Radicación n.° 47124 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17914-2016 Radicación n.° 47124 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). SENTENCIA DE INSTANCIA Actuando como Tribunal de instancia, procede la Sala a resolver la alzada interpuesta por JAIRO DE JESÚS VÁSQUEZ HERRERA, contra la sentencia dictada el 19 de agosto de 2009, por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda inicial y respuesta. En el escrito con el que se promovió esta contención, el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por estar afiliado al ISS, haber nacido el 20 de marzo de 1946 y contar con «más de 500 semanas de cotización, en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad».

La pasiva se opuso a todas las pretensiones, aceptó los tres primeros hechos de la demanda sobre la condición de afiliado al sistema, la fecha de nacimiento y reclamación administrativa, pero negó que el demandante tuviera más de 500 semanas cotizadas. Alegó en defensa las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas y condena en costas, improcedencia de la condena a reconocer intereses moratorios, prescripción y compensación. 2.

Sentencia de primera instancia El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, por medio del fallo del 19 de agosto de 2009, absolvió de todas las pretensiones a la entidad administradora de pensiones ISS, al concluir que el actor no cotizó las 500 semanas exigidas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 60 años en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a su caso particular por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. 3.

El recurso de apelación. El demandante apeló. Al analizar en forma detallada los documentos, visibles a folios 10 a 15 y 43 a 48, que contienen autoliquidaciones de aportes pensionales al ISS y la historia laboral de cotizaciones para pensiones, dedujo que ha cotizado un total de 504 semanas que no fueron apreciadas por el Juez de instancia. Pidió al Tribunal, con base en su análisis, la revocatoria de la sentencia con el fin de que se acojan las pretensiones de la demanda. 4.

Sentencia del tribunal La Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo del 22 de abril de 2010 revocó la sentencia apelada y condenó a la pasiva a reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del actor, desde el momento del retiro del sistema, junto con las mesadas adicionales, incrementos legales y costas de primera instancia. Para ello, después de establecer que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el demandante tenía 46 años de edad, determinó que es acreedor del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la mencionada ley, y que tiene derecho a la pensión bajo los parámetros de edad, tiempos de cotización y monto establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que arribó a los 60 años; y que acreditó 517.07 semanas mínimas cotizadas en los 20 años inmediatamente anteriores al arribo de tal edad, conforme se desprende del análisis realizado a la historia laboral aportada en primera instancia, la que arroja 491.36 semanas, más 25.71 semanas que halló probadas de los documentales de folios 66, 111, 138, 158 y 171 aportadas por el demandante con la apelación. 5.

El recurso extraordinario Promovido por la demandada, mediante sentencia de 28 de mayo de 2014, esta Sala de la Corte casó la que había proferido el Tribunal Superior de Medellín el 22 de abril de 2010, al constatar que incurrió en el error endilgado de valorar medios de prueba documentales visibles a folios 62 a 71, que no fueron ordenados e incorporados al proceso como medios de convicción en legal forma, para contabilizar semanas cotizadas.

Con el fin de asumir el rol de Juez de instancia, la Sala ordenó oficiar a la persona jurídica demandada para que remitiera copia de la historia laboral del demandante, con inclusión de las autoliquidaciones visibles entre los folios 62 y 71 del expediente. En respuesta se aportaron los documentos visibles a folios 54 a 73, 76 a 80 y 83 a 116, incorporados al proceso y objeto de contradicción por auto del 29 de junio de 2016, sin tachas.

En ese orden, procede a desatar la apelación del accionante, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES En el escrito con el que promovió este proceso, el actor solicitó se le reconociera pensión de vejez por contar con «más de 500 semanas de cotización, en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad»; esto es, por contar con los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aplicable a su caso particular por ser beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que la petición incoada ante el ente accionado fue negada mediante Resolución 030295 de 2007, con base en la insuficiencia de cotizaciones, dado que durante su actividad laboral solo cotizó un total de 492 semanas (fl. 5). Dicha resolución fue confirmada mediante la No. 006133 de febrero 27 de 2009, allegada por el instituto demandado en respuesta al requerimiento que le hiciera esta Sala para proveer en sede de instancia (fls. 91 y 92).

El fundamento de la negativa radicó en que para el 1 de abril de 1994, el demandante no ostentaba la condición de afiliado al sistema general de pensiones, dado que solo comenzó a aportar a partir del 1 de enero de 1998. Por ello, descartó su derecho al régimen de transición ya mencionado. El a quo consideró al actor beneficiario del régimen de transición por contar con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues había nacido el 19 de abril de 1941, «sin que interese que en esa fecha se encontrara cotizando o no al sistema, pues bastaba que hubiera estado afiliado con anterioridad, para que pudiera ser beneficiaria (sic) del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acceder a la pensión, de acuerdo con el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas establecidas en el régimen anterior».

Sin embargo, según el párrafo siguiente, de la historia laboral extrajo que «el mismo cotizó al sistema de pensiones desde el mes de noviembre de 1995 y hasta el mes de junio de 2007, un total de 3.120 días, equivalentes a 445 semanas, sin efectuar más cotizaciones al respecto». Revisados los diferentes certificados de historia laboral que se incorporaron al plenario (fls. 6 a 8; 34 a 41; 42 a 49), y los que se allegaron en el trámite ante la Corte, se colige que VÁSQUEZ HERRERA solo fue afiliado al sistema de pensiones a partir del mes de noviembre de 1995, por manera que su situación debe definirse bajo los parámetros del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que exige haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.

De suerte que, aun si se tuvieran en cuenta las semanas de cotización no incluidas en la historia laboral, al parecer sufragadas por el accionante, es evidente que no se aproxima a la exigencia que en cuanto a densidad de aportes establece dicho precepto legal. Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. Por las razones expuestas, que implican la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación propuesta en la contestación de la demanda, no hay solución diferente a confirmar la sentencia de primera instancia. Costas en ambas instancias, a cargo del demandante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia 19 de agosto de 2009, por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que JAIRO DE JESÚS VÁSQUEZ HERRERA, promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11