Radicación n.° 46221 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1793-2018 Radicación n.°46221 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZULMA IVETT OBANDO ALMEIDA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 10 de marzo de 2010, en el proceso que instauró contra el MUNICIPIO DE SAMANIEGO- Nariño-.

I.

ANTECEDENTES Zulma Ivett Obando Almeida llamó a juicio al municipio de Samaniego-Nariño, con el fin de que se declare la existencia de un contrato laboral entre el 1.º de julio de 2005 al 31 de diciembre de 2007, y que fue despedida sin justa causa pese a su estado de embarazo. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al municipio demandado al pago de salarios, primas de servicios y de navidad, vacaciones desde el 1º. de julio de 2005 hasta cuando sea reintegrada; al subsidio familiar por sus hijos menores; a que se le consignen las cesantías junto con sus intereses al respectivo fondo; al pago de aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales; al pago de la indemnización moratoria por no pago oportuno de las cesantías por el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2005, hasta cuando se haga efectivo; a las dotaciones por todo el tiempo laborado; a las costas del proceso y que todas las sumas que se condenen, sean indexadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contratos sucesivos de prestación de servicios para desarrollar los cargos de « gestor deportivo del Instituto Municipal del Deporte y Recreación (INDER), dinamizadora del programa municipal del Deporte (INDER), promotora de desarrollo institucional de la Secretaría de Salud del Municipio de Samaniego y dinamizadora de biblioteca Cocuyos», tareas que desarrolló bajo subordinación y cumpliendo horario de trabajo.

En la respuesta a la demanda, el municipio convocado a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que con la demandante suscribieron contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32, inciso 3º de la Ley 80 de 1993, los cuales no fueron sucesivos, pues se presentaba un intervalo entre uno y otro de por lo menos un mes y siete días.

Negó que en la ejecución del contrato la actora estuviera sujeta al cumplimiento de órdenes, y menos a horarios. Aclaró que dentro de la planta de personal de la alcaldía, no existe el cargo de dinamizadora de la Biblioteca Cocuyos. De igual forma que con el fallo de tutela, a la accionante se le protegió en forma transitoria los derechos a la igualdad, estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital por su condición de mujer embarazada, hasta tanto la justicia ordinaria decidiera sobre el asunto.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa petendi e ilegitimidad en la causa por activa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Samaniego -Nariño-, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de julio de 2009, absolvió al municipio demandado. Fundó la decisión en que de acuerdo con la situación fáctica de la demandante, se configuró una relación legal y reglamentaria que la categoriza como empleada pública, razón por la cual, el asunto lo debió conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero como la actora señaló que tenía la condición de trabajadora oficial y presentó la demanda ordinaria ante el juez laboral, debía demostrar que realizó actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas a cargo del Municipio de Samaniego, carga que no cumplió. (fls. 235 a 241) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, con sentencia del 10 de marzo de 2010, confirmó la decisión de primer grado.

En los argumentos de la decisión, en primer lugar mencionó que la actora agotó la reclamación administrativa según lo indica el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, además, que pese a que su apoderado interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, lo hizo en forma extemporánea y por ende, conforme lo ordena el artículo 69 del mencionado ordenamiento, se debe surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, en consideración a que la decisión de primera instancia fue totalmente adversa a sus pretensiones.

Luego indicó que los funcionarios de los municipios se rigen en el ejercicio del cargo por las disposiciones del Decreto 1333 de 1986, que en su artículo 292, establece la regla general según la cual los servidores municipales son empleados públicos y una excepción a tal precepto, es que los de construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Precisó que en el hecho tercero de la demanda se anotó «los cargos para el cual fue contratada mi mandante fueron GESTOR DEPORTIVO DEL INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE Y RECREACIÓN (INDER), DINAMIZADORA DEL PROGRAMA MUNICIPAL DEL DEPORTE (INDER), PROMOTORA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL DE LA SECRETARÍA DE SALUD DEL MUNICIPIO DE SAMANIEGO Y FINALMENTE EN EL CARGO DE DINAMIZADORA DE LA BIBLIOTECA COCUYOS (mayúsculas del texto)», lo que a su juicio constituye « una confesión pura y simple relacionada con las actividades cumplidas por la demandante… ».

En conclusión, afirmó que la demandante, no logró demostrar que estuvo vinculada al Municipio de Samaniego a través de un contrato de trabajo, pues las actividades por ella cumplidas en la administración municipal, no tienen relación ni directa ni indirecta, con la construcción y sostenimiento de obras públicas. (fls. 17 a 26 C no.2) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case totalmente la sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Pasto Sala Laboral, para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de instancia revoque en todas sus partes el fallo de segundo grado y condene a la demandada ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAMANIEGO (Nariño) a los (sic) en el fallo de primera instancia, con la provisión que corresponda en materia de costas.» Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, ambos por vía directa, los cuales no fueron replicados y se resolverán de manera conjunta porque persiguen el mismo objetivo y están direccionados por la misma senda.

CARGO PRIMERO Lo formula en los siguientes términos: La sentencia acusada incurre en violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación de la ley sustancial del artículo 66A del Decreto 2158 de 1948 adoptado por el Decreto 4133 del 48 como legislación permanente adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 305 del C de P. Civil, o el Bloque constitucional compuesto por: preámbulo, los artículos 1º, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de la Constitución (formal) de 1991, en lo atinente a la congruencia que debía tener el fallo de primera instancia en lo relacionado con declarar probada la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia. En la demostración del cargo expone, en síntesis, los siguientes argumentos: Considera que ante la declaración del juez respecto a que no es el competente para conocer del asunto, debió declarar la nulidad de lo actuado, porque obrar de otro modo conculca el artículo 29 de la Constitución Política.

Menciona que la decisión del tribunal es incongruente, porque resuelve sobre materias que no «fueron objeto del litigio e incluso de apelación». Luego, dijo « …que el Tribunal después de realizar una valoración probatoria a favor de las pretensiones de la demandante resolvió darle un alcance totalmente distinto al fallo de primera instancia, ya que en este se habla de una falta de competencia funcional, y que la vía debió ser por la contenciosa administrativa y no la ordinaria laboral, y de forma perversa el fallador en segunda instancia realizó un giro abrupto al resolver la existencia de un contrato regido por lo previsto en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 el cual no fue plasmado en el escrito de apelación.» Manifiesta que el fallador de primer grado absolvió a la demandada en ejercicio de las facultades ultra y extra petita conforme el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad, sin que esta potestad la tenga la segunda instancia sino está consignado en la sustentación del recurso, « ya que una decisión contraria a lo solicitado entra en total contradicción con la norma que se pretende proteger con la falta de aplicación de la norma.» SEGUNDO CARGO Sostiene que la “ sentencia acusada incurre en violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de indebida aplicación de la Ley Sustancial del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, el fallador interpretó erróneamente el artículo 7º del mismo, ya que la discriminación de trabajadores oficiales y públicos respecto a las labores de construcción fue abolida por el propio Consejo de Estado, aplicándose para aquellos trabajadores que ejercían las funciones como se describen en esta casación.” Luego de citar apartes de las sentencias de enero 25 de 2001 expediente 1654-2000, 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039 y 19 de febrero de 2009 del Consejo de Estado, considera que con la actora se configuró un contrato realidad, porque se presentaron los tres elementos que tipifican la relación de trabajo: la subordinación, el salario como retribución y la actividad personal del funcionario, lo que desvirtúa la vinculación como contratista.

Finaliza con el argumento de que “ existe suficiente caudal probatorio para demostrar que mi mandante estaba subordinada, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor de la contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, como lo preceptúa el artículo 53 de la Constitución Política.” CONSIDERACIONES Desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se ha sostenido invariablemente, que la sola afirmación de la parte demandante de haber estado vinculada con la administración pública mediante un contrato de trabajo, le asigna competencia al juez laboral para conocer de la correspondiente demanda.

Ello indica que el proceso versará, justamente, sobre la existencia o inexistencia del referido vínculo laboral alegado, pues si el juez lo encuentra configurado, debe analizar las pretensiones de la demanda, pero si por el contrario, considera que ese contrato de trabajo no existió, debe absolver a la parte que se convoca a juicio de las pretensiones.

Así lo estimó esta Sala en sentencia con radicación n.° 27638 del 18 de diciembre de 2006, en la que dijo: La subordinación, elemento del contrato de trabajo, definida en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo como posibilidad de dar órdenes e instrucciones y de imponer reglamentos a un sujeto, persona natural, obligado a acatarlas, de hecho existe en gran parte de las relaciones en que una persona promete prestar un servicio.

Los funcionarios del Estado, y con ello se hace referencia a la diversa gama de participación política u operativa de sus servidores en los entes territoriales y de la administración pública, generalmente están, de hecho, sujetos a recibir órdenes e instrucciones. Pero jurídicamente la Carta Política y la ley les reconocen a todos el carácter de servidores públicos, les regla su actividad, establece sus derechos y obligaciones, les fija prohibiciones.

Sólo por excepción, expresamente establecida por la ley, también desarrollo del mandato constitucional, la subordinación del servidor público asume el carácter de contrato de trabajo (pero limitado, si relativamente se le compara con el contrato de trabajo de los particulares, en el campo individual y en el colectivo). Por eso la subordinación no es el criterio para definir la naturaleza jurídica de la prestación de un servicio que una persona natural le preste al Estado.

Y es acertado el enfoque constitucional y legal que el Tribunal le dio al tema de la demanda. En el plano procesal, y no de ahora, sino de siempre, la cuestión ha tenido este tratamiento: El Tribunal Supremo del Trabajo y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema han considerado que si una persona afirma en su demanda, como presupuesto de su pretensión y para la reclamación de derechos sociales laborales, que su vinculación con el Estado es contractual laboral, la del trabajador oficial, ese es el punto de fondo que compromete la jurisdicción ordinaria en el fallo definitivo.

Declarar, judicialmente, si existe o no ese contrato de trabajo, es el tema decidendum; condiciona el reconocimiento de los derechos que la ley reconoce al trabajador oficial; y como está dentro de lo posible que la declaración no pueda darse porque la evidencia procesal demuestre que el demandante no estaba bajo la circunstancia excepcional del trabajador oficial, según la ley, o, como en este caso, que esa declaración no pueda darse porque el ordenamiento jurídico descarta la contratación laboral del trabajador oficial, el fallo debe ser absolutorio, conforme a la orientación de la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema.

En el ámbito del proceso el alcance de esa jurisprudencia es éste: su aplicación descarta el rechazo in limine de la demanda y, en principio, también su definición previa mediante el mecanismo de la excepción previa de falta de jurisdicción; el proceso debe adelantarse para pronunciarse, de fondo, sobre el reseñado tema decidendum en la sentencia; por eso, no es procesalmente posible anular la actuación por falta de jurisdicción (mediante auto que se pudiera proferir antes de la sentencia) y menos emitir un fallo formal inhibitorio.

Con un criterio diferente la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga desde un principio, como cuestión previa del proceso, la naturaleza de la relación de servicio del particular con el Estado. Y, como a ella le corresponden los contenciosos de los empleados públicos por sus derechos sociales laborales, cuando ha encontrado que la reclamación es de un trabajador oficial, calificado como tal por la ley, se abstiene de darle curso al proceso administrativo por falta de jurisdicción y desde luego de competencia. Pero el alcance de esa jurisprudencia ha sido atenuado para los precisos casos en que es dudoso si la jurisdicción le corresponde a la de lo contencioso administrativo o a la ordinaria.

Aunque no viene al caso, importa anotar que es procesalmente posible trabar el conflicto de jurisdicciones (que no de competencias), con la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura lo define. Por la aplicación de la comentada jurisprudencia la sentencia que aquí emitió el Tribunal impugnado no contiene una contradicción: no presenta una motivación que, sin el criterio anterior, conduciría fatalmente al fallo inhibitorio, o mejor, a la nulidad del proceso por falta de jurisdicción. Presenta, efectivamente, un juicio sobre la afirmación de la demanda, expresa o implícita, que puso en marcha el mecanismo judicial para declarar, prima facie, la existencia del contrato de trabajo con el Estado.

Y al no encontrarla jurídicamente posible, declaró, con acierto, que no existía, confirmando la absolución declarada por el Juzgado. Siguiendo ese derrotero, ya puede advertirse que el tribunal no cometió los desatinos jurídicos que le atribuye el recurrente, pues lo que hizo fue, precisamente, ante la inexistencia del contrato de trabajo alegado por la actora, absolver al municipio demandado de las pretensiones formuladas en su contra, que estaban soportadas sobre la existencia del contrato de trabajo.

De otro lado, no es cierto que cuando el juzgador considera que lo que ligó a las partes en litigio fue otra modalidad de vinculación distinta de la del contrato de trabajo, debe proponer necesariamente un conflicto de jurisdicción. Bien puede hacerlo, e incluso, lo ideal sería que desde el momento mismo en que examina la demanda inicial lo declare, si de acuerdo con las pruebas aportadas con esa pieza procesal y/o los distintos criterios de clasificación de los servidores públicos que dispone la ley, puede vislumbrar que la parte demandante no podía estar vinculada mediante contrato de trabajo.

Empero, si admite la demanda y el proceso se tramita normalmente, lo que debe hacer es, como ya se dijo, verificar si hubo o no el contrato de trabajo para que proceda de acuerdo con lo que concluya en uno u otro sentido, es decir, condenar o absolver. Es pertinente hacer notar que el fallo que se enjuicia en casación es el de segunda instancia, excepto cuando se presente la figura de la casación per saltum, caso en el cual es posible la confrontación directa de la sentencia con la ley para determinar si el juzgador incurrió en algunas de las modalidades de violación de la causal primera.

Pero aquí, el censor crítica al juez de primera instancia por no declarar la nulidad de la actuación por falta de competencia funcional al haber considerado que la demandante era empleada pública, además de que el tribunal resolvió sobre un punto que no fue objeto del litigio e incluso del recurso de apelación. Pero en este punto, el mismo recurrente dice que el tribunal declaró extemporáneo el recurso de apelación, y conoció del proceso en el grado jurisdiccional de consulta.

Si ello fue así, es notoria la contradicción del primer cargo, pues si no hubo recurso de apelación, el tribunal no pudo haber violado el objeto del litigio, ya que la consulta lo habilitaba para decidir el proceso sin limitación alguna. En consecuencia, no prosperan los cargos. Sin costas porque no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de marzo de 2010 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZULY IVETT OBANDO ALMEIDA contra MUNICIPIO DE SAMANIEGO –NARIÑO-.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Zulma Ivett Obando Almeida Demandado: Municipio de Samaniego, Nariño Radicación: 46221 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, no estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, por las siguientes razones: En el sub lite, la demanda se presentó ante el Juez Promiscuo del Circuito de Samaniego, autoridad que se declaró impedida para conocer del asunto porque su cónyuge era contratista del municipio demandado, circunstancia que se encuentra en la causal 1.ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Pasto aceptó el impedimento (f.º 4 a 8, cuaderno 1 del Tribunal) y, en tal virtud, envió el expediente al Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Samaniego. Dicho funcionario, igualmente manifestó estar en curso de una situación de impedimento, toda vez que en su despacho se tramitó una acción de tutela relacionada con el mismo asunto (art. 150, causal 2.ª, ibidem ), determinación que también fue avalada por su superior (f.º 4 a 8, cuaderno 2 del Tribunal).

Así las cosas, el citado Tribunal asignó la competencia funcional del proceso al Juez Primero Promiscuo Municipal de Samaniego bajo la figura de juez ad-hoc, a través del Acuerdo 08 de 12 de febrero de 2009 (f.º 237 y f.º 8, cuaderno 3 del Tribunal). Ahora, en mi criterio, tal determinación del colegiado en mención configuró una nulidad por falta de competencia funcional, toda vez que el conocimiento del asunto se asignó a una autoridad judicial que no tiene la categoría del circuito y bajo una figura jurídica inexistente para tal fin.

En efecto, nótese que conforme lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 46 de la Ley 1395 de 2010, los jueces laborales de circuito conocen en primera instancia de los negocios cuya cuantía exceda de veinte veces el salario mínimo legal mensual vigente; disposición que también indica que donde no haya juez laboral de circuito, conocerá de estos procesos el respectivo juez de circuito en lo civil.

Ahora, por el factor territorial, el artículo 5.º del mismo estatuto establece que la competencia se determina por el último lugar donde se haya prestado el servicio, o por el domicilio del demandado, a elección del demandante. En el presente caso, se trata de un proceso ordinario laboral de primera instancia, cuya competencia por el factor funcional corresponde a un Juez Laboral del Circuito, y por el (art. 9, ibidem ), a la autoridad judicial de esa categoría donde se haya prestado el servicio o el respectivo juez civil del circuito.

Bajo ese contexto, al asignarse la competencia al Juez Primero Promiscuo Municipal de Samaniego, el Tribunal se atribuyó funciones que no le corresponden, toda vez que modificó la competencia determinada legalmente y, por tanto, trasgredió las disposiciones jurídico procesales, en particular, el derecho al debido proceso. Adviértase que el artículo 29 de la Constitución Política señala que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

De modo que no basta con ser juzgado por un juez, sino que este debe ser competente para conocer el asunto y resolverlo. Asimismo, ninguna autoridad puede cambiar por cualquier medio el juez que deba conocer de un proceso concreto y determinado. Al respecto, en la sentencia C-26 de 2002, la Corte Constitucional señaló: El derecho a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías”.

Por otra parte, la doctrina jurídico procesal y así lo ha reconocido el alto tribunal en comento (C-755-2013) ha establecido que una de las características de la competencia es su inmodificabilidad, salvo excepciones razonables, a lo cual ha denominado el principio de perpetuatio jurisdictionis; y en ese sentido, ha admitido que pueden darse variaciones en aquella, pero tal atribución no es absoluta y tiene ciertos límites (C-093-1993, C-392-2000, C-200 de 2002;

C-208-1993, C-873-2003); y siempre bajo el entendido que quien las realice sea la autoridad constitucional y legalmente facultada para ello, que se persiga un fin legítimo y que lo que se establezca sea adecuado para conseguirlo. Así, en principio, es el legislador quien puede hacer tales variaciones, conforme lo dispuesto en el artículo 150, numerales 1.º y 2.º de la Constitución Política de 1991, como también el ejecutivo en virtud de facultades otorgadas expresamente para tal fin.

De hecho, en el falo C-200 de 2002 la Corte sostuvo que el artículo 29 de la Carta en referencia no prohíbe variar la competencia de jueces y tribunales que venían conociendo de un asunto y establecer jueces ad-hoc, pero, itera, que quien debe introducir tal reforma es el Congreso de la República. En síntesis, considero que en este caso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto desconoció el derecho al debido proceso en la media en que cambió el juez natural o predeterminado para decidir la controversia, de modo que se generó una nulidad constitucional insaneable.

A mi juicio, si en el circuito de Samaniego no había un juez competente para conocer el asunto, el expediente debió ser remitido, tal como lo establece el artículo 12 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, al Juez en lo civil del circuito en la misma jurisdicción. En conclusión, el proceso no debió fallarse de fondo, sino declararse la nulidad de lo actuado en casación y devolver el expediente al Tribunal para que realizara los correctivos de rigor.

Con esta precisión, dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00