CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56432 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17915-2016 Radicación n.° 56432 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA DE LIMA GONZÁLEZ PERTUZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2011, en el proceso seguido por la RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En los términos del escrito visible a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- es sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. I.

ANTECEDENTES La actora demandó para que el ISS le reconozca y pague pensión de sobrevivientes a partir del 5 de enero de 2006, debidamente indexada, junto con los intereses «corrientes» y de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se le ordene compensar los dineros recibidos por indemnización sustitutiva de la pensión; le reconozca los valores que resulten de aplicar las facultades ultra y extra petita y se le condene al pago de las costas procesales.

Expuso que convivió con Manuel de Jesús Polo hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 5 de enero de 2006, de cuya unión nació un hijo, ya mayor de edad; que el causante había laborado con diferentes entidades y aportado al ISS más de 631 semanas entre el 17 de abril de 1971 y el 17 de noviembre de 1981; que formuló reclamación el 24 de abril de 2008 sin que la accionada haya contestado (folios 2 a 6).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones, aceptó todos los hechos con excepción de la convivencia pregonada por la demandante y el no haber dado respuesta a la reclamación administrativa, que dijo, no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (folios 37 y 38).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, por fallo de 26 de febrero de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada, condenó en costas a la actora y dispuso la consulta de la providencia si no se apelaba (folios 118 a 123). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2011, al resolver la apelación formulada por la accionante, confirmó la decisión de primer grado (folios 141 a 147).

El sentenciador resaltó que como el fallecimiento del causante había ocurrido el 6 (sic) de enero de 2006, la norma por aplicar era la Ley 797 de 2003 cuyo artículo 12 reformó el 46 de la Ley 100 de 1993; del reporte de semanas que aparece de folio 19 a 21 estableció que el último aporte se hizo en febrero de 1999, por lo que concluyó que en los 3 años anteriores al deceso el causante no contaba con las 50 semanas que exigía la norma en comento para poder generar el derecho pretendido.

De la demanda dedujo que lo que pretendía la actora era la aplicación de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad en tanto en los fundamentos de derecho se remitía a las normas de «1966», pero señaló que los mismos no eran de recibo en el presente caso, en especial el primero, porque este opera en el cambio legislativo, como lo había precisado la Sala de Casación al señalar que « dicha teoría solo se aplica en el caso que el causante hubiese reunido los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 y falleciera en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que lo que se buscaba con esta última era flexibilizar más los requisitos para acceder a dicha prestación y no era razonable que una persona que encuadra en lo estipulado por la legislación anterior que era más difíciles de acreditar no causara la pensión de sobrevivientes bajo los postulados nuevos que eran más asequibles, pero este no es el caso aquí analizado».

Se apoyó en las sentencias con radicación 30061 del 28 de mayo de 2008 y 32649 del 20 de febrero de 2008, de las que transcribió algún fragmento y agregó que por ello no era viable aplicar ninguno de los principios invocados. Por último señaló que en la sentencia de primer grado no se había declarado la excepción de compensación, como equivocadamente lo refería la apelación y, que por tanto, su inferior no se había equivocado.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, declare la prosperidad de las pretensiones.

Para tal propósito formula tres cargos, que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por igual vía, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de « violación directa por infracción directa de una ley sustancial como es el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad».

Reitera los argumentos de la demanda consistentes en que entre el 17 de abril de 1971 y el 17 de noviembre de 1981 el causante cotizó 631 semanas, por lo que a la fecha de su muerte el 5 de enero de 2006 había « consolidado el primer requisito como es la densidad de cotizaciones (Derecho Adquirido)», según las voces del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 y que el Tribunal incurrió en un desatino al aplicar indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que admite era la vigente al momento del fallecimiento, pero aduce que así se desconoció el principio de la condición más beneficiosa.

Agrega que como en las pensiones de invalidez no se estableció ningún régimen de transición, la Corte ha dicho que en estos casos lo procedente es aplicar el régimen anterior que resulta más favorable; que cuando las medidas son regresivas como es la imposición de requisitos más gravosos para acceder la pensión « el legislador debe prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los disminuidos físicos.

Régimen de transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo períodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, Como (sic) la Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión, lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable aplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de la muerte del afiliado (05 de enero de 2006)».

Que de no haberse transgredido el Acuerdo 049 de 1990, la sentencia hubiera sido satisfactoria a sus intereses. VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada de « violación directa de una norma sustancial por aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003». Señala que aunque la norma referida estaba vigente a la muerte del causante, no es la llamada a gobernar el caso porque se debió tener en cuenta el principio de la condición más beneficiosa y reitera los argumentos esgrimidos en el primer cargo.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la «violación directa por infracción directa de una ley sustancial como lo es el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic) ». Destaca que el Tribunal se equivocó porque inobservó « los principios rectores de la favorabilidad consagrados en el Art. 21 del C.S.T., precepto sustancial este que fue desconocido o ignorado por el juzgador de instancia, y ante una presunta duda de aplicabilidad entre las normas establecidas en los Arts. 12 de la ley 797 de 2003, y 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de la misma anualidad, se debió aplicar la normatividad más favorable al trabajador que en este caso era el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de la misma anualidad».

Añade que ese desatino provocó que no prosperaran las súplicas de la demanda. IX. RÉPLICA CONJUNTA. Manifiesta el opositor que el Tribunal no dejó de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 por rebeldía o desconocimiento, que son los comportamientos que corresponde a la modalidad de infracción directa a que alude el censor en el primer cargo, sino que, advirtiendo la fecha de fallecimiento del causante, el juzgador aplicó la norma que correspondía y con apoyo en la jurisprudencia reinante falló acertadamente al inaplicar, con buen criterio, los principios que a su favor invoca la demandante.

X. CONSIDERACIONES. Al estar dirigidos los cargos por la vía directa, es preciso resaltar que no hay controversia respecto a los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales: i) Manuel de Jesús Polo falleció el 5 de enero de 2006; ii) no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su deceso; y iii) que el último periodo cotizado corresponde al ciclo de febrero de 1999.

Tal y como lo admite la censura, lo destacó el ad quem, y ha sido doctrina pacífica de la Sala entre otras en las sentencias CSJ SL, 19 feb. 2014, Rad. 46101, SL, 5 feb. 2014, Rad. 42193, SL, 29 ene. 2014, Rad. 37955, la norma que rige el asunto es aquella vigente a la fecha del deceso, de tal suerte que para poder acceder a la pensión deprecada se requería que el afiliado hubiera cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores al óbito, tal y como lo exigía el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 circunstancia que el causante no satisfizo; así las cosas, bajo los parámetros de dicha disposición, la demandante no podía ser titular del derecho incoado.

Ahora bien, tampoco resulta pertinente que bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, el juzgado acuda a cualquier norma; en reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que el juez no puede inmiscuirse en toda la reglamentación de la materia hasta encontrar aquella disposición que más se ajuste al querer de las partes, por cuanto ello implicaría la plus ultractividad de la ley.

Así el fallador no incurrió en los dislates de puro derecho que le achaca la censura, al concluir que no es viable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Valga la pena anotar que tampoco bajo la óptica del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 sería viable el otorgamiento de la prestación reclamada, por cuanto entre el 25 de mayo de 1983 y el 25 de mayo de 2003, esto es, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, según lo reporta el folio 21, el compañero de la demandante cotizó tan solo 78.71 semanas y no 500, como tampoco 1000 en cualquier tiempo, número de semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media por ser el causante beneficiario del régimen de transición. Por último ha de señalarse que el juzgador de alzada no soslayó el principio constitucional de favorabilidad por cuanto éste presupone la existencia simultánea de dos disposiciones que regulen el mismo asunto, cosa que no se puede pregonar en las particularidades del litigio, que son similares a las referidas en la sentencia SL4105 – 2016 del 2 de mar. 2016 rad. 52908 en la que sobre el tema se dijo: En ese orden, y atendiendo igualmente el criterio reiterado de la Sala, la normatividad que debe aplicarse a los casos de pensiones de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante.

Excepcionalmente, algunas veces mayoritariamente, se ha admitido la aplicación de normas anteriores, justamente observando el llamado principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicabilidad opera, se reitera, sobre normas anteriores pero no sobre posteriores que han modificado los requisitos de causación de un determinado derecho. Tampoco puede invocarse el principio de favorabilidad, por cuanto no hay aquí normas vigentes que estén en conflicto ni duda acerca de cuál es la normatividad que debe aplicarse en asuntos como el que aquí ocupa la atención de la Sala, conforme ya quedó dicho.

En consecuencia los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA DE LIMA GONZÁLEZ PERTUZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11