CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1792-2023 Radicación n.° 95352 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ENRIQUE PITALÚA SEQUEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. en liquidación judicial.

I.

ANTECEDENTES Manuel Enrique Pitalúa Sequeda llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a Reficar S. A con el fin de que previa declaración de que, i) el despido fue ineficaz por cuanto se encontraba en debilidad manifiesta y ii) el bono de asistencia y demás bonos que tenían incidencia salarial. Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, sean condenadas en forma solidaria al reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de mejores condiciones junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Asimismo, al pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y a la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social y a la indemnización moratoria. Fundó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombia S. A. desde el 18 de septiembre de 2012, como ayudante de andamiero (Aprendiz); que la modalidad de vinculación fue por obra o labor contratada, hasta agotar 19.000 toneladas de acero de las obras estructurales del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena; que el contrato fue terminado el 20 de octubre de 2014; que con posterioridad la demandada siguió atendiendo las funciones y actividades en las cuales se desempeñó con otros trabajadores de su nómina.

Dijo, que la labor que desempeñó requería esfuerzo físico; que el 29 de enero de 2013 sufrió un accidente de trabajo dentro de las instalaciones de la empresa; que conforme la historia clínica presenta tendinitis del manguito rotador derecho e izquierdo y bursitis subdeltoidea; que el 3 de mayo de 2014 sufrió un trauma directo talón de la mano derecha e indirecto de la muñeca y el 5 siguiente se determinó trauma partes blandas del carpo volar mano derecha; que los síntomas que presenta son «adormecimiento Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 3 en los dedos 4 y 5, calambres en manos durante la noche, hipoestesia severa dedo pulgar, engatillamiento de los dedos e hipertemia de la mano».

Arguyó, que dicha enfermedad es incapacitante y se opone a desarrollar la labor de andamiero; que el 14 de octubre de 2014 el médico tratante le dio concepto de neuropraxia de mediano y cubital mano derecha y cervicobraquialgia; que a pesar de que la convocada tenía conocimiento de sus padecimientos, le dio por fenecido el nexo laboral, con apoyo en la terminación del plazo del contrato.

Precisó, que tenía un componente denominado salario básico que ascendía a $1.739.362 y otro fijo llamado bonificación de asistencia equivalente a $782.708,oo; que adicionalmente, recibía otros pagos mensuales tales como incentivos de progreso, primas técnicas, incentivo progreso tubería; auxilio de alojamiento y de transporte; que la convocada no incluyó el valor de la bonificación por asistencia ni los demás auxilios como factor salarial para realizar liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario.

Señaló, que entre los acuerdos de CBI Colombiana S. A. y Refinería de Cartagena S. A. esta última exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera y a favor de los trabajadores; que la empleadora dejó de pagar el valor de la bonificación por asistencia como factor para la liquidación y pago del trabajo suplementario; que el Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 4 27 de septiembre de 2014 se creó la organización sindical denominada Unión Sindical de Andamieros de Colombia; que es socio fundador de ella; que el 29 siguiente la demandada fue notificada de su creación; que el 17 de octubre de 2014 presentó pliego de peticiones y la empleadora se negó a dar inicio a las conversaciones, siendo sancionada mediante Resolución n.º 575 de 2014; que al momento del despido se encontraba amparado por el fuero circunstancial.

Manifestó, que CBI Colombiana S. A. es contratista de la empresa Refinería de Cartagena S. A.; que la primera desarrolla actividades del objeto social de la segunda, por lo que esta es solidariamente responsable de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (f.º 4 a 20, del cuaderno n.º 1 del Juzgado). Reficar S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda, y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaba, toda vez que nunca fue empleador del demandante.

A su favor, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 151 a 162, ib.) En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.° 139 a 142, ib.). Por su parte CBI Colombiana S. A. se resistió a las peticiones del actor.

Admitió la vinculación laboral en la Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 5 modalidad contratada, los extremos mencionados, el cargo desempeñado; el accidente de trabajo y el reporte efectuado a la ARL; los montos aludidos por salario y bonificación de asistencia, pero advirtió que no tenía connotación salarial; el acuerdo suscrito con Reficar S. A.; la creación del sindicato, la expedición del acta de su constitución; la presentación del pliego de peticiones y ser contratista independiente de la empresa Refinería de Cartagena S. A. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertos.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, innominada o genérica (f.° 185 a 203, ib.). Por auto del 3 de febrero de 2016, el juzgado de conocimiento aceptó el llamamiento de garantía de las Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.º 297, del cuaderno n.º 2 del Juzgado), esta última dio respuesta a la demanda y al llamamiento (f.º 324 a 336 y 337 a 344, ib.).

Luego, en audiencia de conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, de 17 de agosto de 2016, se admitió el desistimiento de la demanda respecto de Reficar S. A. así como también del llamamiento en garantía de las Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.º 391 a 392, ib.) Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 6 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 20 de enero de 2017, (f.º 422 a 424, en relación al acta y CD, del cuaderno n.º 2 del Juzgado), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante MANUEL PITALÚA SEQUEDA y la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. existió un contrato laboral de obra o labor contratada, el cual fue modificado a contrato de término definido desde el 18 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones de la demanda a la parte demandada CBI COLOMBIANA S. A. conforme se expuso en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señalando como agencias en derecho la suma de medio salario mínimo legal mensual vigente, conforme se expresó en la parte motiva de la providencia, a cargo de la parte demandante y a favor de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 30 de septiembre de 2021, confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas (cuaderno digital del Tribunal).

El Tribunal, determinó como problemas jurídicos a definir i) si al momento de la terminación del contrato de trabajo el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada, y en caso positivo, la procedencia del reintegro; ii) si la bonificación de asistencia constituye factor salarial así como el alcance del pacto de desalarización contemplado en el Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 7 artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; iii) la viabilidad de los reajustes de las horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, vacaciones, prestaciones sociales y iv) si había lugar a la imposición de la sanción moratoria.

Advirtió, que en este asunto no existía discusión, en cuanto, a que i) las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo inicialmente por duración de la obra contratada, que posteriormente, fue modificado a término fijo; y ii) este rigió entre el 18 de septiembre de 2012 y el 20 de octubre de 2014, siendo finalizado por la expiración del plazo fijo pactado.

Del fuero de estabilidad laboral reforzada Precisó, que, conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, y recordó que de acuerdo a la sentencia CSJ SL2586-2020, no se puede exigirse una determinada prueba que acredite tal circunstancia. Refirió, que, en esa línea jurisprudencial, también se dijo que, desde el punto de vista jurídico, «dicha estabilidad no se otorga con el sólo quebrantamiento de salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación, física psíquica o sensorial» y que en Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 8 providencia CSJ SL711-2021, la Corte sostuvo que los destinatarios de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, en los términos del inciso 2º del artículo 5, ibídem.

Adujo, que sobre el grado de discapacidad moderada, severa o profunda, establecido en dicho dispositivo legal, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, y acopió la parte pertinente de aquella providencia. Acorde, con lo precedente, determinó que en el expediente, militaba la historia clínica (f.º 41), que daba cuenta que el 29 de enero de 2013 el demandante sufrió trauma en el hombro derecho producto de un accidente de trabajo (f.º 44), siendo tratado por tendinitis del manguito rotador de ambos hombros y a partir de esa fecha el actor estuvo en tratamiento médico por ortopedia y fisiatría, siendo dado de alta el 1.º de agosto de 2014, con limitación funcional de peso a mano alzada y movimientos repetitivos.

Detalló, que en la Historia Clínica Ocupacional del 22 de octubre de 2014, el demandante fue calificado por la ARL por el trauma sufrido por el accidente de trabajo, quien le estableció una PCL de 8.81 %, de manera que no podía considerarse como una persona discapacitada, pues según se precisó en líneas precedentes, como tal, se consideran a Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 9 aquellas cuya discapacidad comienza en el 15 % de pérdida de capacidad laboral.

Advirtió, además que el accionante no presentó incapacidades, restricciones, ni recomendaciones médicas para el momento del finiquito contractual, por lo que no puede endilgarse el conocimiento por parte de la demandada de los padecimientos de salud. Asintió, que no se encontraba dentro de la población que goza de estabilidad laborar reforzada, y reiteró que, no es cualquier afectación de salud que concede las prerrogativas contenidas en la Ley 361 de 1997, en tanto que debe ser una afectación que impida la labor a ejecutar, presupuesto que no adujo no se daba en este asunto.

Halló también que para el momento en que la accionada entregó el preavisó al trabajador, el 3 de junio de 2014 (f.º 230), este no presentaba ninguna afectación en su salud y las razones en las que la demandada fundó la terminación del contrato de trabajo del actor fue en la expiración del plazo pactado. Ultimó, que en este caso el demandante para la fecha del fenecimiento laboral no estaba cobijado por la estabilidad laboral reforzada contenida en la Ley 361 de 1997.

Del bono de asistencia. Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 10 En este punto debido a la controversia de que, si este concepto constituye o no factor salarial, el Tribunal destacó que, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, (f.º 205 a 216), el demandante fue vinculado para desempeñar el cargo de «ayudante de Andamiero (aprendiz)» pactándose una remuneración ordinaria de $1.442.038 y una bonificación condicionada por la suma de $648.928, que se pagaba en los términos indicados en la cláusula cuarta del contrato, la que acopio en su integridad.

Adujo que, de acuerdo a lo ahí estipulado, las partes establecieron que para algunos emolumentos el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí, por lo que resultaba pertinente establecer si era jurídicamente posible la restricción salarial señalada. Recordó, lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST e igualmente hizo alusión al tema de la desalarización de la retribución, y al respecto rememoró lo dicho por la Corte en las sentencias CSJ SL, 1.º feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018 y CSJ SL177-2020.

Arguyó que, conforme al precedente judicial citado, se ha decantado de forma pacífica e incontrovertible que: […] las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor explicado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza, sino en palabras de la propia Sala de Casación Laboral, “más bien, anticiparse a precisar que Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 11 un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes”.

Expresó, que, desde ese marco conceptual, le atañía establecer si el bono de asistencia tiene el carácter de estipendio retributivo directamente del servicio, es decir, si tenía como finalidad remunerar de forma inmediata la trasmisión de la fuerza de trabajo prestada u ofrecida por el actor, y detalló que se entiende como prestación directa del servicio la trasmisión personal que hace el trabajador de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador.

Explicó, que el hecho de que el bono de asistencia sea cancelado de forma habitual, no es un parámetro ineludible para determinar que constituye salario, conforme lo ha prohijado la jurisprudencia. A efecto reprodujo un fragmento de la sentencia CSJ SL1399-2019, en punto a que: «no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado», por lo que estimó, que se debía examinar la naturaleza de dicho emolumento.

Adujo, que en el texto contractual que contempla el bono de asistencia, se dejó claro que su causación obedecía al aporte del demandante en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo consistente en la presentación puntual al sitio de trabajo y la permanencia en el mismo. Indicó, que para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que se produjera el despliegue Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 12 de su fuerza laboral o actividad prestacional, en estricto rigor, dado que la finalidad del emolumento era neutralizar el ausentismo laboral, y ese era el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo, así como también el cumplimiento de las políticas diseñadas para evitar fatalidades en el desarrollo de las actividades laborales.

Agregó, que esta situación fue corroborada con los volantes de pago de f.º 36 al 48, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario, a excepción de los meses de febrero y mayo de 2013, en los que se pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a unas licencias no remuneradas, que constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con el punto dos, criterio i), del numeral 4, del contrato de trabajo.

Aludió que, en todo caso, de los volantes de pago provenía que, en efecto, el bono de asistencia fue cancelado de forma consecuente con los días laborados por el actor, sin embargo, no encontró que: […] tal circunstancia hubiere desnaturalizado su propósito aludido en precedencia y no retribuir directamente el servicio prestado, como se alega, por cuanto se trata de dos circunstancias diferentes, en la medida en que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del mencionado bono de asistencia. Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 13 Concluyó, que el bono de asistencia no es una contraprestación directa del servicio dispensado por el trabajador, en virtud a los parámetros jurisprudenciales que sobre la materia ha trazado la Corte, por lo que resultaba predicable que se estableciera en la política salarial de Reficar S. A. extensiva a la demandada CBI Colombiana S. A., la desalarización de dicho emolumento para algunos conceptos específicos y acordar que para otros sí constituía salario, cumpliendo con la especificación, precisión y claridad con la que debe existir este tipo de acuerdos, conforme lo expuesto en la CSJ SL1798-2018.

Ultimó, que los razonamientos yuxtapuestos comportaban una carga argumentativa, trasparente y suficiente para la decisión adoptada, luego de haberse realizado un estudio riguroso y sistemático de la sentencia CSJ SL1399-2019, en la que se señala que la habitualidad no es un factor determinante para establecer que un emolumento constituya factor salarial y en atención también a lo expuesto en las providencias CSJ SL177-2020 y CSJ SL 4111-2020, en las que se dijo que es deber del juez, desentrañar en cada caso la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se deprecaba, por lo que consideró que, acorde con las providencias citadas y las premisas fácticas, el bono de asistencia no es una contraprestación directa del servicio, lo que viabiliza los pactos de los contratantes.

Indicó, que por lo precedente se relevaría del estudio de la imposición de la indemnización moratoria. Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto Manuel Enrique Pitalúa Sequeda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de tales condenas.

Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y se pasan a estudiar en forma conjunta por perseguir similar propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada en casación de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP […].

Señala, como errores notorios, los siguientes: Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 15 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre «Juan Franco Romero» y la empresa CBI COLOMBIANA S. A. era estimulatoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la «causa» (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Denuncia, como pruebas equívocamente apreciadas, las siguientes: -Contrato de trabajo suscrito entre CBI COLOMBIANA S. A. y el demandante (f.º 21-32). - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S. A. (f.º 185 a 203). -Certificación Laboral (f.º 236). - Liquidación del contrato de trabajo. (f.º 247) -Política Salarial de Refinería Cartagena -REFICAR (f. º 59 a 73) - Volantes de pagos de los meses noviembre (f.º 36), diciembre (f.º 37), de 2012; enero (f.º 38), febrero (f.º 39), abril (f.º 40), mayo (f.º 41), junio (f.º 42), septiembre (f.º 43), octubre (f.º 44), diciembre (f.º 45) de 2013; enero (f.º 46) y junio (f.º 47) de 2014.

Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 16 En la demostración del cargo sostiene que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se sufraga en proporción al tiempo de servicio. Reproduce las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo y precisa que: Al descender a las documentales aportadas al plenario, se debe tener en cuenta los volantes de pago mencionados, en donde se encuentran las afectaciones que: De igual forma, en el volante de pago del mes de diciembre de 2013 (F.45), se observan -2 ausencias no justificadas, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la acusación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción del 60 % de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de dos día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

De igual forma, en el Volante de pago del mes de septiembre de 2013 (F.43), se observan -2 ausencias no justificadas, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la acusación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción del 60% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de dos día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

En el Volante de pago del mes de mayo de 2013 (F.41), se observan -3 ausencias no justificadas, en la misma línea de los explicado en el párrafo anterior se evidencia la desatención de lo pactado y por el contrario se observa como único criterio la simple y pura prestación del servicio, luego se reitera que tanto en primera como en segunda instancia se desatendió la realidad de la dinámica del pago para aceptar como valido una cláusula de exclusión salarial inobservada, ilegal y simulatoria.

Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 17 De igual manera se debe tener en cuenta la certificación laboral expedida por CBI COLOMBIANA S.A (F.236), FIRMADA POR GERENTE DE CBI COLOMBIANA S.A. Mediante la cual el empleador certifica que esa bonificación hace parte de la REMUNERACIÖN MENSUAL DEL TRABAJADOR QUE SE ENCUENTRA EN EL EXPEDIENTE. Acopia la sentencia CSJ SL5159-2018, y refiere que al causarse la bonificación de asistencia mes a mes, la misma debía ser entendida como una retribución directa de la labor que desempeñada y que era carga probatoria del empleador demostrar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

A efecto citó la CSJ SL12220-2017. Precisa, que el Tribunal en sus argumentos señaló: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado.

De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pactó que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral arriba analizada, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. No puede considerarse que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados teniendo en cuenta el bono de asistencia. Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 18 Refiere la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST por parte del ad quem no solo por lo argüido en precedencia sino también al concluir que: Y es que el pacto aquí celebrado no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo este entendido el referido pacto goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador.

Salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Dice, que de las pruebas que se relacionan contrario a lo entendido por el «Despacho y el Tribunal», la bonificación tiene connotación salarial acorde con la cláusula 4ª del contrato de trabajo y el artículo 12 de la CCT suscrita con la USO y aplicable a los trabajadores de la demandada. Precisa, que dicha condición se puede inferir al examinar uno a uno los comprobantes de pago de nómina en la que mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia, la cual no era esporádica ni casual.

Indica, que se destaca del plenario, el documento que da cuenta de la liquidación del contrato laboral, donde claramente se excluye este factor salarial, desmejorando lógica y naturalmente el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 19 social del demandante, en desmedro de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales.

Concluye, diciendo que: Al respecto, se debe memorar que la Corte Suprema de Justicia ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021).

(Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10°, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual [en] conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Precisa, después de indicar los supuestos de hecho del proceso, que de la contestación de la demanda se exhibe la mala fe de CBI Colombiana S. A., y que el Tribunal y el juzgado pasó por alto, manifestando lo siguiente: Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 20 Al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 211 al 213 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores [i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y [ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente [HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó -que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Requiere, que por lo precedente se dé alcance a la impugnación, puesto que, existen pruebas suficientes en el proceso, de que la demandada obró de mala fe y se desconoció su condición de sujeto especial de protección (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES La Corte ha sido insistente en orientar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 21 estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A efecto, la jurisprudencia ha orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, ratificada en las CSJ SL1012- 2019 y CSJ SL142-2020, que: […] que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política Precisión anterior que se hace porque en el presente asunto el recurrente devela los siguientes defectos de orden técnico, que no permiten su estimación, como pasan a explicar: 1.

Del alcance de la impugnación Tema imprescindible que no fue debidamente tratado por el proponente, en tanto que, pide que se case la sentencia de segunda instancia y a su vez revocarla, pues esta desaparece del mundo jurídico, lo que impide de tajo, otra Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 22 decisión respecto a ella, que desde luego no será lógico como se explicó en la CSJ SL043-2021.

Sobre la trascendencia en la adecuada formulación del alcance, en la CSJ SL4426-2017, la Corte recordó: […] la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Por manera, que si el impugnante quería tener éxito en el ataque, con claridad debía solicitarle a la Corte la casación de la sentencia fustigada; luego tenía la carga ineludible de indicarle en sede instancia, asimismo con exactitud, que labor le correspondía efectuar de cara al fallo de primera instancia. Entonces, como el recurrente no procedió de esa manera, resulta evidente la grave deficiencia en su formulación, que desde luego no puede ser corregida de oficio por la Sala, precisamente por lo rogado y técnico del recurso. 2.

De la proposición jurídica En los cargos se acusa la vulneración de normas procesales sin aducir su violación medio y sin explicar de qué manera esa afrenta desató la trasgresión de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, de acuerdo con lo expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 15 may. Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 23 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873; CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401 y CSJ SL22169-2017, reiteradas en la CSJ SL1379-2019. 3. Del cargo primero. Enrutado por la vía de los hechos, el impugnante entroniza aspectos jurídicos, toda vez que en el error identificado como 6, se circunscribe en la validez del pacto de exclusión salarial, respecto a conceptos que, como el pretendido por el censor, se excluyen de la base de horas extras, trabajo suplementario, recargos, entre otros, cuyo raciocinio es susceptible de ser revelado por la vía de puro derecho.

Asimismo, en el discurrir de la argumentación hace alusión a la carga de la prueba, en tanto aduce que le atañía al empleador demostrar que tal bonificación tenía una causa no remunerativa, tema estrictamente jurídico, luego no es posible que sobre esta argumentación se pueda estructurar un error de hecho manifiesto (CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 34798 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076).

En ese contexto, la acusación devela el defecto de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, debido a que, por la de puro derecho, se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del fallador, mientras que, en la seleccionada, con Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 24 prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas.

De otra parte, la disertación del ataque se apoya en la exégesis errónea de los artículos 127 y 128 del CST, que debido al sendero escogido por la impugnante resulta imposible abordar, por cuanto esta modalidad de trasgresión es propia de la vía directa, conforme se orientó en la providencia CSJ SL, 4 may. 2010 rad. 35135, reiterada en la CSJ SL1603-2019, en la que se consignó lo siguiente: Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad del recurrente con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos.

En ese sentido, la acusación que se hace en el cargo por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, resulta totalmente equivocada. Téngase presente que dicha especie de ofensa al derecho sustancial ocurre cuando el sentenciador le atribuye al precepto un significado distinto del que rectamente entendido le corresponde, de suerte que contraría su genuino sentido. […] Como lo ha explicado, con reiteración esta Sala de la Corte, "La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle" (Sentencia del 24 de enero de 1973).

Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 25 En suma, a lo anterior para apoyar la trasgresión de tales disposiciones legales se fundamenta en aspectos que no dijo el Tribunal, cuando expone que este señaló: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado.

De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pactó que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral arriba analizada, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. No puede considerarse que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados teniendo en cuenta el bono de asistencia. También cuando se refirió: Y es que el pacto aquí celebrado no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo este entendido el referido pacto goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador.

Salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 26 para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Manifestaciones que en verdad en ningún momento se refirió el colegiado. De otra parte, en el error reseñado en el numeral 3ro, hace alusión al contrato de trabajo celebrado entre «Juan Franco Romero» y la empresa CBI COLOMBIANA S. A., persona totalmente diferente al actor. Asimismo, se tiene que el impugnante refiere que los yerros denunciados fueron producto, entre otros, de la errada valoración de la liquidación de prestaciones sociales y de la certificación aportada, cuando sobre estas pruebas el Tribunal no fundó su decisión. 4.

Del cargo segundo Es evidente que se presenta un choque de modalidades, frente a unas mismas normativas (artículos 127 y 128 del CST), por cuanto el recurrente advierte inicialmente su «desconocimiento», que en realidad no constituye ninguno de los modos de quebranto de ley establecidos por el literal a), numeral 5, del artículo 90 del CPTSS, el que se puede asimilar a la infracción directa y, la segunda, su interpretación errónea, son irreconciliables y por ende excluyentes, por cuanto la primera de presenta cuando se deja de utilizar una norma que estaba llamada a disciplinar Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 27 el asunto, en tanto que la segunda, se supone su existencia pero desvío su genuina inteligencia (CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, y CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017, entre otras).

A lo que se aúna que, en forma impropia, acude indistintamente a cuestionamientos de derecho y de hecho, puesto que al fundarlo se sirve de la contestación de la demanda, si se entendiera que el camino es por la vía fáctica, ello en nada no conduciría por cuanto carece de la estructura argumentativa para su estudio (CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 40252).

Adicionalmente se tiene que se refiere a argumentaciones realizadas por el juez y el ad quem, cuando evoca que estos señalaron: Al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 211 al 213 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores [i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y [ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente [HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó -que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Desconociendo el recurrente que la finalidad de la casación es confortar, exclusivamente, la legalidad de la Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 28 providencia de segunda instancia y que sobre esta es que recae el examen de la Corte, sin que tenga facultades para analizar directamente la de primer grado, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación per saltum consagrada en el artículo 89 del CPTSS, cuya hipótesis no se da en el presente asunto (CSJ SL15802- 2017).

Además, pareciera conforme al discurrir del examen de las acusaciones de que se estuviera atacando una decisión diferente a la acusada en sede de casación, en tanto que, i) las respalda con fundamentaciones que nunca se dijo en la sentencia criticada y, ii) su argumentación se apoya en un contrato de trabajo respecto del cual hace referencia a una persona diferente al demandante en este asunto «Juan Franco Romero». 5.

Alegato de instancia Por último, es de anotar que la argumentación que contiene los ataques, más que la sustentación de un recurso de casación en la que el impugnante con la fundamentación adecuada cumpla con la obligación de demostrar por la vía apropiada, los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión recurrida, se aproxima a un alegato de instancia en el que se busca definir el conflicto, que, al planteamiento de la casación, en el que se hace un juicio de legalidad.

Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 29 Todo lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las pautas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa. En tales condiciones, por la limitación que presenta los cargos, estos se desestiman.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL ENRIQUE PITALÚA SEQUEDA contra CBI COLOMBIANA S. A. en liquidación judicial.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 95352 SCLAJPT-10 V.00 30