PAGE Radicación n.° 51564 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL17923-2017 Radicación n.° 51564 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y SUN GEMINI S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró JOSÉ JAVIER RUÍZ SORA contra las recurrentes.

I.

ANTECEDENTES El señor José Javier Ruíz Sora llamó a juicio a las sociedades Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S.A., con el fin de que se les condenara a pagar el reajuste de la compensación monetaria de vacaciones, de las primas de servicios, del auxilio de cesantía y de los intereses a la cesantía de los años 2007 y 2008; la indemnización moratoria por la falta de consignación oportuna y completa de las cesantías de 2007 en el Fondo de Cesantías Skandia, de los intereses de cesantía de 2007 y 2008 y de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; el reajuste de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los años 2007 y 2008, pago que deberá hacerse directamente a las entidades de previsión Sanitas EPS, Pensiones Skandia y ARP Colmena; la indemnización moratoria causada por la falta de pago oportuno y completo de aportes parafiscales y a la seguridad social a la terminación del contrato de trabajo; y la corrección monetaria sobre los conceptos que no tienen indemnización moratoria.

Señaló que entre las demandadas se conformó la unión temporal UT Sun Gemini – Geología Sistematizada, con el fin de contratar con Ecopetrol. Dicha unión temporal suscribió contrato de trabajo con el demandante a partir del 29 de diciembre de 2006 hasta el 28 de diciembre de 2008, en el cargo de ingeniero senior de producción cartográfica DM06-7 con un salario de $870.000 el primer año; la relación laboral fue prorrogada hasta el 28 de diciembre de 2008 con un salario de $925.000.

La unión temporal fijó un plan general de beneficios adicional al salario, para el año 2007 de $4.980.880 mensuales, y de $5.258.795 para el año 2008. Aunque el demandante estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral a lo largo de su relación laboral, los aportes realizados a las respectivas entidades administradoras se basaron sobre el salario básico mensual, al igual que el pago de las prestaciones sociales, los aportes parafiscales, y la liquidación realizada a la terminación del contrato por cumplimiento del plazo pactado.

Sus peticiones las basó, principalmente, en el hecho de que el plan general de beneficios tuvo por objeto retribuir el servicio recibiendo el beneficio para su enriquecimiento personal, además de haber sido con carácter habitual. Al dar respuesta a la demanda, la empresa accionada Geología Sistematizada Ltda. se opuso a las pretensiones excepto a la de declaratoria de la existencia de una unión temporal entre las sociedades demandadas para contratar con Ecopetrol.

Sobre los hechos afirmó como ciertos o parcialmente ciertos la mayoría de los relacionados con la existencia de las demandadas, con el contrato de la unión temporal con Ecopetrol, y con los elementos del contrato de trabajo. En su defensa, propuso como excepciones la de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones y buena fe.

Por su parte, la sociedad Sun Gemini S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones excepto a la de declaratoria de la existencia de una unión temporal entre las sociedades demandadas para contratar con Ecopetrol y a la declaratoria de terminación del contrato por vencimiento del plazo pactado. En su defensa, propuso como excepciones la de pago, no procedencia de reajustes, cobro de lo no debido y mala fe, existencia de acuerdo de exclusión de factor salarial sobre el plan general de beneficios, compensación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Oral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 9 de junio de 2010, absolvió a las dos empresas demandadas. Teniendo en cuenta la posibilidad que tienen las partes celebrantes de un contrato de trabajo para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones, las remuneraciones estipuladas en el plan general de beneficios no constituyen salario por expresa voluntad de las partes, consignada en el contrato de trabajo y en el anexo 2 al mismo, en desarrollo de la autonomía de la voluntad de los contratantes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar declaró que el denominado plan general de beneficios era factor constitutivo del salario devengado por el demandante durante toda la vigencia del vínculo contractual, y como consecuencia, condenó a las empresas demandadas al reconocimiento y pago del reajuste de las primas de servicios, las cesantías y los intereses a la cesantías; la sanción por no pago de intereses a la cesantías, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST pagadera desde el 28 de diciembre de 2008 por los primeros 24 meses, y a partir del mes 25 el pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera hasta que se efectúe el pago total de las prestaciones sociales al demandante; la sanción por no consignación de las cesantías causadas en el año 2007 pagadera desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 28 de diciembre de la misma anualidad.

Igualmente, condenó al pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral teniendo en cuenta el salario real devengado durante toda la vigencia del contrato laboral. Para llegar a tal determinación, el Tribunal señaló que la naturaleza salarial de los pagos realizados a un trabajador está prevista en el artículo 127 del CST, así como la forma de exclusión por acuerdo inter partes.

Analizó entonces cada uno de los supuestos fijados por la jurisprudencia para determinar si un pago recibido por el trabajador constituye o no salario, así: 1) Retribución directa del servicio, teniendo en cuenta el cargo desempeñado por el actor, para el Tribunal resultaba ilógico que el demandante estuviera devengando un salario básico de $870.000 durante el primer año, más un plan general de beneficios por la suma de $4.980.880, auxilio equivalente a 5.7 veces el salario, con la justificación que se trataba de un auxilio de alimentación, según el anexo 2 al contrato de trabajo a término fijo.

Por lo anterior, de las pruebas se refleja, incluyendo el estudio de Ecopetrol según el cual el salario promedio de un ingeniero con un cargo igual al del actor es de $4.250.000, que el plan general de beneficios sí remuneraba de manera directa el servicio; 2) La periodicidad quedó demostrada con la documental aportada, de la que se desprende el pago mensual del plan general de beneficios y como parte de su salario; 3) La finalidad, se probó descartando por completo la posibilidad de que el plan general de beneficios ofrezca un auxilio por alimentos, el cual resulta excesivo en comparación con el salario básico, según lo indica el anexo 2 del contrato laboral, y no habiendo más pruebas en el expediente que acrediten la verdadera razón de este reconocimiento, siguiendo los principios generales del derecho y de la sana crítica, se considera que su fin era reconocer idóneamente los servicios del actor; 4) La forma de ingreso al patrimonio del trabajador, fue probada con los desprendibles de pago que permitieron establecer su reconocimiento en efectivo, consignado a la cuenta de ahorros del demandante, lo cual también fue confesado por el representante legal de la empresa Sun Gemini S.A. Además de lo anterior, afirmó el ad quem que no podía pasarse por alto las observaciones que Ecopetrol, como contratante de la unión temporal empleadora, hizo con respecto a la ejecución de los contratos de trabajo firmados con los subcontratistas, el informe de auditoría laboral, la descripción de los perfiles profesionales que se requerían para ejecutar el contrato, entre otros.

Concluyó que, si bien es cierto las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista en el artículo 128 del CST, resulta ineficaz la cláusula que lo exonera de constituir salario, por cuanto se pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador, y por ello se revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar declarar que el plan general de beneficios tenía carácter salarial.

En cuanto a la indemnización moratoria, se pronunció el juzgador de segunda instancia evidenciando que una de las consecuencias directa de la terminación de todo vínculo laboral, es el pago oportuno de todos los derechos prestacionales y salariales, y tácitamente infiere que por excluir el plan general de beneficios dentro del salario del trabajador, existió mala fe por parte de aquel.

De igual manera, debido a que no estaba probada la consignación de las cesantías del trabajador causadas en el 2008, también se condenó a las demandadas a esta indemnización, desde el 15 de febrero al 28 de diciembre de 2008. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las sociedades demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

RECURSO DE GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y actuando en sede subsiguiente de instancia, acoja y despache favorablemente la sentencia de Primera Instancia dictada por el a-quo y para que decida lo que corresponda en cuanto a costas y agencias en derecho ».

Con tal propósito formuló un único cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por aplicación indebida del «artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo violación que condujo al ad-quem a un error de hecho grave; tal interpretación errónea indujo a dar una equívoca interpretación también del artículo 17 de la Ley 344 de 1.996».

La violación que imputa a la sentencia impugnada « ocurrió con prescindencia del aspecto fáctico, que para efectos de la formulación del cargo no se discuten y se aceptan tal cual como los encontró demostrados el Tribunal ». En la demostración del cargo, afirmó que « La violación manifiesta en que incurrió el a-quo consistió en haberle deducido consecuencias jurídicas al artículo 128 CST que el mismo artículo no tiene dando una interpretación indebida ».

El pacto de exclusión fue legítimo, válidamente conocido y aprobado por el trabajador, y tenía como fin « […] el mejoramiento de su ingreso personal mensual y la satisfacción de sus necesidades individuales ». De manera alguna este ingreso manifestaba una retribución a la labor prestada o desarrollada, en relación directa con los volúmenes de trabajo efectuados por el trabajador, pues se trataba « […] simple y llanamente [de] un ingreso adicional, excluido de constituir salario y excluido como contraprestación o retribución del trabajo o labor desempeñada ».

Adujo, que el trabajador nunca manifestó incomodidad o inconformidad alguna frente a la forma en que se realizaban sus pagos mensuales o frente a la liquidación final de prestaciones sociales. En cuanto al estudio de mercado realizado por Ecopetrol, sostuvo que, aunque es válido, no obligaba a las partes a pactar un salario mínimo profesional –el cual no existe en la legislación colombiana-, menos aún si se trata de un profesional calificado, con quien se tiene la libertad contractual total sobre la forma de pago.

Agregó que « Perfectamente la unión temporal hubiera podido celebrar válidamente con estos trabajadores un contrato de prestación de servicios profesionales, que le hubiera evitado el riesgo de que la cláusula de exclusión salarial pudiera llegar a ser considerada salario ». Aseveró, que el Tribunal interpretó, sin prueba alguna, que el plan general de beneficios remuneraba directamente la prestación del servicio, pues lo único que estaba probado era la existencia de un contrato válido que se cumplió a cabalidad.

En cuanto a la periodicidad, manifestó que así fue pactado y no por ello podía el ad quem concluir que era parte del salario, y en cuanto a la finalidad, el plan general de beneficios no tenía como fin la remuneración del trabajo, sino satisfacer las necesidades individuales del empleador, y que la conclusión del Tribunal fue «osada» en términos de impartir justicia. Por último, declaró que en cuanto al hecho de haber consignado los valores del plan de beneficios en la cuenta bancaria del actor, no es suficiente para concluir que los mismos tenían como propósito ingresar necesariamente al patrimonio del actor, y que lo único que se deduce del interrogatorio de parte del representante legal de Sun Gemini S.A. era la forma en que se efectuaba el pago.

En apoyo de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, argumentó que la modificación que se introdujo al artículo 128 del CST a través del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, es producto de la flexibilización en materia laboral, y al no haberse afectado de manera alguna el salario mínimo mensual, no podía decretarse la ineficacia del pacto.

Adicionó, que el fundamento normativo sobre el cual se pactó la exclusión del salario tiene su sustento en el artículo 128 del CST y en los mismos juicios de constitucionalidad realizados por las altas cortes, y que la exclusión del plan general de beneficios como factor salarial mediante pacto expreso, se enmarcó dentro del principio de la buena fe y confianza legítima.

Expuso, que en la segunda parte el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el cual subrogó el artículo 128 del CST, se hace alusión a la viabilidad de las cláusulas de exclusión que están sujetas a la voluntad expresa de las partes, sin consideración a su periodicidad, lo cual se reafirma con lo estipulado en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, esto es, que los pagos que no constituyen salario no hacen parte de la base para liquidar los distintos aportes parafiscales.

Concluyó, que « la Ley ha reconocido la existencia de estas cláusulas de exclusión sin límite en su aplicación y cuantía », por lo menos hasta el momento en que se celebró el contrato laboral entre las recurrentes y el opositor. VII. RÉPLICA Estimó, que en la formulación del cargo se presentaron varios errores, pues no se puede hacer referencia a la aplicación indebida de una norma y a la vez su interpretación errónea, o hablar de un error de hecho grave y no indicar una sola de las pruebas que supuestamente el Tribunal apreció mal o dejó de apreciar.

Además, dijo que la demanda de casación no desvirtuó las conclusiones a las que llegó el ad quem, pues observó los criterios para determinar si una suma de dinero pagada a un trabajador constituye salario, llegando a la conclusión que el plan general de beneficios sí lo es por tratarse de una retribución directa del servicio, por ser periódica al haberse pagado de manera mensual, por tener como finalidad la de reconocer idóneamente los servicios del actor, y por haber ingresado a su patrimonio a través de consignación en cuenta de ahorros.

VIII. CONSIDERACIONES La censura denuncia la violación directa por aplicación indebida de las normas que relaciona, sin embargo, indica que tal violación condujo al Tribunal a un error de hecho grave, y que tal interpretación errónea indujo a dar una equívoca interpretación del artículo 17 de la Ley 344 de 1996. Sea lo primero esclarecer que el cargo presenta errores de técnica, pues la sociedad recurrente alega dos modalidades –aplicación indebida e interpretación errónea- de una misma norma, y como bien lo ha reiterado esta Sala, no está permitido por cuanto son diferentes y mutuamente excluyentes.

Además, el cargo habla de un error de hecho del ad quem, el cual sólo se puede predicar cuando se está alegando una violación indirecta de la norma, esto es, una sustentación fáctica dentro del cargo. Sin embargo, de la demostración del cargo se puede inferir que lo pretendido por la censura es aludir a la modalidad de interpretación errónea de la norma, pues justamente manifiesta que la violación normativa consistió en « haberle deducido consecuencias jurídicas al artículo 128 CST que el mismo artículo no tiene dando una interpretación indebida ».

De ahí que sea superable, en razón a la flexibilización del recurso de casación. Y aunado a lo anterior, en cuanto a la mención de un « error de hecho » grave en la formulación del cargo, se puede entender que el casacionista se refirió fue justamente a la interpretación equivocada que el Tribunal le dio a la norma, y no a ninguna intención de hacer una alegación por vía indirecta, pues en la misma formulación se indicó que la violación que se le imputó a la sentencia « ocurrió con prescindencia del aspecto fáctico, que para efectos de la formulación del cargo no se discuten y se aceptan tal cual como los encontró demostrados el Tribunal ».

Por lo anterior, una vez superada la técnica del cargo, se procederá a su análisis de fondo. Encuentra la Sala pertinente recordar el concepto de la interpretación errónea. Esta modalidad, propia de la vía directa, se presenta cuando el juzgador aplica la norma correcta al supuesto fáctico ventilado, pero niega su verdadero sentido o le da uno que no corresponde, llevando a un error en la interpretación de la norma aplicable.

Observa la Sala que no le asiste la razón a la censura, por cuanto el artículo 128 del CST, en efecto, sí fue aplicado en la ratio decidendi del Tribunal, pero de él no se colige una interpretación inapropiada. Es así como la sentencia señala que « si bien es cierto las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista por el artículo 128 del C.S.T., lo cierto que (sic) esa cláusula se torna ineficaz por cuanto se pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador ».

De manera que el ad quem sí interpretó de manera correcta la norma, y en efecto afirmó que las partes sí pactaron la exclusión salarial permitida en el artículo. Lo que sucede es que en el ámbito fáctico y según lo probado en el proceso, para el convencimiento del Tribunal dicha exclusión salarial resulta ineficaz pues, según lo indica, se trató de simular gran parte de lo que efectivamente era retribución por la contraprestación directa del servicio del trabajador, en la figura de un auxilio susceptible de ser excluido como salario.

El Tribunal no se equivocó, entonces, en su interpretación del artículo 128 mencionado, pues sigue los lineamientos de esta Corte, la cual ha dicho frente a la eficacia de los acuerdos de exclusión salarial, en sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, lo siguiente: No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario.

Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […].

En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. Por último, afirmó la censura que la interpretación errónea del artículo aludido indujo a dar una equívoca interpretación también del artículo 17 de la Ley 344 de 1996. Sobre este punto, la Corte advierte que no le asiste razón a la sociedad recurrente, debido a que ésta no fue aplicada por el Tribunal, quien en sus consideraciones únicamente se remitió a los artículos 65, 127 y 128 del CST.

Por consiguiente, este cargo formulado por la vía directa se desestimará. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,00) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. RECURSO DE SUN GEMINI S.A. IX.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada; y una vez obtenido lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia, constituida en sede de instancia, se servirá CONFIRMAR la sentencia proferida por el a quo ». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

Por razones de metodología, se estudiarán de manera conjunta. X. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por […] infracción directa, por ser violatoria de ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del C.S.T. (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), en relación directa con el artículo 127 del C.S.T., y a su vez en relación con los artículos 1, 18, 55, 65, 132, 186, 249, y 306 del C.S.T.; y en relación con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los artículos 5 y 29 de la Ley 789 de 2002; en concordancia con los artículos 10 del Código Civil, 14 del Código Civil y 17 de la ley 153 de 1887; y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social (Ley 712 de 2001).

En la demostración del cargo, sostuvo que, aunque el Tribunal conoció lo preceptuado en el artículo 128 del CST, desconoció su naturaleza y génesis, cual es la de la flexibilización de la normatividad laboral con el fin de poder crear empleo y de motivar a los empresarios a contratar con una menor carga de contribuciones fiscales, parafiscales, y de reconocimiento en las prestaciones sociales, todo lo cual fue la razón de ser de la Ley 50 de 1990.

Después de citar jurisprudencia, afirmó que la norma es explícita en que la única condición que se exige para que los beneficios o auxilios habituales no constituyan salario, es que las partes lo hayan dispuesto expresamente, y que el artículo 128 del CST es posterior a su artículo 127, por lo cual es especial, y en caso de incompatibilidad, prima aquella sobre ésta (artículo 5 de la Ley 57 de 1887).

Adicionalmente, argumentó que el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, el cual se entiende incorporado al artículo 128 del CST por lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil, indicó que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos no constitutivos de salario no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.

Manifestó que los contratantes, en especial el trabajador, aceptó en forma voluntaria el plan de beneficios como un auxilio extralegal no constitutivo del salario, y nunca expresó su inconformidad al respecto. Finalmente, agregó que el ad quem se equivocó al no haber tenido en cuenta que el artículo 128 en mención autoriza a las partes a pagar en forma habitual y en dinero estos beneficios y auxilios extrasalariales, sin imponer ningún tipo de límite ni proporción, « lo que se confirma con la voluntad del legislador expresada en el artículo 30 de la ley 1393 de 2.010 que solamente limita el monto para el aporte a seguridad social y parafiscales y no para prestaciones sociales ».

XI. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por […] infringir por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 65 del C.S.T., en relación con los artículos 127 y 128 del C.S.T. y en concordancia con los artículos 1, 18, 55, 132, 186, 249, y 306 del C.S.T.; el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y los artículos 60 y 61 del C.P.T y S.S (Ley 712 de 2001), en concordancia con los artículos 10 del Código Civil, 14 del Código Civil, y 17 de la ley 153 de 1887.

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que entre José Javier Ruiz Sora y la Unión Temporal SUN GEMINI-GEOLOGÍA SISTEMATIZADA, existió un contrato de trabajo a término fijo, en el cual se estipuló un salario y un plan general de beneficios no constitutivo de salario. 2) No dar por demostrado estándolo, que en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma, las partes con la facultad establecida en el artículo 128 del C.S.T. suscribieron la forma de pago de la prestación del servicio y excluyeron del factor salarial el plan general de beneficios. 3) No dar por demostrado estándolo, que las sociedades demandas (sic), cancelaron oportunamente y de buena fe las prestaciones sociales durante y al finalizar la relación laboral de conformidad con el contrato de trabajo y su anexo suscrito por el actor, en forma libre, voluntaria, espontánea y autónoma. 4) No dar por demostrado estándolo, que de buena fe las sociedades demandadas pagaron la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales con base en el sueldo constitutivo de factor salarial pactado con el trabajador. 5) Dar por demostrado sin estarlo, que la Unión Temporal Sun Gemini – Geología Sistematizada actuó de mala fe al momento de pagar la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que la Unión Temporal Sun Gemini – Geología Sistematizada incumplió el contrato estatal 5202323. 7) No dar por demostrado estándolo, que el contrato celebrado entre la Unión Temporal y Ecopetrol, se desarrolló en la ciudad de Bogotá, cuyo objeto y desarrollo comprendía cuestiones de orden tecnológico, carentes de asuntos relativos a exploración y explotación de petróleo. 8) No dar por demostrado estándolo, que el contrato celebrado entre Ecopetrol y la Unión Temporal Sun Gemini-Geología Sistematizada es un contrato de servicios de tecnología, cuyos efectos se definen por intermedio de la justicia contencioso administrativa.

Consideró que los yerros ocurrieron por la indebida apreciación del contrato de trabajo, en especial su cláusula séptima, el anexo 2 al contrato de trabajo, la tabla n.º 5, la tabla n.º 4, el contrato n.º 5202323, y el interrogatorio de parte del representante legal de Geología Sistematizada; y por la falta de apreciación del memorando de Coordinación de asesoría y auditoría laboral; el paz y salvo del trabajador; el documento denominado « Gestión de Contratos de Ecopetrol »; el memorando de noviembre de 2006 para el Gerente de prospección de la coordinación de asesoría y auditoría laboral – concepto de salarios a pagar; el memorando del 12 de octubre de 2005 para el Gerente de prospección de la coordinación de asesoría y auditoría laboral – concepto sobre la remuneración y forma de pago en los contratos laborales; el acta de liquidación de aportes del ICBF; el interrogatorio de parte del representante legal de Sun Gemini S.A., y las declaraciones juramentadas n.º 3457 de Martha Liliana Romero Cifuentes y n.º 3456 de Oscar Jorge Escobar Álvarez, incorporadas dentro de la segunda audiencia de trámite.

En la demostración del cargo, manifestó que el cargo estipulado en el contrato de trabajo era de ingeniero senior de producción cartográfica DM06-7, que no equivale a ninguno de los señalados en la tabla n.º 5, pues ésta contiene tarifas de los servicios contratados, no salarios de mercado, además, ésta se refiere al área –no al cargo- de Administrador funcional de aplicaciones interactivos G&G y bases de datos G&G & D&D, área en la que no se desempeñó el actor.

Igualmente, adujo que en la cláusula séptima del contrato laboral se indicó que las partes acordaban el pago correspondiente al plan general de beneficios adicional al salario ordinario, tal y como consta en el anexo 2. Señaló que en el expediente no obra prueba de que la unión temporal hubiera sido sancionada con multa por el incumplimiento del contrato con Ecopetrol, lo que da a entender que siempre se pagaron de manera oportuna los salarios y demás obligaciones laborales, pues no de otra forma se podía entender que a Ecopetrol se le rindiera un informe mensual sobre el desarrollo y cumplimiento del mismo, incluyendo las obligaciones laborales, y siempre los hubiera aprobado.

Agregó, que de los memorandos se desprende la aceptación de Ecopetrol por el uso del artículo 128 del CST, pues en ellos se señaló que era legalmente posible utilizar el dispositivo normativo anotado para que el empleador no asumiera los costos de la Seguridad Social. Seguidamente, declaró que el Tribunal no tuvo en cuenta que de haber pactado como salario lo establecido en las tablas n.º 4 y 5 del contrato estatal, el proyecto de la unión temporal hubiera sido económicamente inviable, pues los costos hubieran sido mayores que los pagos que recibió por parte de Ecopetrol.

Finalmente, después de citar jurisprudencia sobre la indemnización moratoria, declaró que la unión temporal siempre actuó de buena fe, pues su proceder se enmarcó dentro de la creencia razonable de no deber, en sus obligaciones laborales. XII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por […] infringir por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 99 de la ley 50 de 1990 numeral 3, y del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 numeral 3, en relación con los artículos 127 y 128 del C.S.T. y en concordancia con los artículos 1, 18, 55, 132, 186, 249, y 306 del C.S.T.; el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y los artículos 60 y 61 del C.P.T y S.S (Ley 712 de 2001), en concordancia con los artículos 10 del Código Civil, 14 del Código Civil, y 17 de la ley 153 de 1887.

Indicó, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado estándolo, que la Unión Temporal SUN GEMINI-GEOLOGÍA SISTEMATIZADA sí consignó las cesantías correspondientes al año 2007. 2) No dar por demostrado estándolo, que la Unión Temporal SUN GEMINI-GEOLOGÍA SISTEMATIZADA sí pagó los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008.

Consideró que los errores ocurrieron por la falta de apreciación del formulario de consignación de cesantías correspondientes al año 2007, los comprobantes de pago de los intereses a las cesantías de los años 2007 y 2008, y la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales al actor. En la demostración del cargo, señaló que la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal condenó a sanciones por el no pago de los intereses a las cesantías y por falta de consignación de las cesantías del año 2007.

XIII. RÉPLICA Indicó, frente al primer cargo, que el Tribunal no erró en la interpretación del artículo 128 del CST, pues lo que ocurrió en este caso fue que el contratista –la unión temporal- estaba obligada a pagar a sus trabajadores los valores establecidos en la tabla 5 del contrato estatal n.º 5202323, la cual señalaba que para el caso del perfil del cargo DM06-07 su valor salarial era de $5.600.000, pero en su lugar, lo que hizo de mala fe el empleador, fue dividir el salario en dos partes, una que fue el salario básico, y otra que denominó el plan general de beneficios.

Por lo cual, la unión temporal resultó cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral, pagando aportes parafiscales y liquidando a la terminación del contrato sobre el salario básico mensual, inicialmente de $870.000 y para el siguiente año de $925.000. En cuanto al segundo cargo, señaló una lista extensiva de documentos, memorandos y cartas, en los cuales la auditoría del contrato estatal recalcó la importancia de pagar los salarios a los trabajadores con base en los estudios de mercado de realizados por Ecopetrol, y que a su criterio, el plan general de beneficios debía constituir factor salarial por tener carácter retributivo, oneroso y directo a la prestación del servicio.

Finalmente, frente al tercer cargo, manifestó que el Tribunal sí tuvo en cuenta estas consignaciones, sino que reliquidó las cesantías y sus intereses con el salario realmente devengado, esto es, incluyendo como factor salarial el plan general de beneficios, y que estas condenas se dieron por la mala fe demostrada por parte del empleador en el proceso.

XIV. CONSIDERACIONES Con respecto a los raciocinios jurídicos que esbozó la censura a través de la vía directa, encuentra la Sala pertinente traer a colación los mismos argumentos expuestos en las consideraciones del recurso de casación de la sociedad Geología Sistematizada Ltda., para reiterar que el Tribunal efectuó una debida y correcta interpretación del artículo 128 del CST en su sentencia. En cuanto al artículo 127 del CST, tampoco fue éste interpretado de manera equivocada, pues el ad quem formuló un estudio muy detallado de su exégesis, e invocó jurisprudencia que da el alcance al artículo para determinar qué tipo de pagos constituyen o no salario, llegando así a la conclusión que, en el presente caso, se da la retribución directa, la periodicidad, la finalidad y la forma de ingreso al patrimonio en el pago del beneficio extralegal pactado con el demandante.

Finalmente, en cuanto a la interpretación del artículo 65 del CST, ésta fue correctamente forjada por el juez plural al momento de realizar la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas al actor, pues a pesar de haber cometido un error por no haber sustentado expresamente en el fallo la razón de la mala fe del empleador para entrar a condenarlo con la indemnización moratoria, en efecto, de él se puede deducir que la mala fe consistió en no haber incluido el plan general de beneficios como salario, y por ende hubo mora en el pago de la diferencia de las prestaciones sociales que reconoció el Tribunal.

Sobre el particular, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL SL14651-2014, señaló: Los argumentos esgrimidos por la censura fueron objeto de estudio por esta Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821, en la cual se reiteró la validez y vigencia a la luz de la Constitución Política de 1991 de la línea jurisprudencial vertida desde el extinto Tribunal Supremo del Trabajo, en el sentido de que la aplicación de la sanción moratoria estatuida en el art. 65 del C.S.T, no es automática, ya que es deber del juez del trabajo valorar la conducta del empleador en el horizonte de establecer si estuvo o no asistida de buena fe.

Esto dijo la Sala en esa oportunidad: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Por lo anterior, nuevamente se reitera que el ad quem, de lo argumentado en su sentencia, deduce la atribución de la mala fe, al concluir que « si bien es cierto las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista por el artículo 128 del C.S.T., lo cierto que (sic) esa cláusula se torna ineficaz por cuanto se pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador ».

Ahora bien, respecto a las demás normas que la sociedad recurrente aduce como mal interpretadas en relación con el artículo 128 del CST, reitera esta Corte, que no le asiste razón por cuanto no fueron aplicadas por el ad quem, quien en su fallo únicamente se remitió a los artículos 65, 127 y 128 del CST. Pasando a los argumentos fácticos aducidos por la sociedad recurrente a través de la vía indirecta, para la Corte, no le asiste la razón en cuanto a la apreciación que hizo el Tribunal de las pruebas que indicó. Tanto el contrato de trabajo como su anexo 2, son claros en establecer cuál era el salario básico mensual que devengaba el demandante, y cuál era el valor del denominado plan general de beneficios, y para el ad quem estas dos pruebas constituyeron un indicio de la mala fe del empleador por la desproporcionalidad entre el uno y el otro, el cual fue corroborado después del análisis en conjunto de las demás pruebas estudiadas.

En efecto, para el Tribunal fueron suficientes el contrato estatal con Ecopetrol y sus anexos denominados tablas n.º 4 y 5, junto con el interrogatorio de parte del representante legal de Geología Sistematizada, para llegar a la conclusión de que el plan general de beneficios efectivamente retribuía la contraprestación directa del servicio del actor.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas que indicó la censura como no apreciadas por el Tribunal, los conceptos o documentos de gestión emitidos según el criterio de Ecopetrol y los demás documentos mencionados, no lograron probar el hecho de que el denominado plan general de beneficios se recibió ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador, sin llegar a constituir beneficio directo o enriquecimiento del patrimonio del actor para retribuir directamente la prestación de su servicio.

Para el ad quem fueron suficientes los documentos por él apreciados –contrato de trabajo, anexo 2, tabla n.º 4 y 5 del contrato estatal con Ecopetrol donde se precisan los perfiles profesionales y los salarios de mercado del personal que debía contratar la unión temporal, las cartas e informes de las auditorías e interventoría de Ecopetrol donde se hacen observaciones sobre la ejecución de los contratos de trabajo firmados con los subcontratistas- para llegar a la conclusión de la ineficacia del pacto de exclusión salarial, bajo el principio de la libre formación del convencimiento.

Por lo anterior, no se le pueden endilgar al Tribunal los yerros atribuidos por la sociedad recurrente, pues de todo el material probatorio que estudió el ad quem se puede concluir que el denominado plan general de beneficios sí constituye salario. Finalmente, en lo que respecta al cargo tercero, le asiste la razón al opositor, por cuanto en concepto del Tribunal, todo lo que tenga carácter salarial debe ser incluido dentro de la liquidación y pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, y como el plan general de beneficios fue considerado como salario, lo que hizo fue una liquidación del reajuste por concepto cesantías y sus intereses, pero teniendo en cuenta la totalidad del salario devengado por el trabajador.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,00) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ JAVIER RUÍZ SORA contra GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y SUN GEMINI S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00