Radicación n.° 57383 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17913-2016 Radicación n.° 57383 Acta 41 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AURORA SANTAMARÍA DE LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que la recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

No se accede a la petición presentada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico – Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y el Director Jurídico Nacional del ISS, que reposa a folios 65 y 66 del cuaderno de la Corte, en razón a que el debate procesal se funda en el vínculo laboral que unió a las partes y los derechos derivados de este.

I.

ANTECEDENTES Aurora Santamaría de León demandó a las accionadas con el propósito de que una vez se declarara que entre estas operó sustitución patronal y que les prestó servicios bajo una única relación laboral, se las condenara, principalmente, de manera solidaria, a reconocerle pensión convencional según los términos del artículo 98 del Acuerdo extra legal, con sus respectivos incrementos, en cuantía del 75% del promedio salarial, para cuyos efectos deben tomarse en cuenta todos los factores de esa naturaleza; así mismo impetró condena por el pago de prestaciones e indemnizaciones de índole convencional, causadas durante la vigencia del contrato de trabajo y, las costas procesales.

De manera subsidiaria buscó la condena por las mismas pretensiones pero en contra de cada una de las entidades convocadas al proceso. Sustentó las súplicas en que nació el 5 de julio de 1957, laboró para la Gobernación de Santander del 1º de enero de 1977 al 28 de febrero de 1982, para la hoy E.S.E Hospital Universitario de Santander entre el 1 de marzo de 1982 y el 13 de febrero de 1984, para el ISS del 21 de junio de 1983 al 25 de junio de 2003 y para la E.S.E Francisco de Paula Santander desde el 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005; que el ISS, a quien le sirvió por más de 20 años, le hizo descuentos por concepto de cuotas sindicales y le aplicó los beneficios pactados en la convención colectiva, que no identifica, la cual, asegura, estaba vigente a la fecha en que cumplió 50 años de edad; que a pesar de su paso a la ESE demandada, siempre desarrolló las mismas funciones, las cuales no especificó y, por último, que reclamó de las dos entidades el reconocimiento de la pensión aquí impetrada sin que ninguna de ellas se la haya concedido (folios 87 a 98).

El ISS al responder el libelo se opuso a las pretensiones, negó los hechos o dijo que no le constaban, adujo que a partir de la expedición del Decreto 1750 de 2003 la obligación de prestar servicios médicos fue asumida por la E.S.E demandada o por las entidades privadas contratistas de aquella; que a partir del 30 (sic) de junio de 2003, fecha en que operó la sustitución patronal, la actora dejó de ser su funcionaria; a su favor propuso la excepción previa de falta de reclamación administrativa y las de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, mala fe de la demandante y la genérica, de fondo (folios 127 a 135).

Por su parte la E.S.E. Francisco de Paula Santander también se opuso al éxito del petitum, aceptó algunos de los fundamentos facticos de la demanda, de otros dijo no constarle, admitió los extremos temporales en que la demandante prestó servicios para ella pues en virtud del Decreto Ley 1750 de 2003 desde el 26 de junio de ese mismo año se incorporó a su planta de personal, sin solución de continuidad en calidad de empleada pública; como medio exceptivo de carácter previo formuló la falta de jurisdicción y competencia, y de fondo planteó la prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y la genérica (folios 149 a 163).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, con sentencia del 10 de diciembre de 2010, declaró que entre Santamaría de León y el ISS existió contrato de trabajo del 31 de octubre de 1996 al 26 de junio de 2003, «no obstante haber comenzado la actora a prestar servicios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 21 de junio de 1983, y completado, antes de la escisión decretada por el Decreto 1750 de 2003, más de veinte (20) años como trabajadora dependiente de dicha entidad pública»; así mismo declaró que la actora era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cumplió 50 años el 5 de julio de 2007; que con la E.S.E Francisco de Paula Santander « inexistió contrato de trabajo», pero que a pesar de ello, por ser ésta la última empleadora pública, se le condenaba a reconocer y pagar la pensión convencional a partir del 5 de julio de 2007 en cuantía del 100% del salario base de liquidación, que estableció en la suma de $1.349.220, le impuso el pago del retroactivo causado, las mesadas debidamente incrementadas con el IPC e indexadas y la absolvió de las restantes pretensiones; absolvió al ISS de todas las súplicas y atribuyó las costas procesales a la demandante y a favor del ISS y a la demandada ESE Francisco de Paula Santander y a favor de la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la única apelante ESE Francisco de Paula Santander, de la condena fulminada en su contra, y la confirmó en lo demás. Para ello y en lo que al recurso extraordinario interesa, el sentenciador señaló que los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener el reconocimiento de una pensión ya legal ya convencional, deben ser concurrentes, aunque no simultáneos y que compete al último empleador o Fondo de pensiones, según el caso, responder por aquella; replicó el texto del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, precisó que la demandante, dada su vinculación con la ESE demandada, era empleada pública y por tanto no le aplicaba la Convención Colectiva.

Destacó que al momento de pasar del ISS a la entidad anteriormente mencionada, la actora no gozaba de un derecho adquirido, pues este se consolidó cuando ya era empleada pública, amén que como sus servicios no se dirigían al mantenimiento de la planta física hospitalaria ni a los servicios generales, ya que sus funciones eran asistenciales, no podía ser beneficiaria de la convención colectiva; en apoyo de su posición transcribió apartes de la sentencia del 21 de julio de 2010 radicación 37071 y remató con el argumento de que la jurisdicción laboral solo era competente para definir los asuntos acaecidos hasta el 26 de junio de 2003 (folio 417 – 427).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y, «declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda».

Con tal objeto formuló dos cargos, que merecieron réplica y que por ser casi idénticos en la proposición jurídica, buscar el mismo objetivo y valerse de los mismos argumentos, se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C.S.T, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, debido a la errónea valoración de los artículos 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, vigente entre 2001 y 2004, que afirma hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto y lo llevó a la violación indirecta de los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C.C, 51,54,24,60,61 y 145 del C.P.T. y S.S. en relación con los artículos 251, 252 y 252 del C.P.C. Indica que la transgresión de la anterior normativa obedeció a los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que entre el ISS y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, existió sustitución patronal. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS sustituyó en sus obligaciones de carácter laboral a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con relación a la demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante es acreedora a la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por la sustitución patronal está obligada a pagar la pensión convencional a la actora. 5. No dar por demostrado que la demandante es acreedor de todos los beneficios convencionales. 6. No dar por demostrado que la demandante no pierde su calidad de trabajadora oficial automáticamente.

Señala que a ellos se llegó por la falta de apreciación de la demanda, su respuesta, la fotocopia del contrato de trabajo, la liquidación de prestaciones sociales, el derecho de petición, la convención colectiva y la fotocopia de la hoja de vida. Aduce que en razón a que la trabajadora realizó la misma labor en el mismo sitio de trabajo, se configuran los elementos de la sustitución patronal ya que hay continuidad de la empresa, es decir de patrón; que la actora no dejó de prestar servicios un solo día, y que lo que hubo entre las demandadas fue una cesión del contrato de trabajo y por ello responden solidariamente.

Asegura que al escindirse del ISS de las E.S.E tipificaron una simulación jurídica que solamente buscaba burlar los derechos de la trabajadora, por cuanto tienen el mismo objeto social, los servicios se prestan en las mismas instalaciones y bajo la misma infraestructura. Considera se violaron los tratados internacionales pues al cambiar la calidad de trabajador oficial a empleado público se le impide negociar la convención colectiva; que la Corte Constitucional con sentencia T – 116 de 2008 señaló la continuidad de la vigencia del acuerdo extralegal y agrega que son las partes las que fijan su contenido y que se aplica a los contratantes.

Se remite a la sentencia de radicación 6962 del 28 de noviembre de 1994 y concluye en que «la constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que cambian el tipo de contratación». VII. CARGO SEGUNDO Señala el censor que el Tribunal violó las normas denunciadas en el primer cargo, bajo idéntica modalidad, agregando que hubo interpretación errónea del artículo 195 de la ley 100 de 1993, debido a que incurrió en los mismos errores indicados allí; replica la argumentación con la que asegura que hubo sustitución patronal y que se desconocieron los tratados internacionales.

VII. RÉPLICA Para oponerse a los cargos, el Instituto de Seguros Sociales manifiesta que la demanda adolece de graves deficiencias técnicas en tanto hace « indebida mescolanza… al agrupar en los cargos “conceptos incompatibles, por razones inveterada y exhaustivamente explicadas por la jurisprudencia», pero que además la prohibición para los sindicatos de empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y a la vez celebrar convenciones colectivas, se armoniza con lo señalado en el artículo 414 del C.S.T y con la prohibición consagrada en el artículo 3º del Decreto de la Ley 1045 de 1978; que de otra parte en la sentencia C – 314 del 1º de abril de 2004, la Corte Constitucional explicó por qué no existía derecho adquirido en la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral.

La ESE Francisco de Paula Santander a su vez al replicar dice que no hubo error alguno por parte del Tribunal, dada la naturaleza jurídica de dicha entidad y por ende, la de la demandante; hace un recuento extenso de la sentencia C – 314 de 2004, para recabar en que no hubo derecho adquirido que se le desconociera a la accionante pues apenas era titular de meras expectativas; añade que no ha suscrito ningún acuerdo convencional del que pudiera beneficiarse aquella.

VIII. CONSIDERACIONES Con independencia de las falencias técnicas de la demanda, que acertadamente destaca el ISS en su réplica, ha de señalarse que con insistencia la doctrina de la Sala plasmada entre otras en la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014 y CSJ SL13641-2014, se ha encaminado a respaldar la posición adoptada por el sentenciador de segundo grado, en tanto que debido al querer legislativo, hubo mutación en la calidad jurídica de la aquí demandante cuando de auxiliar de enfermería que era el cargo desplegado en el ISS según certificación que obra a folio 340 del proceso, pasó a la ESE Francisco de Paula Santander, a desempeñar el de auxiliar de servicios asistenciales como da cuenta la documental de folio 101 del plenario, en donde fue incorporada sin solución de continuidad, y a pesar de seguir ejerciendo las mismas funciones, según lo destacó el juez plural, éstas no correspondían a las que con carácter excluyentes permanecieron con la nominación de trabajadores oficiales; de allí que al referenciar la calidad de empleada pública no podía ser sujeto de acuerdo convencional alguno. Recientemente en la sentencia SL16582 – 2015, del 2 de dic.

De 2015, rad. 46687, se dijo: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: (….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional”. De otra parte la Sala ha pregonado la existencia de sustitución patronal solamente en el evento de que la condición de trabajador oficial se hubiere mantenido ininterrumpidamente al pasar a la ESE, característica que se reitera, la demandante no tuvo.

Así las cosas, como la conclusión del Tribunal se ajusta al criterio jurisprudencial referido, no incurrió en ningún desacierto. No sobra advertir que la demandante ni mientras ostentó la calidad de trabajadora oficial, esto es, bajo la vinculación con el ISS, ni durante la vinculación con la ESE cumplió la edad exigida para poder acceder a la pensión reclamada; en efecto, como lo predica el libelo y se desprende de la instrumental de folio 102, la demandante nació el 5 de julio de 1957, de donde se infiere que los 50 años de edad los cumplió el mismo día y mes de 2007, fecha para la cual no estaba al servicio de las demandadas, en tanto la desvinculación operó el 20 de noviembre de 2005.

Las costas estarán a cargo de la recurrente y a favor de las demandadas; para ello se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que el juez de primera instancia incluirá en la liquidación que para tal efecto practique, según lo impone el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por AURORA SANTAMARÍA DE LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17