Radicación n.° 53089 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL17945-2017 Radicación n.° 53089 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2011, en el proceso ordinario que VIVI LILIANA NARANJO DE PEÑUELA adelanta contra HOTELES CHARLESTON S.A. I.

ANTECEDENTES La actora instauró demanda contra la Junta Nacional de Calificación, Hoteles Charleston S.A. y la ARL Colpatria, a través de la cual pretendió que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la segunda de las accionadas, que terminó en forma unilateral por parte de la empleadora pese a la enfermedad laboral que padece.

En consecuencia, se condene a la demandada al pago de salarios causados desde la fecha de retiro hasta cuando se haga efectiva su reinstalación y de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por valor de $15.756.000. Igualmente pidió que se ordene a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez valorar nuevamente sus patologías, en tanto su enfermedad no debió catalogarse como de origen común y determine el porcentaje de calificación, para que, una vez reconocido, se ordene a la ARL Colpatria asumir las prestaciones económicas pertinentes de conformidad con lo establecido por el artículo 1.° de la Ley 776 de 2002.

Finalmente, solicitó el pago de las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que laboró para Hoteles Charleston S.A., mediante un contrato a término indefinido desde el 1.º de junio de 1998 hasta el 28 de abril de 2008, fecha en la que en la forma ya indicada debido a la reestructuración interna de la empresa; que para el momento del despido se encontraba a la espera de que la Junta Regional de Calificación de Invalidez emitiera una decisión sobre su calificación, pues padece de «tendinitis de flexoestensores de puño derecho y síndrome miofacial trapecio derecho», enfermedad que –afirmó- adquirió en ejercicio de sus funciones.

Refirió que la EPS Sanitas a través de un grupo interdisciplinario de medicina laboral concluyó que la patología era de origen profesional, razón por la que ordenó la remisión del asunto a la ARL a la cual se encontraba afiliada la demandante; sin embargo, que esta se «apartó de los criterios emitidos» y calificó la enfermedad como de origen común. Adujo que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien el 25 de enero de 2008 calificó su padecimiento como de origen profesional; que la ARL objetó el dictamen y el 29 de agosto de 2008 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó el « síndrome miofacial de trapecio derecho» como de origen común y la «tendinitis de flexoestensores de puño derecho» como profesional, concepto que, en su criterio, carece de los fundamentos necesarios, pues fue emitido sin realizar una valoración física y, adicionalmente, por cuanto no le fue otorgado ningún porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Manifestó que su empleador no podía despedirla sin permiso del Ministerio de la Protección Social hoy del Trabajo, teniendo en cuenta que padece de «una limitación física», y que agotó la reclamación administrativa la cual fue resuelta negativamente por parte de Hoteles Charleston S.A (f.° 2 a 9). Al dar respuesta a la demanda, la sociedad convocada a juicio aceptó los hechos relacionados con el contrato de trabajo suscrito entre las partes y los extremos temporales del mismo, la terminación unilateral del vínculo laboral por reestructuración de la empresa, la reclamación administrativa y su respuesta.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción e inexistencia de la obligación (f. °69 a 77). Por su parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se opuso a las pretensiones incoadas y de sus fundamentos fácticos aceptó el diagnóstico de las enfermedades aducidas por la actora, la calificación de la patología de «tenosinovitis» como enfermedad profesional y el «síndrome de dolor miofacial» de origen común, en tanto –afirmó- es una «situación subjetiva de la fisonomía propia de la paciente», la no calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, toda vez que lo único que se encontraba en controversia era la definición del origen de las patologías de conformidad con el artículo 6.º del Decreto 2463 de 2001.

Como excepción previa propuso la falta de integración del litis consorcio necesario y de mérito las de legalidad de la calificación emitida por la Junta Nacional, carencia de fundamento legal técnico médico científico, buena fe, falta de legitimación por pasiva, y la «genérica» (f.º186 a 203). El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite celebrada el 22 de abril de 2010 resolvió integrar como litis consorte necesario a la ARL Colpatria (f. ° 310 y 314).

Una vez integrada al proceso, contestó el escrito inicial y de sus hechos aceptó la calificación de las enfermedades como de origen profesional por parte de la EPS, la remisión del caso a la ARL quien determinó las patologías como de origen común, la objeción al dictamen emitido por la Junta Regional y Nacional de Calificación y la no determinación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia de cobertura por parte del sistema de riesgos profesionales, inexistencia de la obligación a cargo de Colpatria S.A., límite de la eventual obligación, prescripción, compensación y la «genérica» (f.º 323 a 336). El despacho de conocimiento, en audiencia celebrada el 2 de julio 2010, aprobó el acuerdo de conciliación suscrito entre la demandante y la ARL Seguros de Vida Colpatria S.A., por lo que declaró terminado el proceso en su contra.

Asimismo, excluyó del litigio a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez por considerar que » no se efectuaron pretensiones en su contra», y ordenó la continuación del mismo únicamente contra Hoteles Charleston S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, mediante sentencia de 31 de agosto de 2010 (f. ° 349 y 354 CD.

Nº 4), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en el escrito inicial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación elevado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, confirmó el de primer grado (f. ° 373 a 374 CD.

Nº 5). Para tal decisión, comenzó por referir que al analizar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -que enuncia textualmente- no le asiste razón a la actora, toda vez que de manera previa a su despido -28 de abril de 2008-, no demostró que padeciera pérdida de capacidad laboral alguna, razón por la cual no era dable afirmar que estuviera «incapacitada» o que su estado de salud hubiese sido calificado, para de allí derivar la obligación de la accionada de tramitar el permiso ante el Ministerio de Trabajo y menos aún que tuviera conocimiento de esa « limitación o incapacidad».

Aseveró, que lo anterior tiene más peso si se tiene en cuenta que a la fecha del fallo tampoco se había definido si efectivamente «la demandante es invalida (sic) o disminuida físicamente ya que no se ha indicado la pérdida de capacidad laboral»; luego, afirma que tal como lo sostuvo esta Corte no cualquier quebranto de salud del trabajador encaja en los supuestos de la Ley 361 de 1997, en la medida que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 de jun. 2008, rad. 32532 la minusvalía debe ser superior al 15%.

En consecuencia, concluyó que había lugar a confirmar el fallo de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Sala «CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el fallo de primer grado en lo relativo a la negatoria de las pretensiones incoadas y la condena en costas impuesta en ambas instancias, para que una vez constituida en sede instancia, REVOQUE en su integridad el fallo atacado y en su lugar se concedan todas y cada una de las pretensiones elevadas en la demanda».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica dentro del término legal y que la Sala procede a resolver. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia objeto del recurso de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 26 de la ley 361 de 1997 (exequibilidad condicionada mediante sentencia de Constitucionalidad C-531 de 2000); y por violación del artículo 13 de la Constitución Política, por no haberlo aplicado al caso debiendo haberlo hecho debido a la especialidad de la materia».

Para sustentar su acusación, refiere que el Tribunal erró al señalar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 solo es aplicable a aquellos trabajadores que al momento de ser despedidos se encontraban «incapacitados» o contaban con una calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pues de conformidad con la sentencia C-531 de 2000, basta con la presencia de una debilidad manifiesta padecida por el trabajador que «no puede ser considerada como cualquier quebranto de salud en aplicación directa del artículo 13 de la Constitución Nacional».

Asevera que el trabajador aun cuando no haya sido objeto de calificación de pérdida de capacidad laboral, debe ser protegido si, como en el sub lite, cuenta con una enfermedad de origen profesional «que la enmarca dentro de aquellos que presentan una debilidad manifiesta». RÉPLICA Afirma el opositor que es incorrecto solicitar que se case y, al mismo tiempo, se revoque una decisión. Además, refiere que la impugnante no enuncia la forma en que pretende que esta Sala actué con relación al fallo de primera instancia, y que la Corte no puede pronunciarse de manera oficiosa sobre el particular.

Indica que pese a que se encausó el cargo por la vía directa, la recurrente no aceptó una de las principales conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que la sociedad accionada desconocía el estado de salud de la actora al momento de la terminación del contrato de trabajo, hecho que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, es un requisito esencial para que opere cualquier fuero o estabilidad laboral reforzada, defecto que asevera resulta insuperable a efectos de abordar de fondo el recurso extraordinario.

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto como lo aduce el replicante que la censura no formuló adecuadamente el alcance de la impugnación, por cuanto solicita «casar la sentencia impugnada (…), para que una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo atacado», lo cual no es desacertado, en razón de que una vez casada la sentencia del ad quem, esta desaparece del mundo jurídico y no es posible revocar lo que no existe.

Igualmente, la censura no expresó cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse. Sin embargo, como quiera que la sentencia fue absolutoria, la Sala entiende que lo pretendido por la recurrente es que en sede de instancia, la Sala revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones del escrito inaugural.

Ahora bien, se tiene que la acusación está encaminada a que se determine jurídicamente, que para acceder a la protección especial que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no se requiere que la persona en estado de discapacidad tenga un determinado grado de minusvalía, sino que se encuentre en una manifiesta debilidad al momento de la terminación del contrato de trabajo que, en sentir de la recurrente, lo constituye la enfermedad de la actora, que fue catalogada como de origen profesional.

Para dar respuesta a tal argumento, basta decir que esta Corporación ha sostenido que la estabilidad laboral reforzada objeto de reclamo, solo aplica a quienes tengan una limitación física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa. Al respecto, es pertinente destacar lo que señaló la Corte en la sentencia CSJ SL, 39207, 28 de ago. 2012, reiterada en las SL14134-2015, y más recientemente SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, en la que fijó el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al precisar: (…) esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. En esa medida, no le asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene que es suficiente la sola presencia de una debilidad manifiesta, en este caso, la calificación de la enfermedad de la actora como de origen profesional, para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Bajo esta órbita, el juez colegiado aplicó correctamente los preceptos legales denunciados, de manera que se mantiene incólume lo decidido, máxime que por el sendero de ataque escogido, se admiten y no se discuten en sede de casación aquellos presupuestos fácticos en que se soportó la alzada y que permiten arribar a la conclusión de que el despido de la promotora del proceso no obedeció a una limitación, discapacidad o minusvalía que la hiciera acreedora al pago de la indemnización reclamada en los términos del citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el dictamen de la Junta Nacional de Calificación en el que se calificó la « tendinitis de flexoestensores de puño derecho» como de origen profesional fue emitido el 29 de agosto de 2008, valga decir, en data posterior a la de finalización de la relación laboral que tuvo ocurrencia el 29 de abril del mismo año, lo que lleva a concluir que la empleadora no tuvo conocimiento de esa patología o estado de salud.

Por todo lo expresado, el juez de apelaciones no cometió los yerros jurídicos de los que se le acusa y, por tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Le endilga a la sentencia acusada la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, «toda vez que en la providencia de segunda instancia, se confirmó el fallo de primera instancia, el cual dio por no probado, estándolo, el hecho de que la parte demandada hoteles Charleston S.A., conocía y estaba enterada de las patologías presentadas por la demandante Viví Liliana Naranjo Peñuela, hecho, que de haberse declarado probado en la sentencia proferida por el Tribunal, hubiera tenido como resultado la revocatoria del fallo proferido por el juez A-quo».

A renglón seguido, refiere: «debo resaltar como errores manifiestos de hecho, la falta de apreciación que de las siguientes pruebas hace la sentencia confirmada mediante providencia(…) proferida por el Tribunal de alzada (…): 1. Carta emitida por la EPS Sanitas, de fecha veintidós (22) de marzo de 2007, por medio de la cual, dicha entidad, le informa a la demandante que su evento de salud a (sic) sido calificado como enfermedad de origen PROFESIONAL, y, así mismo le informa que dicho asunto fue remitido a la aseguradora de riesgos profesionales respectiva, la cual es la ARP Colpatria.

Señala que de dicha prueba «se desprende el conocimiento que por regla general debe tener todo empleador cuando se presente esta clase de circunstancias», máxime cuando la ARL realizó «el examen al puesto de trabajo (…), de lo cual se encuentra la respectiva prueba en el folio (17) a (23) del expediente». Afirma que debido a la falta de apreciación de esta última instrumental « se tiene como resultado el hecho de que no se declare probado el hecho de que la demandada hoteles (sic) charleston (sic) S.A., conocía la situación de debilidad manifiesta presente en la demandante», pues refiere que «dicho dictamen» se realizó sobre el puesto de trabajo de la actora en las instalaciones de la demandada.

De otra parte, alude al interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada y señala que pese a que « la prueba testimonial no es idónea por si (sic) misma para estructurar un error de hecho», resulta válido acusar la falta de apreciación de «la confesión especifica (sic) hecha por el señor jorge (sic) Pinilla, quien afirmó que antes del despido había una contadora, después del despido seguía habiendo una contadora y, que muy posiblemente la demandada Hoteles Charleston S.A., si (sic) conocía de las enfermedades profesionales padecidas por la demandante Viví (sic) Liliana Naranjo Peñuela».

Indica que de haberse dado «la respectiva apreciación probatoria que en derecho le corresponde a esta clase de situaciones», se habría concluido que la demandada conocía del estado de salud de la accionante y que la despidió con fundamento en una causal inexistente « cuál es la reestructuración del departamento de contabilidad»; luego, la terminación del vínculo obedeció a la enfermedad profesional de la demandante circunstancia que, en su sentir, amerita el quebranto del fallo fustigado.

X. RÉPLICA Sostiene que la censura omitió señalar los preceptos de naturaleza sustancial de orden nacional que, constituyendo la base esencial del fallo impugnado, o debiendo serlo fueron supuestamente violados, y que tampoco ataca la totalidad de los fundamentos de aquel, como por ejemplo, la necesidad de demostrar «por lo menos, una pérdida de capacidad laboral mayor al 25%».

Asimismo, manifiesta que la recurrente no mencionó el análisis realizado por el juez de segundo grado «de las pruebas ubicadas en los folios 24 al 26, 28 al 29 y 30 al 33 del primer cuaderno del expediente». Agrega que, con abstracción de las falencias técnicas, la demanda de casación está llamada al fracaso, pues como bien lo determinó el ad quem, para aspirar al reintegro consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se requería que la demandante tuviera «una pérdida de capacidad laboral superior al 25%» y, además, que el empleador conociera de dicha situación al momento del despido, lo cual no aconteció en el sub judice.

XI. CONSIDERACIONES Es preciso recordar que las demandas de casación fundadas en la causal primera -independientemente de la vía que se acoja para su acusación-, tienen como requisito esencial el señalamiento de cualquiera de las normas sustanciales del orden nacional que se consideren vulneradas; no obstante, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la recurrente no denuncia la infracción de ninguna disposición de tal tipo que tenga por objeto crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas ni del desarrollo del cargo le es posible inferir a la Corte, el mandato que a juicio del impugnante, haya sido violado.

En el sub lite, el cargo carece de proposición jurídica. Tal deficiencia técnica resulta insuperable, en la medida que el cargo no cumple con la exigencia mínima de señalar «cualquiera» de las normas de derecho sustancial «que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», las cuales, como claramente se desprende de la demanda, brillan por su ausencia. Como si lo anterior fuera poco, para la Sala el escrito resulta claramente insuficiente, a los propósitos de derruir las conclusiones del juez de apelaciones, pues si bien la impugnante insiste en que el empleador conocía el estado de « discapacidad » de la actora, por cuanto « dicho dictamen» se realizó sobre su puesto de trabajo en las instalaciones de la empresa, lo cierto es que como quedó demostrado, al momento de la finalización de la relación laboral no le había sido definido el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, por lo que la demandada no estaba en la obligación de efectuar trámite administrativo alguno, tendiente a obtener el permiso para despedir a la accionante, pues se itera, para merecer la protección a la que se refiere la Ley 361 de 1997 es necesario acreditar las condiciones previstas en dicha normativa.

En esa medida, el reparo no resulta idóneo para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo de segunda instancia. Ahora bien, pese a que la recurrente alude que el despido se dio con fundamento en una causal inexistente « cuál es la reestructuración del departamento de contabilidad», para derivar de allí que la terminación del vínculo obedeció a la enfermedad profesional de la demandante, olvida expresar si esta equivocación fue producto de una errada valoración o falta de estimación probatoria, con lo cual no pasa de ser una mera suposición. A todo lo anterior se agrega, que la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias que a una argumentación adecuada y concisa a través de la cual la censura cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2011, en el proceso ordinario que VIVI LILIANA NARANJO DE PEÑUELA adelanta contra HOTELES CHARLESTON S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 19