Radicación n.° 52658 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL179-2018 Radicación n.° 52658 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBERTO LORA TORRES contra DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Alberto Lora Torres instauró demanda ordinaria laboral con el fin de que se ordene a la demandada pagar a Skandia S. A. la diferencia en el bono pensional, por haber sido expedido con un salario diferente al devengado. Como sustento de sus pretensiones, señaló que laboró para la demandada desde el 1° de junio de 1979 hasta el 31 de enero de 1992; fue afiliado al ISS y posteriormente se trasladó al régimen de ahorro individual.

Al 31 de enero de 1992 devengaba un salario de $1.379.300, sin embargo, el bono pensional fue liquidado con un salario de $665.070. Agregó que la convocada no reportó las variaciones en el salario que devengaba (f.° 36 a 40). Dow Química S.A., al comparecer al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos del vínculo laboral, la afiliación la ISS y el salario devengado a 31 de enero de 1992; frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa, propuso la excepción previa de petición antes de tiempo y las perentorias de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago, buena fe y compensación (f.os 55 a 66). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, absolvió a la demandada de las súplicas (f.° 172 a 190).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la parte actora, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada sostuvo que estaba debidamente acreditado que: (i) el demandante laboró para la demandada del 1 de junio de 1979 al 31 de enero de 1992, data para la cual tenía un salario de $1.379.300;

(ii) la empresa reportó como salario la suma de $665.070; (iii) el salario informado se clasificó en la máxima categoría existente (51) y, (iv) el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual. Estimó que pese a que el actor se trasladó al RAIS el 23 de febrero de 2000, es decir, entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y la fecha en que se profirió la sentencia C-734/05, aquella disposición no podía ser aplicada ya que de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado mediante Decreto 2610 del mismo año, la empresa debió someterse a los límites de cotización determinados por el salario máximo asegurable, por encima del cual el ISS no podía recibir cotizaciones.

Concluyó que la norma aplicable para determinar el salario base de liquidación del bono pensional era la vigente al 30 de junio de 1992, esto es, el Decreto 2610 de 1989. Adujo que si bien el convocante, al 30 de junio de 1992 percibió un salario de $1.379.400, solo podía cotizar con la categoría 51, razón por la que no existía diferencia alguna entre el salario reportado ($665.070) y el máximo asegurable ($665.070).

Agregó que, no obstante que la empresa no informó al ISS el salario real devengado por el promotor del proceso, dicha omisión no genera la obligación de asumir una diferencia sobre el bono pensional, porque, de cualquier modo, no podía superar el tope legal del máximo asegurable (f.° 7 a 18, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en su lugar, revoque la decisión de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado oportunamente por la parte demandada. VI. CARGO ÚNICO El actor acusa la sentencia recurrida de «infracción directa, en la modalidad de aplicación indebida» de los artículos 1, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989.

Para fundamentar su acusación, señala que el Decreto 3063 de 1989 «modifica notablemente la manera de valorar jurídicamente el caso », ya que demuestra que la empresa demandada tiene responsabilidad en el pago de la diferencia del bono pensional, con base en el salario realmente devengado y no con el cotizado. Transcribe parte del fallo de segundo grado y dice que no hay duda que para la época de los hechos los aportes se hacían de acuerdo a las categorías que fijaba el ISS, pero, no advirtió el juez de alzada que los empleadores debían reportar al ISS los salarios realmente devengados en aras de no quebrantar el ordenamiento jurídico constitucional en materia laboral y de seguridad social.

Aduce que la obligación de dicho reporte surgió porque las empresas incurrieron en abusos y evasiones al no informarlo, con lo cual se beneficiaban y perjudicaban a sus trabajadores y al Estado. Para sustentar lo anterior, reproduce los artículos 19, 20 y 21 de Acuerdo 044 de 1989 e indica que empleador tenía el deber de reportar al ISS los salarios reales de sus trabajadores.

VII. RÉPLICA La empresa demandada se opuso a la prosperidad del cargo, para ello sostiene que las «causales» de casación corresponden a la infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, las que son excluyentes, razón por la que el censor no puede acusar el fallo de infringir directamente unas disposiciones y a la vez de aplicarlas indebidamente.

Agrega que la acusación no puede efectuarse en términos tan vagos, pues debe particularizarse los artículos violados, máxime cuando no puntualizó qué disposición legal aplicó mal el fallador, pues la consideración de la providencia controvertida que reprodujo el recurrente, en nada se relaciona con los tres preceptos que transcribió. XI. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que como recurso extraordinario que es, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, se debe decir que el cargo presenta deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, que no son factibles de subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. En efecto, revisado el alcance de la impugnación, éste es deficiente, en razón a que solicita que una vez casada la sentencia objeto del recurso extraordinario, se revoque la sentencia de primera instancia, lo que resulta incompleto, pues lo procedente era indicarle a la Sala coherentemente cómo debe proceder respecto de las pretensiones de la demanda, con la cual se dio inicio al proceso.

Aunado a lo anterior, no se indica la vía escogida, esto es, no se precisa si el cargo está enfocado por la vía directa o indirecta; sin embargo, si del desarrollo del mismo la Sala dedujera que está enfocado por la senda jurídica, tampoco podría estudiar de fondo el asunto por los restantes defectos de técnica: menciona de forma concurrente dos modalidades de violación de ley, esto es, la infracción directa y la aplicación indebida, cuando son excluyentes, en la medida que es ilógico que se deje de aplicar una norma que regula el caso y, a la vez, se aplique la misma disposición a una situación fáctica que no cobija.

Ahora, si la Sala entendiera que al acusar la sentencia de la «infracción directa, en la modalidad de aplicación indebida», el censor estaba refiriéndose a la violación directa de la ley a través de la modalidad de aplicación indebida, no le asiste razón al recurrente, toda vez que el Tribunal para nada hizo alusión al Acuerdo 044 de 1989, enlistado en la proposición jurídica, por lo que mal puede aducir la aplicación indebida de dicha reglamentación. Basta revisar la sentencia para percatarse que el juez de alzada lo que consideró fue que la norma que regulaba el asunto era el Acuerdo 048 de 1989 - aprobado mediante Decreto 2610 de 1989 y a través del cual se aprobó la modificación de la ampliación de la tabla de categorías y aportes al ISS-, más no se refirió en lo más mínimo al mencionado Acuerdo 044 del mismo año. Ahora, aunque el anterior dislate podría atribuirse a un error de digitación, el recurrente no atacó uno de los argumentos medulares de la decisión: la conclusión del ad quem consistió en que, si bien el empleador no reportó el salario real, ello no generaba ninguna consecuencia, ya que el actor cotizaba con la categoría 51, esto es, la máxima asegurable, razón por la que no podía superar ese tope máximo, lo que significaba que era intrascendente que el empleador hubiera reportado un salario menor al real porque, en todo caso, el actor no podía cotizar con una categoría más alta a la registrada ante el ISS.

El recurrente no cuestionó tal consideración o, en otras palabras, no discutió los fundamentos del fallo, ni se esforzó por explicar y sustentar por qué los tres artículos que transcribió fueron transgredidos por el Tribunal, menos aún expuso las razones que generaban el incremento del valor del bono pensional, ni las que generaban la consecuencia que se perseguía, esto es, que el empleador asumiera esa diferencia. Si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las inferencias jurídicas del Tribunal que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado y, además, explicar en qué consistió el yerro jurídico del juez de alzada, esto es, las razones por las cuales se trasgredieron los artículos que reprodujo en la demostración del cargo y por qué los hechos demostrados y sobre los cuales no existía controversia alguna, generaban una consecuencia jurídica diferente.

Lo anterior, impide a la Sala analizar si se transgredieron o no las normas denunciadas, ya que se desconocen las razones por las que el recurrente estima que fueron violadas. Visto en su totalidad el cargo formulado, se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario. Tan evidente es lo anterior, que el recurso de casación resulta idéntico, en lo fundamental, al recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Con todo, tal y como lo ha expuesto la Sala de Casación Laboral, el bono pensional tipo A se liquida teniendo en cuenta el salario base de cotización a 30 de junio de 1992 o en su defecto, con el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma el afiliado estuviese cesante, y no el salario real devengado por el trabajador, razón por la que resulta improcedente la reliquidación del bono pensional y el pago de la diferencia. Para arribar a esa conclusión, la Sala de Casación Laboral ha estimado que la norma aplicable para determinar el salario base de liquidación del bono pensional es el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y no el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en la medida que éste no podía modificar aquél artículo en lo referente al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha.

Bajo esa perspectiva, la Corte ha estimado que el Decreto Reglamentario no podía modificar el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, dado que la potestad reglamentaria solo permite desarrollar el contenido de la norma más no variarla. Dicho criterio fue expuesto en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855. Posteriormente, en sentencia CSJ SL10225-2007, rememorando la aludida decisión, la Sala estudió un caso similar al presente en el que se perseguía el reajuste del bono pensional bajo el supuesto de no haberse reportado el salario real sino el máximo asegurable, y concluyó la improcedencia de la súplica con fundamento en las siguientes razones: En este orden de ideas, no pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos achacados, puesto que, en atención a lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el bono pensional, es irrelevante el que, a 30 de junio de 1992, el empleador no hubiese reportado el salario real devengado por el actor, en la medida que el salario real era superior al de la categoría 51 sobre la que se cotizó, la máxima asegurable, pues, si resultare que el empleador cotizó con base en una categoría inferior a lo realmente percibido, sí tendría consecuencias jurídicas.

Adicionalmente, dicho sea de paso, como lo advierte el propio recurrente, el empleador comunicó al ISS el 1º de octubre de 1992 el cambio salarial. Para esta época, el empleador cotizaba por el sistema tradicional y no tenía otra alternativa sino que cotizar sobre el salario de la categoría en la que clasificaba el trabajador de acuerdo con el salario devengado, como en efecto lo hizo, según lo asentado por el juez colegiado.

En otras palabras, conforme a la sentencia 31855 que le sirvió de fundamento al juez de alzada para negar las pretensiones, el no haberse reportado el salario devengado por el empleador genera consecuencias jurídicas cuando el empleador ha cotizado sobre una categoría distinta a la que le correspondía al trabajador, pero este no fue el caso.

En concordancia con los anteriores lineamientos jurisprudenciales, si en el presente caso el empleador reportó un salario ($665.070) que resultó menor al real ($1.379.300), hecho definido por el Tribunal y no controvertido en sede de casación, tal situación no tiene trascendencia alguna ya que el empleador reportó el salario máximo asegurable ($665.070), circunstancia por la cual la categoría con la que se cotizaba era la máxima legal, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado mediante Decreto 2610 de 1989.

Por ello, así el actor devengara ingresos superiores al salario máximo asegurable, el ISS no podía recibir ninguna cotización que superara el tope legal establecido. Bajo esas condiciones, la circunstancia que la empresa hubiera reportado que el actor devengaba el salario máximo asegurable y no el devengado, no tiene relevancia jurídica alguna, ya que, se insiste, el ISS de ningún modo podía recibir cotizaciones por encima del salario máximo asegurable y, por ende, tal situación no logra afectar el valor final del bono pensional, ya que, como quedó visto atrás, éste se liquida con el salario base de cotización y no con el salario devengado.

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente al perseguir el reconocimiento de la diferencia en el bono pensional y, por ende, de cualquier modo, el recurso no estaba llamado a la prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del actor, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750. 000.oo) M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBERTO LORA TORRES contra DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00