Radicado n.º 59725 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL1791-2019 Radicación n.° 59725 Acta 18 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CECILIA YERMANOS SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Cecilia Yermanos Santos Sánchez promovió proceso laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión mensual de vejez a partir del 28 de mayo de 2006, junto con las mesadas adicionales dejadas de percibir desde esa fecha; los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el pago de las mesadas debidamente indexadas de acuerdo con el IPC certificado por el DANE; los costos y costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones expuso que nació el 28 de mayo de 1951; que el 13 de noviembre de 2007, solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, entidad que mediante Resolución No. 04503 del 23 de mayo de 2008, negó el reconocimiento de la prestación; que contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación; que la entidad demandada al resolver el recurso de reposición confirmó la determinación de no reconocerle la pensión, con la adición, de que no tenía derecho a que se le reconociera la pensión de la Ley 71 de 1988, por cuanto la Policía Nacional se encargaba de reconocer sus propias prestaciones; y al resolver la apelación confirmó la negativa.
Que durante su vida laboral cotizó un total de 20,5 años; que el ISS se equivocó al no tener en cuenta lo ordenado por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; que el ISS le ha causado un agravio con el argumento de que la Policía Nacional no está capacitada para pagar un bono pensional. Que era beneficiaría del régimen de transición y, por ende, se le debía aplicar lo dispuesto en la norma antes indicada, ya que cuenta con 1057 semanas.
El Instituto de Seguros Sociales, guardó mutismo por lo que, mediante providencia del 8 de marzo de 2010, la dio por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de octubre de 2010, el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Ibagué, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez según la Ley 71 de 1988, a partir del 28 de mayo de 2006, junto con las mesadas pensionales causadas mes a mes de forma vitalicia, más las adicionales y la indexación de la mesada pensional.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, por providencia de 30 de abril de 2012, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico « determinar, si en el caso bajo estudio es procedente el reconocimiento y pago de la pensión por aportes y de ser afirmativo dicho reconocimiento estudiar la viabilidad del reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100, de acuerdo a lo solicitado por la parte demandante en la alzada.» El Juez de alzada señaló que no era objeto de discusión que la accionante era beneficiaria del régimen de transición y tras determinar el número de semanas aportadas, e inclusive laboradas y citar los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 1 y 4 del Decreto 3709 de 1994, determinó que los requisitos para acceder a la pensión por aportes eran i) acreditar 20 años o más de aportes al ISS o en varias entidades de previsión del sector público; y ii) haber cumplido 55 años de edad en el caso de las mujeres.
Agregó que: Las anteriores exigencias no se encuentran satisfechas en el sub lite, como quiera que la señora CECILIA YERMANOS SÁNCHEZ no cotizó ó (sic) hizo aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 1971 al 1 de junio de 1976, tiempo que prestó sus servicios a la Policía Nacional ello se corrobora con la documental allegada por la misma demandante y la pasiva al expediente (fl. 19 y 77), aunado a lo anterior, debe indicar ésta Corporación que para que se proceda al reconocimiento de una pensión por aportes debía indiscutiblemente la actora haber cotizado, ya que en materia de seguridad social no se tiene en cuenta el tiempo de servicio prestado al sector público sino los aportes efectivamente realizados y como la Policía Nacional admite que no realizó aportes al sistema de segundad social ni mucho menos a una entidad de previsión social la actora no cumple con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, dado que como aportes efectivamente realizados solamente tiene un total de 810.85 semanas, las cuales equivalen a 15 años, 8 meses y 27 días.
Así el juez de alzada consideró que no se encontraban satisfechos los requisitos exigidos por la señora Cecilia Yermamos Sánchez y de ahí su decisión de revocar la decisión de primer grado. Finalmente, en cuanto a los intereses, precisó que estaban llamados al fracaso por cuanto el reconocimiento de los mismos dependía de la concesión de la pensión por aportes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverse. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia « se confirme en su totalidad la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Segundo (02) Laboral Adjunto del Circuito de Ibagué (Tolima), el día veintinueve (29) de Octubre de 2010.
Sobre costas decidirá lo pertinente». Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, e infracción directa de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política; artículo 13-Literal f) y artículo 33 Parágrafo 1 Literal b) de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003;
Ley 6 de 1945, artículo 26; Decreto Ley 2339 de 1971, artículo 118 Decreto Ley 2247 de 1984 y Decreto Ley 1214 de 1990. Resalta que es beneficiaria del régimen de transición y expone que la única condición para el reconocimiento de la prestación deprecada, es el cumplimiento de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, con lo que cumplía cabalmente.
Agrega que el Colegiado se equivocó «al negar la pensión porque el Ministerio de Defensa no le descontó los aportes para pensión, toda vez que en la certificación de bono pensional dicha entidad manifiesta que el periodo se encuentra a cargos de las mismas y por tal razón el ISS está en la obligación de correr la cuota parte». Indica, que el Tribunal interpretó erróneamente la ley de jubilación por aportes, al afirmar que no era viable la aplicación de dicha pensión cuando no existen aportes a alguna caja, o fondo de previsión social, por cuanto tal inferencia no atiende las particularidades legales históricas de los servidores públicos, los principios de la constitución que rigen la seguridad social, y de la pensión del personal civil de la policía nacional.
En cuanto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dice que: no hay duda que para el computo de las semanas que exige la Ley 71 de 1988, los tiempos laborados sin aportes son igualmente válidos, porque inexcusablemente la Ley 100 respeta de los regímenes anteriores aplicables por transición, solamente la edad, el tiempo y el monto; pero el tiempo no aportado entra a ser completamente válido con la nueva legislación de seguridad social, puesto que el estatuto general de seguridad social a través de la figura del cálculo actuarial, asiente que se pueden establecer el valor de los aportes por el tiempo de servicio en que no se hicieron, tal como se hace con los bonos pensiónales o por la determinación de una cuota parte pensional.
En estos términos, la alzada omitió aplicar el Parágrafo 1 del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para complementar la citada ley de pensión por aportes y el cual consagra que el empleador debe trasladar con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo trabajado por el empleado. Empero, considerar que no dar validez a los tiempos laborados sin aportes constituye una violación al Principio de la Igualdad consagrada por el Articulo 13 de la carta magna, por discriminación injustificada, porque implica darle un valor preponderante a quienes hacían aportes que a quienes por omisión imputable a sus empleadores no lo hacían y esto desde el punto de vista constitucional, afecta el derecho a la seguridad social que es irrenunciable (C. P., art. 48).
En síntesis, se equivoca la alzada al sostener la aludida interpretación restrictiva de la ley 71 de 1988 y en consecuencia, los tiempos laborados por la señora CECILIA YERMANOS SANCHEZ durante su vinculación laboral a la POLICIA NACIONAL son plenamente válidos y deben computarse para efectos de la llamada "Pensión de Jubilación por aportes".
VII. RÉPLICA Acota, en suma, que el ad quem no se equivocó por cuanto en el caso concreto no era posible sumar el tiempo prestado en la Policía Nacional con el cotizado en el Instituto de Seguros Sociales. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos, no existe discusión acerca de los siguientes supuestos fácticos: (i) que Cecilia Yermanos Sánchez nació el 28 de mayo de 1951;
(ii) que es beneficiaria del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; (iii) que el 28 de mayo de 2006 cumplió 55 años; (iv) que prestó servicios profesionales a la Policía Nacional del 16 de agosto de 1971 al 1 de junio de 1976 como adjunto tercero, para un total de 1.726 días; (v) que cotizó para la caja de previsión social del Tolima del 7 de julio de 1976 al 16 de junio de 1977 y del 14 de enero de 1992 al 30/07/1995 para un total de 1.247 días; y (vi) que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales 4.059 días, acreditando un total de tiempos laborados a entidades del Estado y cotizado al ISS de 7.402 días que equivalen a 1.057 semanas.
El descontento de la recurrente gravita en que el Tribunal violó la ley sustancial por cuanto desconoció que, en virtud del régimen de transición, del cual es beneficiaria, tiene derecho a la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988, ello por cuanto acreditó los 20 años requeridos por la norma en comento, teniendo en cuenta el tiempo laborado en la Policía Nacional.
Así las cosas, corresponde a la Corte establecer si para el requisito semanas aportadas para acceder a la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se tienen en cuenta los tiempos servidos a la Policía Nacional y no cotizados a caja algún servicio para efectos de acceder a la pensión deprecada. El problema planteado fue abordado recientemente por esta Sala, mediante sentencia CSJ SL200-2019, en la cual reiteró la procedencia de la sumatoria de tiempos servidos y no aportados, a los tiempos cotizados al ISS para efectos de acceder a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con tiempos servidos a La Policía Nacional en la que señaló: En este orden, basta recordar el criterio desarrollado por la Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado y por tal razón, no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos tiempos deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de los presupuesto legales establecidos en la normatividad debatida.
Respecto de la presente controversia, la Sala en sentencia CSJ SL2894-2018, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos: “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Ahora bien, en cuanto a los tiempos de servicio del personal civil - adjunto tercero (f. 17-19-20) como el caso de la actora – y el régimen legal que a estos les es aplicable, valga la pena traer a colación la sentencia CSJ SL 11241 – 2015 en la que se explicó: Para ello viene bien al caso recordar que desde la misma Constitución de 1886, específicamente en su artículo 62, se previó un sistema de recompensas, pensión y jubilación que beneficiara los servicios civiles y militares prestados por largo tiempo a la patria, los cuales enseguida se vieron plasmados en la Ley 50 del mismo 1886 teniendo como destinatarios a militares, congresistas y docentes, pero que, paulatinamente, y pasando por Leyes como la 167 de 1941, 6ª de 1945, 74 de 1945, 72 de 1947, así como decretos leyes tales como el 2339 de 1971, 610 de 1976 y 2247 de 1984, fueron extendidos a otros servidores públicos hasta incluir al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, de modo que, desde una perspectiva meramente histórica bien puede decirse que sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Seguridad Social Integral, el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que fuere en el futuro vinculado, quedó sometido para la existencia y reconocimiento del derecho pensional a la acreditación de los mismos requisitos de cotización que los trabajadores particulares y el resto de los servidores del Estado.
En tanto, los que ya hubieren adquirido su derecho, o que simplemente estuvieren vinculados, conforme a lo dispuesto por el artículo 279 de la misma, no quedaron cobijados por la nueva normativa, sino por el Decreto Ley 1214 de 1990, que era el que venía siéndoles aplicado. En idénticos términos a los aquí anotados lo advirtió el Consejo de Estado, mediante su Sala de Consulta y Servicio Civil, en pronunciamiento del 30 de noviembre de 2006 (Radicación 1752), ante solicitud en tal sentido del Ministerio de Defensa.
Así dijo: “[…], en vigencia de la Constitución de 1886, era viable establecer pensiones y prestaciones que total o parcialmente fueran asumidas por el Tesoro Público, teniendo en cuenta, únicamente, el servicio prestado que hacían parte de regímenes especiales o de excepción y se conservaron aún en vigencia de las leyes 6 de 1945 y 4ª de 1966, a partir de las cuales, se inició en Colombia la organización del sistema de seguridad social basado en el régimen de aportes cuyo desmonte gradual ha obedecido a diversas causas, entre otras, a la crisis financiera del sistema pensional, que llevó al legislador en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, a limitar el campo de aplicación de los mismos y, en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 a elevar a rango constitucional la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera de dicho sistema.
En consecuencia, es claro para la Sala que el régimen pensional que cobija a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, no genera en cabeza de los mismos obligación alguna de cotizar al sistema, por tanto, el pasivo pensional que se genera por concepto de los servicios prestados a dichas entidades debe financiarse con cargo a los recursos presupuestales que se aprueben para ese efecto.
Lo dicho pone de presente que la situación pensional del personal civil de la Policía Nacional, que es el cual interesa al caso, por regla general, guarda completa similitud a la del resto de servidores públicos, o, por excepción, resulta más favorable, por lo menos hasta cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, pues a partir de allí, con el resto de los servidores públicos, y como los trabajadores particulares lo venían haciendo, esta clase de empleados públicos acceden a las mismas prestaciones pensionales previstas en el sistema, y sobre las comunes exigencias y requisitos también en ella previstos para los demás trabajadores, salvo para quienes a esa data ya vinieren vinculados a esa Institución, que seguirán beneficiados por el régimen pensional que traían.
De manera que es palmario que en torno a la jurisprudencia de esta Sala, el tiempo que la demandante sirvió a la Policía Nacional como adjunto tercero no hace parte del régimen exceptuado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, siéndoles aplicables las normas propias del régimen general. Entonces dicho tiempo debe ser tenido en cuenta para acceder a la pensión de la Ley 71 de 1988, aun cuando sobre el mismo no se hubiera efectuado aporte al ISS, con lo que el cargo resulta fundado y habrá de casarse la sentencia del Tribunal.
Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Baste traer los argumentos expuestos en la esfera casacional y que en la misma quedó acreditado que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siéndole aplicable la Ley 71 de 1988, norma bajó la cual acreditó el tiempo para el reconocimiento de la pensión, a partir de la fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, esto es el -28 de mayo de 2006, por lo que procede la confirmación de la sentencia de primera instancia. Por último, en lo concerniente al recurso de apelación presentado por el demandante, en el que solicita el reconocimiento de intereses moratorios ha de señalarse que atendiendo la posición mayoritaria, en casos como este, no hay lugar a condena alguna, por cuanto la pensión objeto de condena en el caso bajo examen, no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Costas en las instancias a cargo de la demandada. XI DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2012, en descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA YERMANOS SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia, se CONFIRMA la decisión proferida, el 3 de noviembre de 2010, por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Ibagué. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00