CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL179-2022 Radicación n.° 85093 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LEONOR GIRAL BERNAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Blanca Leonor Giral Bernal llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia de su afiliación el 22 de abril de 2005, por existir engaño y asalto en su buena fe para que se trasladara al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-.

En consecuencia, se condenara a Colpensiones a registrar su regreso automático al régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- como si nunca se hubiera trasladado; a ambas AFP al reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización de su traslado y sobre la no devolución de aportes a pensión desde el 22 de abril de 2005 hasta la data en que se verifique su retorno al régimen originario; la indexación; lo ultra y extra petita más las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que efectuó cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida entre el 9 de febrero de 1982 hasta el 30 de mayo de 2005 para un total de 6550 días, tal y como se desprendía del reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones el 10 de marzo de 2011; que a inicios del 2005 los asesores comerciales de la AFP Porvenir S. A., motivaron su cambio de régimen bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el RPMPD al momento de pensionarse, entre ellos, una mesada pensional superior, en un tiempo mucho menor, la devolución de su dinero si quería pensionarse antes y, que el Estado iba a acabar con el ISS, por lo cual, era riesgoso seguir en él ya que podría perder su pensión; que su afiliación a Porvenir S. A. se registró mediante el formulario de solicitud de vinculación n.° 10948129.

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó, que efectuó cotizaciones al RAIS del 1º de junio de 2005 al 30 de junio de 2016, para un total de 3990 días, como se despende de la historia laboral consolidada expedida por la demandada; que nació el 13 de junio de 1961; que proyectando las semanas de aportes al cumplimento de su edad pensional desde el 1º de julio de 2016 al 13 de junio de 2018 tendría una densidad de 703 días; que sumadas las semanas aportadas y proyectadas contaría con 11245 días equivalentes a 1606 semanas; que Porvenir S. A. le efectuó una simulación pensional sin volver a cotizar, para cuando cumpliera la edad de 57 años en 2018, por valor de $689.455 según documento del 3 de junio de 2016 que allega; que la simulación en el RPMPD con la Ley 797 de 2003, tomando el promedio de los 10 últimos años y una tasa de reemplazo del 71.46 % para 2018 correspondería a la suma de $4.052.081; y, que agotó la vía gubernativa ante Colpensiones el 16 de septiembre de 2016 con colilla de radicación n.° 2016- 10902972 solicitando la nulidad del traslado, la que para la presentación de la demandada no había sido contestada (f.° 45 a 57 del cuaderno principal).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que a la accionante se le brindó la debida asesoría al momento de la afiliación al RAIS en lo relacionado a las características y funcionamiento del régimen de manera suficiente, oportuna, clara, concreta, adecuada y veraz, garantizando así la toma de una decisión informada; que el hecho que la demandante hubiere Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 4 presentado una declaración extrajuicio no implica que hubiere sido inducida a error; que con el traslado de la actora del RPMPD al RAIS no resulta jurídicamente procedente determinar que si esta cumplía requisitos para pensionarse bajo otro régimen o condiciones no administradas por Porvenir S. A., además de no encontrarse bajo el abrigo de las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-062-2010 y CC SU-130-2013 para el retorno. Sostuvo, que realizó una simulación pensional por solicitud de la demandante el 3 de junio de 2016, sin embargo, dicho cálculo es una liquidación provisional que no debe entenderse como una situación jurídica concreta y definitiva, ni como un derecho adquirido en favor de la afiliada, en razón a que se realiza en fecha presente y con base en tasas fluctuantes, arrojando como resultado aproximaciones con parámetros implícitos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; y, la innominada o genérica (f.° 81 a 95, ibídem). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- se negó a las pretensiones, mencionando que no le asiste derecho al retorno a la accionante, toda vez que presentó la solicitud de traslado de régimen faltándole menos de 10 años para adquirir el estatus pensional de conformidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 5 Ley 100 de 1993; que en relación al decir de la accionante de ser objeto de engaños por parte de Porvenir S. A., le competía a la misma probar que no medió buena fe en la actuaciones conforme al artículo 1741 del CC; que el traslado fue válido ante la inexistencia de vicios del consentimiento en la suscripción de la afiliación tal como lo estipula el artículo 1109 del CC; que la actora no es beneficiaria del régimen de transición; que para el retorno no basta solo con el traslado de los aportes cotizados a la AFP sino que se debe emitir el respectivo bono pensional donde se incluya el saldo de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos; y, que la acción presentada se encuentra afectada por la prescripción. Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; y, la innominada o genérica (f.° 107 a 116, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 20 de abril de 2018 (f.° 158 Cd a 160 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de agosto de 2018 (f.° 170 Cd a 171 del cuaderno principal), confirmó la del a quo.

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se centraría en establecer si el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad se encuentra viciado de nulidad por vicios del consentimiento, fundados en la falta de información correcta y suficiente a la afiliada.

Tuvo como hechos probados: i) que la demandante nació el 13 de junio de 1961 (f.° 30 del cuaderno principal); ii) que contaba con un total de 935,86 semanas en el RPMPD cotizadas al ISS (f.° 100 a 106, ibídem); y, iii) que el 22 de abril de 2005 suscribió formulario de traslado del RPMPD al RAIS, vinculándose a Porvenir S. A. (f.° 68). Consideró que el traslado de régimen por vinculación a la AFP Porvenir S. A. es un acto jurídico conforme a lo dispuesto en la legislación civil, siendo elementos esenciales a este la manifestación de voluntad, el objeto, la causa y el cumplimiento o forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan, sin los cuales, resulta inexistente y no produce efecto alguno, citando para ello los artículos 1508, 1509, 1510, 1512 y 1740 y siguientes del Código Civil.

Refirió, que de la selección libre y espontánea de regímenes pensionales se ocupaba el liberal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual, indicaba que la manifestación debía efectuarse por escrito al momento de la vinculación; Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 7 que el artículo 271 de la misma norma preceptuaba que si cualquier persona natural o jurídica impedía o atentaba en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre, espontánea; que el inciso 1º del artículo 114 de la misma Ley 100 de 1993, impuso como exigencia los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladaran del RPMPD al RAIS, que deberían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; que el inciso penúltimo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de afiliación, siendo precisamente lo que sucedió con la demandante quien suscribió dicho documento de traslado el 22 de abril de 2005 como consta en el folio 68 del cuaderno principal, donde se lee que encima de su firma se hallaba escrita de manera mecánica la declaración de voluntad que expresaba literalmente: Reitero que he sido asesorada suficientemente acerca del significado e implicaciones del régimen de transición y que permanecer en el régimen de prima media administrado por el ISS, podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales.

Siendo consciente de ello, hago constar que realizó forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorada además sobre todos los aspectos propios del mismo, particularmente sobre la pérdida de régimen de transición, sobre los bonos funcionales y la forma de financiación de las pensiones y sobre los requisitos vigentes para acceder a las pensiones de este régimen.

Igualmente, declaro que selecciono a Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales, habiendo sido informado también en forma previa del derecho que me asiste y Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 8 retractarme de mi decisión dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud. Concluyó, que esa manifestación era suficiente para entender que el traslado de la accionante se dio con el cumplimiento de las solemnidades de ley, en forma libre y espontánea, produciendo efectos válidos y sin que exista prueba de que el consentimiento de Blanca Leonor Giral Bernal fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, toda vez que, como indicó el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, ni se verificó que la accionante al momento del celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS hubiese podido incurrir en error, sin que tampoco se estableciera procesalmente la existencia de dolo consistente en coacción, artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la actora para su afiliación por parte de la AFP.

Dijo, que las afirmaciones de los hechos de la demandan respecto a la existencia de coacción o presiones por informársele que el ISS se iba a acabar y por tal motivo su pensión se perdería no fueron acreditadas en forma alguna, como tampoco que no se le hubiera informado de las consecuencias que le acarreaba su traslado, pues de las declaraciones vertidas por Luz Aurora González Plazas y Lillyam Rubiano Penagos, si bien señalaron que para el traslado las reunieron en un aula múltiple de la universidad en la que trabajaban, donde se le brindó una charla sobre el traslado de regímenes, les explicaron las bondades y ventajas del RAIS, entre otras, que podían pensionarse a cualquier edad, recibir mayor cantidad de dinero, que en caso de Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 9 fallecer el dinero sería entregado a sus hijos, que el ISS se iba a acabar y, no les brindaron asesorías individuales.

Describió, que en efecto, la primera expresó que no estuvo presente en el momento en que Blanca Leonor Giral Bernal suscribió el formulario de afiliación, pues se hacía con el asesor de Porvenir en la oficina a Recursos Humanos; lo cual, reafirmó la segunda de las llamadas; que ambas aceptaron que para el momento de recibir asesoría de los funcionarios de Porvenir S. A., ninguno se negó a absolver dudas o inquietudes que tuvieran y, ante los interrogantes de si el asesor las coaccionó, éstas no pudieron contestar en el caso puntual de la demandante, porque como se dijo, no estuvieron presentes, lo que resulta insuficiente.

Expresó, que la actora suscribió el formulario de traslado de régimen y vinculación a la AFP Porvenir S. A., manifestando que recibió la asesoría sobre todos los aspectos del régimen de ahorro, incluso el derecho a retractarse sin que existan elementos de juicio que permitan establecer error o inducción a error, ni la deficiente asesoría que se aduce, no habiendo, por tanto, lugar a declarar la nulidad y confirmando la sentencia de primera instancia. Señaló, que frente a las decisiones de esta Corporación que fueron citadas, en especial la identificada como CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, la que difiere del caso en concreto, aclarando que no se puede descontextualizar las conclusiones de esta Corte, porque allí se hizo un análisis completo de la responsabilidad de los fondos bajo una óptica Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 10 particular de un afiliado que cuando se trasladó al régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, contaba con 58 años y una densidad de cotizaciones aproximada de 1286, indicando que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS por está próximo a cumplir los requisitos y pues que era evidente que tenía mayores beneficios permaneciendo en el RPMPD.

Refirió además a otras decisiones en las que incluso el afiliado tenía causado su derecho y en las que se acreditó la información engañosa dada por los fondos que entregaron proyecciones que no eran acordes con la realidad, demostrándose la inducción al error o la información engañosa, no siendo asimilables los asuntos para dar aplicación a lo dispuesto en esas provincias en el presente asunto, pues en la citadas como en otras, se trató de afiliados frente a los cuales su traslado significó la pérdida del amparo transicional e incluso la oportunidad de acceder a la pensión de vejez.

Precisó, que la demandante nunca fue beneficiaria de transición pensional, por lo que su selección de régimen se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, que no lo son, en los términos de la norma y con las limitantes establecidas por la Ley 797 de 2003. Explicó, que la sentencia de tutela CC T-11385-2017 a la que aludió la alzada, no puede ser considerada como Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 11 precedente por gozar de efectos inter partes, además que, revisada, la alta Corporación admitió en modo alguno la nulidad del traslado o dispuso el mismo, sino que planteó que en esa oportunidad el Tribunal incurrió en vía de hecho, basada exclusivamente en que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, lo cual, aquí tampoco se discute.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Blanca Leonor Giral Bernal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Describe, Persigo con la presente demanda que la Honorable Corte case en su totalidad la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., del 15 de agosto de 2018 en el proceso de la referencia toda vez que decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Solicito que una vez constituida en sede de instancia la Corte revoque la sentencia absolutoria proferida por el juzgado en primera instancia y en su lugar acceda a cada una de las súplicas de la demanda declarando la nulidad y/o ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ordenando a la AFP Porvenir S.A. y ordene realizar el traslado a Colpensiones de todos valores recibidos con motivo del traslado de la señora Blanca Leonor Giral Bernal como si nunca se hubiera trasladado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 12 estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Sostiene, La sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1508, 1509, 1510, 1512 y 1740 del Código Civil, en relación con los artículos 13, 14, 33, 34, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, sustenta que el Tribunal señaló que la demandante manifestó su voluntad para el traslado, efectuado de manera libre, espontánea y sin presiones, con el cumplimiento de las solemnidades legales e indicando que no se verificó ningún vicio del consentimiento, advirtiendo adicionalmente que el error sobre un punto de derecho no vicia el mismo, ni la existencia de dolo consistente en coacción de artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la actora al momento de su afiliación por parte de la AFP Porvenir S. A.; dando por acreditado, en igual manera, que se le explicó sobre las bondades y desventajas de cada uno de los regímenes donde se demostró su voluntad de permanecer.

Increpa, que el Colegiado incurrió en yerro jurídico al aplicar los artículos 1508, 1509, 1510, 1512 y 1740 del Código Civil al concluir que no se acreditó engaño, toda vez Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 13 que para definir la nulidad de traslado existe norma especial que regula la materia, como son los artículos 13, 14, 33, 34, 71, 113, 114 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser «libre y voluntaria», lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

Aduce que, en este caso, las demandadas tenían el deber de diligencia respecto a la información brindada a ella, la cual debía estar exenta de error, fuerza o dolo, ofreciendo suficiente conocimiento acerca de las posibles implicaciones de la decisión, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, resultando así desacertado argüir que las condiciones en que se causa la pensión, se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento.

Argumenta, que en su parecer, el Tribunal pretende justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al no poner de presente el deber de información con los afiliados, traslada el deber de forma autodidacta, para estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el RAIS realmente podría serles más beneficioso en cada caso, situación que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 14 reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar cada persona para materializar dicha expectativa; o, siquiera, para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público, trascribiendo partes de la sentencia CSJ SL1452-2019.

Sintetiza, que el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma, el consentimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A., en oposición conjunta a los cargos, menciona que según las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024-2004 y CC C-062-2010, es incontrovertible que bajo la interpretación del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 efectuada en las mismas, no es posible casar la decisión atacada en casación, pues ello vulneraría frontalmente lo previsto en el artículo 243 de la Constitución Política en materia de la cosa juzgada constitucional y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, en consecuencia, lo consagrado en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 15 Resalta, que el Colegiado apoyó su providencia en que, i) no se probó la existencia de vicios del consentimiento y, por tanto, entendió que el cambio de régimen de la accionante se realizó de manera libre, espontánea, sin presiones y con información suficiente para comprender las repercusiones de su acto; ii) que la información que brindó la AFP era la que podía suministrarse, por ser totalmente imposible que se pudieran conocer cuáles serían sus salarios futuros, si estaría trabajando y cotizando o no haciéndolo; iii) a la demandante le hacían falta 3 años para alcanzar la edad en el RPMPD y casi 7 de cotizaciones; iv) que la información entregada coincidía con lo previsto en la ley y con la que estuvo de acuerdo cuando firmó su conformidad en el formulario de afiliación; y, v) las proyecciones y cálculos que le pudiesen haber hecho no tendrían mayor importancia puesto que se trata de simples pronósticos o vaticinios que en todo caso hubieran podido variar sensiblemente en el curso del tiempo por causas no atribuibles a Porvenir S. A. Razona, Esto deja en cabal evidencia que la decisión del cambio de régimen la adoptó la impugnante a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su acto y, por tanto, es de bulto que el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no pasa de ser una reprochable artificio con el que pretende en forma más que censurable tratar de anular la decisión que tomó con un incuestionable y confeso conocimiento informado, eje central del fallo acusado que ella estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, labor que brilla por su ausencia y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de la firma del documento de traslado ni alegó nada contra su contenido.

Y por añadidura, como lo adujo explícitamente el Tribunal, hay que resaltar que en el formulario de traslado la impugnante confesó haber recibido información idónea sobre las características de cada Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 16 régimen y confesó que fue instruida sobre las consecuencias derivadas de la pérdida del régimen de transición. Y para más veras, hay que reiterar que el Juez colegiado enfatizó en que en la misma señora Giral y las testigos llamadas al proceso confirmaron haber asistido a la presentación que les hicieron los funcionarios de Porvenir S.A., quienes siempre atentos a resolver todas las dudas que les plantearan, prueba de que no se trató de una visión superficial de las características de cada régimen sino, por el contrario, de una ilustración precisa, estructura argumentativa en la que el sentenciador de segundo grado cimentó su decisión absolutoria y que la recurrente ni siquiera hizo el intento de controvertir, como tampoco trató de desvirtuar la tesis de dicho juzgador relativa a que siempre fue diáfano que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónoma y potestativa con la que la impugnante decidió trasladarse de régimen pensional.

Argumenta, que sobre la existencia de vicios del consentimiento esta Corporación se pronuncia mediante la sentencia CSJ SL6436-2015, criticando que luego de 11 años del traslado la demandante alegue que no fue informada sobre las repercusiones de su decisión, presentando como censurable que el único propósito fuere obtener un mayor beneficio económico, en su criterio, infundado, además de no contar con un derecho consolidado.

Acota, que una negación indefinida como la de que no se recibió la información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones, o sea, que la instrucción proporcionada por el fondo de Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 17 pensiones fue deficiente, supliéndose ese ineludible deber del actor con la credibilidad que pueda darse a una supuesta afirmación indefinida del aludido demandante y en su propio favor, o sea, que no fue ilustrado en forma satisfactoria, soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad más elemental que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal, de modo que las reflexiones del cargo sobre esta materia, con miras a conseguir el éxito de lo que persigue, resultan inanes.

Concluye, que el fallador de instancia acertó al fundar su decisión en el análisis ponderado del acervo probatorio, apoyando debidamente su distanciamiento del precedente jurisprudencial, bajo un abrigo constitucional, refiriéndose a la decisión de esta Sala que identifica como 68852. Precisa en lo que refiere al primer cargo, que el artículo 61 del CPTSS establece la libertad que tienen los jueces para formar libremente su convencimiento a través del estudio de las pruebas, trayendo para el efecto la providencia CSJ SL13989-2016, poniendo de presente que, si la sentencia del ad quem se fundó en conclusiones probatorias, el ataque por la vía directa las mantiene invariables, lo cual, le resta prosperidad al ataque (CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387).

Y, agrega, que en casación las acusaciones parciales o exiguas resultan insuficientes (CSJ SL10716-2017) (Cuaderno digital de la Corte). Colpensiones explica que la acusación de la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida no Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 18 tiene asidero, dado que el sentenciador de instancia aplicó correctamente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto, determinó que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional de la actora, el cual ocurrió en el 22 de abril del año 2005 a través del formulario de afiliación firmado y diligenciado por la demandante, previa aceptación de las condiciones en él fijadas.

De manera que, procesalmente se analizaron congruentemente lo parámetros para la eficacia de este, encontrándose abrigado de legalidad y satisfecho el deber de información por parte de la AFP. Alude que, en cuanto a los preceptos constitucionales referidos por la parte demandante, se debe de precisar que no fueron vulnerados con la sentencia del Tribunal, dado que es preciso señalar como es bien sabido que el artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 2005, desarrolló el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Indica, La sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 13 literal e), 14, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en relación a los artículos 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Plantea como errores de hecho: Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 19 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A., faltó al deber de informar a la señora Blanca Leonor Giral Bernal sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría se encuentra en cabeza del fondo privado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Denuncia como pruebas no apreciadas o no estimadas: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del proceso laboral y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido el demandante, (Folio 45 a 57 del expediente digital). 2. Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda.

(Folios 81 a 93 r/v y 107 a 116 del expediente digital). 3. El estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondía a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida versus Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, señalando de esta manera un perjuicio irremediable a la pensión de la demandante por cuanto las diferencias entre los dos regímenes son abismales.

(Folio 33 y 35 del expediente digital). 4. Interrogatorio de parte de la señora María Angélica Aguirre Aponte como representante de AFP Porvenir S.A. el Tribunal yerra al apreciar el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal del fondo Porvenir S.A., pues confesó que para el momento en que la demandante suscribió el formulario de afiliación para el año 2005, es el único soporte que ostenta la parte demandada para acreditar que efectivamente existió un presunto consentimiento; no obstante lo anterior, era la administradora de pensiones y cesantías quien tenía el deber de Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 20 realizar proyecciones actuariales frente a las ventajas y desventajas de cada uno de los diferentes regímenes, manifestación esta que indudablemente se estructura como una evidente prueba que al solo expresar que mediante el soporte de la mera afiliación, la demandante se entendía ya informada, cosa que efectivamente indica que no se le suministró ninguna otra información acerca de las ventajas y desventajas que implicaba el cambio o traslado de régimen.

Prueba que en cualquier sistema jurídico resultaría suficiente para dar por probada la omisión del fondo de entregar la información clara, completa y suficiente al afiliado, Por lo que, a todas luces, se configura un yerro fáctico por falta de apreciación de la confesión vertida en la prueba analizada, (Interrogatorio de parte rendido el 17 de abril de 2018 en audiencia pública).

Y, como erróneamente apreciadas: 1. Declaraciones extrajuicio y testimonios rendidos por las señoras Lillyam Rubiano Penagos y Luz Autora Gonzáles Plazas donde se expresó lo siguiente: (Folio 6, 71 8, 8 r/v, 9, 9r/v y 10 del expediente digital. Testimonios rendidos el 17 de abril de 2018 en audiencia pública). > Que los asesores de Porvenir S.A. se acercaron ofreciendo dentro de su plan de mercadeo y asesorías junto con promesas y maravillas acerca de los beneficios que les iban a garantizar, los cuales les aseguraron que eran muchísimo mayor a las que podían obtener en el sistema que regía en esa época, Indicándoles algunas ventajas dentro del Régimen privado. > Que podría pensionarse con la misma mesada pensional sin llegar a cumplir con la edad mínima exigida por la ley. > Que el ISS se iba a quebrar generando pánico e incertidumbre respecto del capital que ya había ahorrado pues los asesores les indicaron que podían perder la pensión. Lo anterior significa que el Ad quem al tergiversar los dichos de los deponentes, y a pesar de no ser los testimonios por sí solos pruebas calificadas en casación, como en este caso se denuncian con las otras pruebas calificadas, su yerro interpretativo produjo en la demandante una lesión grave a su derecho pensiona'; pruebas que son relevantes a lo largo del proceso y que, de haberlas apreciado o estimado, otra hubiera sido la decisión final, 2.

Formulario de afiliación firmado por la demandante. (Folio 68 del expediente digital) Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 21 > En el presente asunto, el Tribunal tuvo por satisfecho que el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación que suscribió la señora Blanca Leonor Giral Bernal al momento de surtir su traslado de régimen fue suficiente para determinar el consentimiento de la demandante al trasladarse.

No obstante lo dicho por el Tribunal, al argüir que “… en el caso en concreto indicó a folio 68 “reitero que he sido asesorado suficientemente acerca del significado e implicaciones acerca del régimen de transición y que de permanecer en el régimen de prima media podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales, siendo consciente ello contar que realizó de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos del mismos; particularmente sobre la pérdida del régimen de transición, sobre los bonos pensionales, y la forma de financiación de las pensiones y sobre los requisitos vigentes para acceder a las pensiones de este régimen”.

De la anterior afirmación, basta revisar el contenido del formulario de afiliación aludido que obra dentro del proceso laboral, para advertir que por más esfuerzo de transcripción literal de la letra menuda del formulario de afiliación de folio 68, este documento nada aporta en acreditar el cumplimiento del “deber de información” que tenía el fondo privado para con mi mandante al momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen, ya que dicho instrumento se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.

Recientemente la Corte Suprema de Justicia con ponencia de la Magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo Radicación 68838 del 08 de mayo de 2019, arguyó al respecto: “Para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro y objetivo de las mejores opciones del mercado.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 22 Sostiene que el Tribunal apoya la tesis de que no fueron aportadas pruebas que demuestren el vicio de consentimiento, sin embargo, dicha afirmación por parte del juzgador resulta contraevidente frente a la realidad procesal y probatoria. Advierte, No perdamos de vista que, para fundamentar la decisión el Ad quem tomó por probado la manifestación hecha por la demandante dentro de su declaración extrajuicio rendida ante notario público y del cual transcribió el tribunal en la que arguyó: “Ahora el inciso primero del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladaran del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que debían entregar una comunicación escrita donde constara que la elección era libre, espontánea y sin presiones, el Inciso penúltimo del artículo 11 del Decreto reglamentario 692 de 1994 permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario, eso fue lo que ocurrió en el caso de la demandante en el acto de traslado que ocurrió el 21 de abril de 2005 con su vinculación a Porvenir SA. diligenció y suscribió el formulario y en encima de su firma tiene preimpresa la manifestación efectuado por fa afiliada; en el caso en concreto indicó a folio 68 “reitero que he sido asesorado suficientemente acerca del significado e implicaciones acerca del régimen de transición y que de permanecer en el régimen de prima media podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales, siendo consciente ello contar que realizó de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos del mismos; particularmente sobre la pérdida del régimen de transición, sobre los bonos pensionares, y la forma de financiación de las pensiones y sobre [os requisitos vigentes para acceder a las pensiones de este régimen, Igualmente declaro que selecciono Porvenir para que sea la única que suministre mis aportes pensionales habiendo sido Informado también de forma previa el derecho que me asiste de retractarme de mi decisión dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Adicionalmente señala la demandante, que le indicaron que su mesada pensional sería mejor en ese régimen frente al del ISS, Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 23 que les podrían devolver su dinero si se querían pensionar antes de la edad exigida, y que el régimen de prima media se iba a quebrar, generándoles incertidumbre y temor de continuar en el ISS, que las asesorías se prestaron a un conjunto de personas que no tenían conocimiento en el campo de la economía, finanzas y en el campo legal del sistema pensional, lo que desvirtúa totalmente la apreciación hecha por el Tribunal Superior - Sala Laboral.

De lo dicho se puede concluir es que la demandante no entrega ningún elemento confesional que perjudique al absolvente como equivocadamente lo concluyó el Tribunal al analizar dicha prueba. Alude, que la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, esto es, no encontrarse en régimen de transición, ni estar cerca de cumplir la edad para acceder a la pensión en el régimen de prima media, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada, trascribiendo apartes de la sentencia CSJ SL1452-2019.

Expresa, que si bien el Colegiado desconoció el precedente no solo por vía de tutela (CSJ STL690-2020), sino que también la sentencia CSJ SL4360-2019, que se refirió al contenido de los formularios de afiliación, anunciando que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados, trascribiendo parte de su contenido (Cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 24 IX. RÉPLICA Porvenir S. A. discute que tanto el interrogatorio de parte que rindió su representante como la contestación a la demanda, deben tenerse como pruebas hábiles en casación en la medida en que contengan alguna confesión, lo cual, brilla por su ausencia, pues en diametral oposición a lo planteado por el cargo es evidente que la administradora siempre mantuvo una posición enfática en cuanto a que a la impugnante sí se le dio una instrucción suficiente para obrar en forma meditada y sopesada.

Asegura que, el que no haya prueba escrita de eso de ninguna manera borra el hecho de que en forma verbal sí recibió la asesoría necesaria, como fue reconocido por ella misma en el interrogatorio de parte y así lo confirmaron las dos testigos llamadas al juicio, quienes, adicionalmente comentaron que los funcionarios de Porvenir S. A. en todo momento estuvieron atentos para absolver cualquier duda que les plantearan, lo que pone de manifiesto que la instrucción brindada fue idónea y que la presunta ignorancia de la recurrente es un ardid para conseguir un lucro inmerecido.

Agrega, que el ataque también se apuntaló en contra de pruebas no calificadas en casación como los testimonios a los que acudió sin haber demostrado la existencia de los yerros fácticos enrostrados a través del análisis de comprobaciones hábiles y de lo que resulta sencillo colegir Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 25 que el embate no cuenta con vocación de prosperidad (CSJ SL4514-2017).

Plantea, que el Colegiado halló acreditado que a la demandante le fue brindada una completa asesoría capaz de generar en ella un conocimiento informado y que de ello se dedujo su afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y con ilustración idónea, lo que lleva a concluir que el fallador en ningún momento pudo darle una aplicación indebida al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, resaltando que la censura en este cargo, que dirige por la vía indirecta, incluye formulaciones de naturaleza jurídica, lo cual, no es admitido, citando las sentencias CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387 y CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 41516 (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones, considera que no hubo error de valoración probatoria por parte del ad quem, por ser claro que la AFP Porvenir S. A. brindó asesoramiento respecto del régimen pensional al que se trasladó la actora, desestimando las acusaciones sobre el error o el engaño pretendido por la demandante y apoyándose en el contenido del artículo 167 del CGP que preceptúa la incumbencia de las partes de probar sus dichos, explicando a su vez que, las condiciones en que la demandante realizó su cambio de régimen no permitieron la inversión de la carga de la prueba en su favor.

Analiza, que en otro de los puntos cruciales al momento de sustentar el cargo la demandante hace un llamado sobre la carga de la prueba y el deber de información del afiliado, Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 26 empero, pone de presente el salvamento de voto inserto en la sentencia de esta Corporación CSJ SL1452-2019 (ibídem). X. CONSIDERACIONES Para resolver, se tienen como temas indiscutidos en sede casacional: i) que la demandante nació el 13 de junio de 1961, por lo que cumplió 57 años de edad el mismo día y mes de 2018 (f.° 30 del cuaderno principal); ii) que para el 1º de abril de 1994 contaba con 32 años y 362,1 semanas de cotizaciones, por lo que no tenía régimen de transición (f.° 100 a 106, ibídem); iii) que aportó al ISS hoy Colpensiones del 9 de febrero de 1982 al 31 de mayo de 2005 una densidad de 935,86 semanas (f.° 100 a 106, ibídem); y, iv) que el 22 de abril de 2005 se trasladó al RAIS, vinculándose a Porvenir S. A., mediante la suscripción del respectivo formulario de afiliación (f.° 68, ibídem).

El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que el traslado de régimen pensional debe ser libre y voluntario en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, que la manifestación de vinculación debía realizarse por escrito de acuerdo con el artículo 271 de la misma norma; ii) que el traslado de régimen pensional por vinculación a la AFP Porvenir S. A. es un acto jurídico conforme a lo dispuesto en la legislación civil, citando para ello los artículos 1508, 1509, 1510, 1512 y 1740 y siguientes del Código Civil Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 27 iii) que la suscripción del formulario de afiliación por parte de la accionante era suficiente para entender que el traslado de régimen se surtió con cumplimiento de las solemnidades establecidas en la ley, en forma libre y espontánea, pues con la rúbrica del mismo el 22 de abril de 2005, Blanca Leonor Giral Bernal asintió la declaración de voluntad inserta en la forma preimpresa, la cual fue leída en forma completa por el sentenciador, para evidenciar que aceptaba haber sido informada sobre las implicaciones del acto jurídico celebrado, además de ser asesorada sobre todos los aspectos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad (f.° 68 del cuaderno principal) (minuto 12:40 y siguientes del audio de segunda instancia). iv) que procesalmente no se acreditó la existencia de vicios en el consentimiento de la demandante en lo relacionado a su decisión de traslado, resaltando que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, ni tampoco se probó la existencia de dolo consistente en coacción, artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la actora para su afiliación. v) que las testimoniales vertidas por Luz Aurora González Plazas y Lillyam Rubiano Penagos fueron insuficientes para comprobar lo dicho por la actora, al manifestar no constarles si el asesor de la AFP ejerció coacción sobre la actora para efectos de la vinculación, por no encontrarse presentes, además de expresar que los funcionarios de Porvenir S. A. en ningún momento se negaron a absolver las inquietudes presentadas.

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 28 vi) que al firmar el formulario de afiliación y traslado de régimen la demandante aceptó haber recibido asesoría sobre todos los aspectos del RAIS e incluso sobre el derecho de retractación que le asistía y del cual no hizo uso. vii) que Giral Bernal nunca fue beneficiaria del régimen de transición, por lo que, su selección de régimen se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, que no lo son.

Así las cosas, aun cuando la demanda de casación no es un modelo a seguir, de un análisis conjunto de las acusaciones propuestas, la Sala entiende que la censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional de Blanca Leonor Giral Bernal, fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, sin que mediara vicio alguno en su consentimiento y cumpliéndose a su vez con el deber de información que acude a las administradoras de fondos de pensiones en estos casos.

En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, se circunscribe a establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado del régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si para dar por cumplido el deber de información era suficiente la aceptación por parte de la demandante de la Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 29 declaración de voluntad inserta de manera mecánica en el formato preimpreso, formalizada con la firma del mismo, como acto libre y voluntario de aceptación de las condiciones del cambio de régimen.

Sobre el particular, asiste razón a la recurrente en que esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 30 las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 31 instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 32 a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 33 completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 34 Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 35 basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 36 En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 37 anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 38 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 39 y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 40 De lo expuesto se decanta, que el Tribunal no podía dar por acreditado que a la accionante se le brindó la información necesaria para efectos del traslado del RPMPD al RAIS por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación, en tanto que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado, atribuyéndose sin excepción a las AFP la carga de la prueba, de manera que, independientemente de contar con una expectativa pensional o derecho causado, si este alega no haber recibido la información debida, como sucedió con Blanca Leonor Giral Bernal, ello estructura la manifestación de una negación indefinida que lo pone en «una posición probatoria complicada-cuando no imposible- o de desventaja, [frente al] el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar».

Deber de información que asiste a las administradoras de fondos de pensiones desde siempre, esto es, desde su creación, en razón a que las administradoras de fondos de pensiones tienen a cargo la prestación de un servicio público esencial, por tanto, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», ello cuando la CSJ SL1452-2019 antes trascrita planteó: De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 41 la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 42 En la misma línea, la sentencia CSJ SL5585-2021 expresó en lo referente al deber de información las administradoras de fondos de pensiones deben asumir la información «bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente».

Con dicha orientación sostuvo: También consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado; que además al demandante le faltaban más de 16 años y más de la mitad de cotizaciones para pensionarse, por lo que a la AFP no le era posible prever las condiciones laborales a las que estaría expuesto, planteamiento que resulta desacertado, puesto que la Sala ha venido sosteniendo que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, con la que se crearon los fondos de pensiones privados, existe para tales entidades el deber de suministrar a sus posibles afiliados una información clara, precisa y oportuna sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pudiesen tomar una decisión libre y voluntaria y que, el mismo «ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que --conforme a las normas que han regulado el tema--, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante» (CSJ SL3708-2021).

Conforme a lo anterior, para la fecha en que se dio el traslado entre regímenes por parte del demandante (año 2000), según lo desarrollado en la sentencia CSJ SL 1452-2019 y, el literal b) de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, por lo que desde esa data se exige una asesoría que permita a la persona el ejercicio de la libertad informada de manera que, la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente, dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso, va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 43 se duele el demandante, no acontecieron en su caso y que, el Juez de apelaciones encontró acreditados entre otras circunstancias por haber firmado el formulario de afiliación como expresión de su consentimiento.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964- 2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aqu�� suscitada ello era determinante, Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 44 de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por otro lado, en lo que tiene que ver con la afirmación del Tribunal de que, el demandante no acreditó la existencia de un vicio del consentimiento que afectara la validez del acto jurídico del traslado de régimen pensional, debe señalarse que, la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que es a la AFP, a quien corresponde acreditar que cumplió asesoró e informó a sus potenciales afiliados en los términos antes descritos, lo que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Adicionalmente, se recuerda que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Pero como si lo anterior fuera poco, esta Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional, debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537- 2021).

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 45 Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada (Resaltado del texto original). Trasladando los argumentos jurídicos antes dichos al caso en concreto, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en error jurídico al restringir el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir S. A. a la firma del formulario de afiliación por parte de la demandante como señal de comprensión eficaz de las consecuencia e implicaciones de su decisión de traslado, como acto libre y voluntario.

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 46 Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado absolvió de las pretensiones de la demanda con fundamento en: i) que no hubo engaño o falta de información por parte de Porvenir S. A., dado que a la demandante para el momento de su traslado en 2005 le hacían falta aproximadamente 13 años para alcanzar la edad pensional; ii) que conforme a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, «del mero hecho de no cumplirse las expectativas, no puede predicarse engaño»; iii) que las condiciones de los regímenes pensionales se hayan descritas en la ley, por lo cual, la ignorancia de la ley no es excusa, además que, conforme al artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; iv) que a partir de los testimonios no se encontró demostrado el acoso sistemático por parte del asesor comercial de la AFP a la accionante para coaccionar su decisión de traslado.

Adicionalmente, v) que según el artículo 1513 del CC para analizar la fuerza que vicia el consentimiento debe tenerse en cuenta las condiciones personales de aquel que se ve expuesta a ella y, para el caso, Blanca Leonor Giral Bernal para el momento del traslado a Porvenir S. A., contaba con 44 años, tenía estudios profesionales en administración y una amplia experiencia laboral en la universidad para la cual Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 47 prestaba sus servicios, lo que le permitía rebelarse a no aceptar los hechos que la afectaban; vi) que frente al deber de información, al no ser beneficiaria de régimen de transición alguno, no existía riesgo o desventaja que la AFP estuviera obligada a advertir, por lo cual, no hubo omisión; y, vii) por tal razón la nulidad o ineficacia del traslado no puede fundarse en la falta de información de las ventajas o desventajas del RAIS.

Blanca Leonor Giral Bernal centró esencialmente su apelación en: i) que aun cuando no era beneficiaria del régimen de transición fue objeto de engaño por parte de la AFP, quien no cumplió con el deber de información a que legalmente estaba obligada; ii) que para la data del traslado sí era posible calcular la proyección de mesadas pensionales; iii) que de las testimoniales podía extractarse que la demandante recibió de Porvenir S. A. una asesoría de carácter general y no individual en la que se hubieran valorado sus condiciones personales respecto al RAIS; iv) que no le dieron la oportunidad de retractarse; v) que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información asistía a la AFP; vi) que las calidades académicas de la actora no podían tomarse como presupuesto para establecer la existencia de vicios del consentimiento; y, vii) que su dicho lo fundaba en la posición jurisprudencial de esta Sala, citando la sentencia CSJ SL11385-2017 (f.° 158 Cd, minuto 25:46 y siguientes del cuaderno principal).

Para resolver la alzada y en grado jurisdiccional de consulta, las consideraciones expuestas en casación Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 48 resultan suficientes para entender que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas, antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.

Por tanto, asiste razón a la demandante en el sentido de que para el cumplimiento del deber de información no era suficiente la asesoría general que le fue brindada en el marco de una reunión de trabajadores de la universidad para la cual laboraba, como lo señalaron las testigos Luz Aurora González Plazas (f.° 157 Cd, minuto 9:53 y siguientes del cuaderno principal) y Lillyam Rubiano Penagos (f.° 1157 Cd, minuto 16:30 y siguientes, ibídem), como tampoco el formulario de afiliación a Porvenir S. A., por ella suscrito en señal de aceptación del traslado (f.° 68, ibídem), pues conforme al criterio jurisprudencial actual de esta Corporación, se insiste, «desde la expedición de la Ley 100 de 1993, con la que se crearon los fondos de pensiones privados, existe para tales entidades el deber de suministrar a sus posibles afiliados una información clara, precisa y oportuna sobre las características, Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 49 ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pudiesen tomar una decisión libre y voluntaria» (CSJ SL5585-2021).

De manera que, para la fecha de cambio de régimen de Giral Bernal en el año 2005, era necesaria la asesoría directa, clara y suficiente, más allá de una reunión informativa en un aula múltiple o el diligenciamiento de una forma preimpresa, pues contrario a lo analizado por la Juez de primer grado, el que la demandante no contara con régimen de transición, no por ello, la AFP Porvenir S. A. estaba habilitada para omitir el deber de información por tratarse de una obligación legal, el cual, no se suple con la firma de un formulario de afiliación, pues de ese documento obrante a folio 68 del expediente, lo que se evidencia son los datos e informaciones generales que Blanca Leonor Giral Bernal suministró a la AFP, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y un párrafo preimpreso en el que se plasmó su «voluntad de afiliación» y elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.

Situación que se ratifica con lo dicho por la representante legal de Porvenir S. A. que en el marco de su interrogatorio de parte manifestó que adicional a la forma preimpresa antes descrita, no existe una prueba distinta que haga constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la vinculación de Blanca Leonor Giral Bernal y, por ende, la información que le fue suministrada para efectos de su cambio del RPMPD al RAIS (f.° 157 Cd, minuto 5:31 y siguientes, del cuaderno principal).

Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 50 Así mismo, frente a la pertenencia o no de Giral Bernal al régimen de transición, también debe explicar la Sala que, esta Corte ha sido enfática en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información, ya que […] el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), Ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que la sentenciadora de instancia se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba relevante la información en manera amplia en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedo visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador, no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 51 aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

En consecuencia, la AFP Porvenir S. A. que generó el cambio de régimen incumplió su deber de información y, por consiguiente, se revoca la sentencia absolutoria de primera instancia, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, aclarando que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 52 deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Y, en todo caso, Colpensiones será la única entidad que administrará las cotizaciones o aportes de la recurrente. Sin costas en esta sede. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LEONOR GIRAL BERNAL contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En sede de instancia se revoca la decisión del 20 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que Blanca Leonor Giral Bernal realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que Colpensiones será la Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 53 única administradora de los aportes a pensiones de la recurrente.

SEGUNDO: ORDENAR a Porvenir S. A., trasladar a Colpensiones, la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual de Blanca Leonor Giral Bernal, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que esta estuvo afiliada a esa administradora.

TERCERO: PRECISAR que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ORDENAR que los valores por concepto de primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85093 SCLAJPT-10 V.00 54