la pensión extralegal con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir 17 de octubre de dicho año omite crasamente que el artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso y que el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

VII. RÉPLICA El casacionista opositor de entrada manifiesta la ausencia de idoneidad del recurso presentado para ser estudiado por la Sala; y a esos efectos señala en síntesis: En términos generales: · El recurso no se ciñe a la obligación de presentar en forma sintética los hechos que interesan al mismo. · Carece el recurso presentado de « alcance de la impugnación lo que imposibilita conocer el objetivo del cargo formulado». · Si se toma como alcance de la impugnación el contenido del aparte de la demanda titulado «sentencia recurrida en casación» tampoco se puede considerar cumplido el requisito de señalar el petitum dado que no se precisa si lo perseguido es la casación total de la sentencia cuestionada o su casación parcial y en tal caso la parte que se pretende sea quebrantada.

Y en cuanto al cargo en sí mismo puntualiza lo siguiente: 1. El cargo se construye en su totalidad sobre un supuesto falso y ello es suficiente para descartar su viabilidad; al plantear que el Tribunal le dio un alcance equivocado a la convención colectiva porque fue superior a los reglamentos del ISS pues ellos no permitían la compartibilidad con anterioridad al 17 de octubre de 1985; lo cual no es cierto toda vez que en vigencia de la reglamentación del instituto era posible pactar la compartibilidad de la pensión convencional con la de Vejez que otorgara el ISS. 2.

Cuando hace referencia a las determinaciones del tribunal relacionada con los incrementos de la Ley 4ª de 1976; que no son materia de examen en este recurso. 3. Subraya que el cargo olvida indicar qué pruebas fueron desconocidas o mal estimadas por el superior. 4. La formulación de los errores de hecho es en realidad un alegato de instancias « en la que incluye aspectos que no fueron tocados en la sentencia del tribunal.» El recurrente invoca una convención vigente entre 1977 y 1981 pero es obvio que por ser anterior a la utilizada por el tribunal para su estudio, resulta ser superada por la suscrita en 1985. 5.- No concuerda lo señalado como falencia probatoria y lo realmente expresado en la sentencia. 6.-No explica el cargo cómo se presenta la violación que enuncia de las disposiciones allí indicadas.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que el opositor se encuentra asistido de razón en la mayor parte de sus consideraciones técnicas las que, sin embargo, no conducen a desestimar el estudio propuesto al superarse las deficiencias anotadas como se explica a continuación: En cuanto a que el recurso no fija el petitum del mismo, debe decirse que, como lo indicara el propio replicante, a folio 32 del cuaderno de la Corte, se halla el capítulo denominado « Sentencia recurrida en casación» del siguiente texto: La dictada en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010) proferida por la Sala…para que convertida esa corporación en sede de instancia se profiera sentencia revocando la proferida por la segunda instancia y en su lugar declare prósperas las pretensiones de la demanda en su integridad, confirmando además el numeral 4º de la sentencia de primera instancia, solicitándole a la H. Sala determinar los montos aumentados que resultan del reajuste de ley 4ª de 1976 sobre la pensión convencional plena, desde el año 2000 hasta la fecha de la sentencia de instancia, sin perjuicio de la prescripción de las diferencias de mesadas que pudieran extinguirse consecuencialmente a este fenómeno. No obstante su evidente imperfección y falta de rigor técnico no puede predicarse la inexistencia del Alcance de la impugnación que en tal eventualidad tendría la consecuencia de impedir el estudio del recurso, como también lo indicara el opositor; lo transcrito permite entender que el recurrente pretende se case la sentencia del ad quem; y en ámbito de instancia, en vez de revocar la proferida por el tribunal como lo enseña el impugnante en divorcio con la lógica, señalar lo propio con relación a la determinación del a quo y acceder a las pretensiones de la demanda.

Las demás dificultades comprometen más su prosperidad en atención a su carácter de orden argumental, que al análisis mismo del recurso por lo que al llegar a ellas se harán las consideraciones correspondientes. Visto lo anterior la Sala puede entrar a analizar el cargo advirtiendo para su análisis que la acusación plantea dos aspectos claramente diferenciados: a) En relación a la procedencia de la compatibilidad pensional que alegara el actor y, b) En cuanto a la determinación que revoca la decisión del a quo que reconoce el reajuste pensional demandado.

En atención al literal a) se precisa señalar lo siguiente: Recuérdese que el tribunal a los propósitos de establecer si la pensión convencional que le reconociera Electrificadora del Atlántico al actor era compatible o no con la de Vejez que le otorgara el ISS, deja en claro que: a) La pensión convencional fue reconocida a partir del 2 de septiembre de 1985. b) Que en consecuencia dicho reconocimiento es anterior al 17 de octubre de 1985, fecha de expedición del decreto 2879 de 1985. c) Que el artículo 12 de la convención colectiva vigente a la fecha del reconocimiento de la pensión, contempla su compartibilidad con la de Vejez. d) Que en tal circunstancia confirma la sentencia del a quo que declara la incompatibilidad entre ambas pensiones.

El demandante entonces, para atacar la decisión que recurre, concentra su ofensiva, de manera principal, en la consideración del tribunal que encuentra probada la consagración, en la convención colectiva, de la compartibilidad pensional tantas veces aludida. Y en este propósito el recurrente niega que « la convención colectiva de trabajo alegada como fuente del derecho deprecado», contemplara la compartibilidad de las pensiones.

Para demostrar lo anterior el impugnante remite « al artículo 40 de la Convención Colectiva de Trabajo en ciernes», el que consagra, en su criterio «la pensión de naturaleza legal que define el artículo 1o de la ley 33 de 1985 la cual se otorga a los trabajadores oficiales con 20 años de servicios continuos o discontinuos como servidor público y 55 años de edad, como aparece claramente definido en el texto convencional.» Qué este mismo artículo contempla una pensión, esta sí de carácter convencional, otorgada dentro del denominado Plan 70, objeto de controversia judicial que comporta una excepción a la compartibilidad que trae la pensión legal en el mismo artículo.

Que en tal condición; esto es, no haberse pactado en la convención la compartibilidad, resulta violatorio del Decreto 2879 de 1985, declarar la compartibilidad para una pensión reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985 fecha de su publicación. Pues bien, aparece claro en razón a la vía optada que el recurrente se encuentra en conformidad con las consideraciones de estricto derecho expresadas por el ad quem según las cuales cuando se trata de pensiones convencionales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de expedición del decreto 2879 de dicho año, éstas, por regla general, son compatibles con la de Vejez que le sea reconocida al beneficiario de aquella por el seguro social; salvo que en dicho acuerdo colectivo se contemple la compartibilidad entre ambas pensiones.

Y es justamente en este último aspecto donde gravita la controversia; esto es, si la convención colectiva que consagró el derecho reconocido por la empleadora dispone o no la señalada compartibilidad. En principio debía decirse que no existe discusión en torno a que la convención colectiva vigente a la fecha de reconocimiento de la pensión al actor, 2 de septiembre de 1985, corresponde a la del periodo 1985-1987 - 1º de agosto de 1985 a 31 de julio de 1987-, visible a folios 18 a 27 con la correspondiente nota de depósito al Ministerio de Trabajo (f.27); sin embargo el impugnante, inmotivadamente, remite a la convención colectiva 1977-1981 sin referencia alguna en el expediente, artículo 40, cuando la primera instancia estableció como una de las premisas de su decisión el que aquella sería la vigente sin que el demandante al apelar hubiese realizado mención alguna al respecto; aparte de indicar con toda claridad que el derecho aparece consagrado en el artículo 12 del acuerdo colectivo eso sí asignándole un alcance contrario al del a quo.

En razón a lo anterior será el texto del artículo 12 de la citada convención 1985-1987 el que se analizará partiendo de señalar que, como se ha enseñado de manera inveterada, no es función de la Sala fijar el alcance de las normas convencionales tarea que corresponde al juzgador de instancia en los términos del artículo 61 del CPLSS que consagra la libre formación del convencimiento.

En tal virtud no puede estructurarse error notorio de hecho en el análisis hermenéutico del ad quem sino como resultado de asignar una voz diferente a la que realmente se lee en el texto convencional; o no fijar el único sentido posible que se desprende de la norma convencional. Y, en el sub lite el tribunal destaca de la cláusula 12 de la convención colectiva vigente al momento de la extinción del vínculo el siguiente párrafo: A partir de ese momento, la Empresa solo pagará la diferencia entre a pensión liquidada por dicho Seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicio.

(Subrayas fuera del texto). (f.376) Del acápite anterior el ad quem desprende el pacto de compartibilidad de la pensión convencional reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985; lo que en manera alguna luce desacertado o reñido con su literalidad; por el contrario este alcance que le asignara el tribunal resulta, sin lugar a dudas lógico por lo que no incurre en desatino fáctico alguno. Como consecuencia de ello es claro que, en lo que respecta a este primer aspecto del cargo, el tribunal no se equivoca.

De igual manera no yerra el ad quem cuando al establecer la ausencia de la convención colectiva de 1999, en el conjunto probatorio del proceso, decide revocar la determinación de primer grado que ordenara el reajuste pensional. A la conclusión anterior se arriba puesto que no es cierto, como lo afirma el impugnante, que la demandada hubiese, a través de su apoderado judicial y al contestar la demanda, confesado que en el mencionado acuerdo colectivo se consagraren los derechos al incremento pensional pretendido- que es en últimas lo que la censura indica-; por el contrario, el propio procurador judicial de la accionada, como aquí se reseñara; dirá renglones más adelante dentro del mismo capítulo alusivo a esta pretensión (f.92): Al acordar las partes que los pensionados se les seguirán reconociendo todos los derechos contemplados en dicha ley, -4ª de 1976- sin consideración a su vigencia, se refiere a los derechos ya mencionados- auxilios gastos de sepelio, servicios médicos, odontológicos…, disfrute de sustitución pensional, auxilios para estudios universitarios- pero no se refiere al incremento pensional.- Se destaca por fuera del texto.

No prospera el cargo. No se casará la sentencia.- Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de abril de 2010, en el proceso que instaurara ORLANDO RAFAEL NAVARRO MENDOZA, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE.

“ELECTRICARIBE”. Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 28