CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53879 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL17899-2017 Radicación n.° 53879 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA JUDITH LONDOÑO MONTOYA, en calidad de tercera ad excludendum contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauraron DORA EDID FERNÁNDEZ GÓMEZ en nombre propio y en representación de sus hijos NAIROBIS MILEY CANO FERNÁNDEZ y JORGE STEVEN CANO FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES DORA EDID FERNÁNDEZ GÓMEZ en nombre propio y en representación de sus hijos NAIROBIS MILEY CANO FERNÁNDEZ y JORGE STEVEN CANO FERNÁNDEZ, llamaron a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y como tercera ad excludendum a MARÍA JUDITH LONDOÑO MONTOYA, con el fin de que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en razón de la muerte de su cónyuge pensionado, Jorge Luis Cano Celis.

En consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas a partir del 15 de septiembre de 2004, incluidos los incrementos legales, mesadas adicionales de junio y diciembre, así como los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, el señor Jorge Luis Cano Celis, estuvo afiliado al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte y cotizó más de 20 años en la ciudad de Medellín; que falleció el 15 de septiembre de 2004, fecha en la cual ya disfrutaba de su pensión de vejez concedida por el ISS en octubre de 1996 y desde 1981 ya convivía con la señora Dora Edid Fernández Gómez, con quien procreó a los menores Nairobis Miley Cano Fernández y Jorge Steven Cano Fernández; que el señor Jorge Luis se había casado legalmente con la señora María Judith Londoño Montoya de quien ya hace 25 años se había separado; que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada, pero le reconocieron el 50% para sus hijos menores (f.° 2 a 5, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda el INSTITUTO DEL SEGUROS SOCIALES, se opuso a cada una de las pretensiones y, con respecto a los hechos, aceptó como ciertos la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora y manifestó que no le constaban los restantes. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, prescripción de todas las acciones, buena fe del Instituto de Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condena e imposibilidad de condenar en costas (f.° 24 a 28, ibídem).

La señora MARÍA JUDITH LONDOÑO MONTOYA compareció al proceso en calidad de interviniente ad-excludendum, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge supérstite; adujo que el causante abandonó el hogar que conformó con ella y sus hijos Wilson (fallecido) y Nancy, hoy mayor de edad, en el mes de diciembre de 1982, luego de 7 años de convivencia. Finalmente, indicó que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y le fue negada porque no hacía vida común con el causante (f.° 71 a 73, ibídem ).

En respuesta a lo anterior, el ISS aceptó la existencia del vínculo matrimonial, el reclamo de pensión y su consiguiente negativa. Frente, a los hechos restantes dijo que no le constaban. Además, propuso las excepciones falta de requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 77 a 79, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de diciembre de 2009, absolvió a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; y condenó en costas a la demandante en favor de la demandada (f.° 97 a 110, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció de la apelación interpuesta por la demandante y la interviniente, y mediante fallo del 30 de junio de 2011 confirmó la decisión de primer grado en cuanto absolvió al ISS del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes (f.° 143 a 148, ibídem ).

El Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en determinar si la demandante demostró la convivencia exigida por la ley para tener derecho a la pensión de sobrevivientes y, si la cónyuge del señor Jorge Luis Cano Celis, también tiene derecho al pago de la pensión de sobrevivientes por el tiempo de convivencia hasta la separación, por existir vínculo matrimonial vigente.

Determinó como hechos probados los siguientes: i) El señor Jorge Luis Cano Celis fue pensionado por el ISS en 1996 y murió el 15 de septiembre de 2004; ii) que el ISS no le reconoció a la actora la pensión de sobrevivientes, ya que no logró acreditar la convivencia, pero si le otorgo el 50% de la pensión a sus hijos Nairobis Miley y Jorge Steven Cano Fernández.

Dada la fecha de fallecimiento del causante, señaló que la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que transcribió, para concluir la existencia de dos requisitos para el reconocimiento del derecho pensional: «el primero que se haya hecho vida marital hasta la muerte y que la convivencia sea superior a 5 años». Seguidamente analizó las declaraciones recepcionadas, así: De las declaraciones allegadas al proceso obra la de LUZ AMPARO CASTAÑEDA DE MUÑOZ (fls. 49) señala que el señor no vivía con la accionante porque era caprichoso pero que iba a la casa y vivía pendiente de sus hijos, que falleció solo en una pieza que tenia (sic), que se fue de la casa desde el 2001.

Que la separación se dio porque trataba mal a la demandante. Que ella le llevaba comida y le llevaba ropa a donde le (sic) causante vivía, pero él le decía que no volviera, que el Sr. Jorge Luis le ayudaba en el mantenimiento del hogar. MARÍA LILIA CASTRILLON DE MARÍN (fls. 49 vto y 50), vecina de la demandante, manifestó que cuando a don Jorge le cortaron la pierna se volvió caprichoso y peleaba con la accionante por eso construyó una casa en el campo y se fue a vivir en ella, que la Sra. Dora Edid le mandaba la comida y el domingo se la llevaba, que como al año se devolvió a vivir en una piecita, que desde que murió el causante, ella vive de los 3 apartamentos que le dejo.

Que ella dio los gastos del entierro. Que Jorge mantenía muchas mujeres. Los hijos del causante JORGE ESTEVEN y NAIROBIS MILEY CANO FERNÁNDEZ (fls. 98 a 100) manifestaron que por el temperamento de su papá se había ido de la casa, más o menos en (sic) 23 de septiembre de 2003, que hizo una casa en el llano y se fue a vivir solo y luego se fue para donde el Sr. Ernesto Duque, quien era el que cuidaba y hacia todo (sic) los quehaceres por el papá, incluso quien lo llevó a la clínica, pero que ellos lo visitaban.

La segunda señala que la accionante lo visitaba, y que fue la mamá quien realizó los gastos del entierro. Infiere el ad quem que el causante se fue del hogar, vivió un tiempo en el campo, luego regresó al barrio, pero no a vivir con su familia, sino con un vecino que lo cuidaba, quien lo llevó a la clínica antes de morir y aunque siempre vio por sus hijos, no es claro que también lo haya hecho con la demandante, ella lo visitaba de vez en cuando, pero no vivían bajo el mismo techo, lo cual exige la norma, que hubiesen estado conviviendo al momento de la muerte.

Por lo anterior el Tribunal «confirma» la absolución frente a las pretensiones invocadas por la señora DORA EDID FERNÁNDEZ en calidad de compañera permanente. Respecto a la pretensión elevada por la señora MARÍA JUDITH LONDOÑO MONTOYA, en calidad de cónyuge, de manera proporcional al tiempo convivido con el causante y el vínculo matrimonial vigente, tampoco considera viable el reconocimiento, para ello citó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Al analizar el inciso final de esta norma, encontró dos situaciones particulares, que son: la simultaneidad de la convivencia y la sucesividad de la misma. Además, indicó que para que la señora MARÍA JUDITH LONDOÑO MONTOYA tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, es requisito que haya vivido con el causante hasta el momento de su muerte, pues « en caso de no haber existido convivencia entre la compañera permanente y el pensionado a la fecha de la muerte de éste (como ocurrió en el presente caso), lo único que cabría sería reconocer dicha pensión a la cónyuge cumpliendo los requisitos del literal a) del artículo transcrito», lo cual no logró demostrar la tercera ad excludendum, quien aceptó en su demanda que la convivencia se rompió en diciembre de 1982.

Finalmente, ordenó que la pensión reconocida a los hijos, administrativamente, por el ISS, acreciera en un 100% de su valor, hasta cuando se extinguiera el derecho. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la tercera ad excludendum, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 151, cuaderno principal).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo recurrido, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las suplicas de la demanda que presentó la tercera ad excludendum (f.° 5 a 10, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados por el ISS y se resolverán conjuntamente, como quiera que denuncian idéntico entramado normativo, se sirven de similar argumentación y persiguen un mismo fin.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada, de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del CPTSS artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Como argumento de su acusación, afirma que la norma sustento de la decisión absolutoria de segundo grado contempla varias situaciones, entre ellas que, cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho hay lugar al reconocimiento de la pensión, siempre y cuando no se haya liquidado la sociedad conyugal, según lo consagrado en el inciso final del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Seguidamente, cita la sentencia CC C1035-2008, que examinó la constitucionalidad de dicha norma, en el sentido que además de la esposa o esposo, también serán beneficiarios, la compañera o compañero permanente y entre ellos se dividirá la pensión proporcional al tiempo de convivencia con el causante.

No discute, entonces, que al momento de la muerte del causante la convivencia había cesado, sino que ésta no era requisito para la adquisición del derecho, pues en tal caso el literal b) del mencionado artículo 13 sólo exige que se mantenga la unión conyugal. En consecuencia, afirma que hubo la infracción interpretativa denunciada. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación por la vía directa, y en la modalidad de infracción directa, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del CPTSS, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo indica que, la decisión del Tribunal fue denegar la pensión por cuanto la petente no convivió con el señor Jorge Luis Cano Celis en los cinco años anteriores al deceso. Repite parcialmente los argumentos expuestos en el cargo anterior, al analizar el inciso final del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y a renglón seguido expone: En este caso, como lo dejo sentado el tribunal y no lo discute el cargo, la compañera no tiene derecho, por tanto, como la norma le otorga el derecho a una cuota parte aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante tiene derecho a la pensión reclamada.

La convivencia, contrario a lo concluido por el ad quem, no es necesariamente presupuesto de adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes, porque lo que consigna de manera diamantina el literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que, aunque no exista vida en común entre los cónyuges, pero se mantenga la unión conyugal, el derecho a la pensión es agible a derecho.

Según lo anotado, pese a que el tribunal reconoce que los cónyuges no vivían bajo el mismo techo, se rebela contra la norma de la Ley 797 de 2003, que dispone que aunque los cónyuges se encuentren separados de hecho habrá lugar a reclamar la pensión de sobrevivientes y por ello incurre en la infracción legal denunciada. Por último, llama la atención sobre el cambio de jurisprudencia contenido en la sentencia 40.055, de la cual no da más datos.

REPLICA La entidad opositora señala en primer lugar que el proceso está viciado de nulidad, pues la demanda inicial persigue despojar de la pensión a los hijos menores y la interviniente ad excludendum entorpeció el trámite del proceso. Respecto de los cargos, adujo que éstos se encuentran sustentados en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055 cuya tesis central no discute, como quiera que es la posición de la Corte que la cónyuge separada de hecho que hubiere convivido en cualquier tiempo por cinco años tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Ataca la pretensión de la recurrente, con el argumento que dentro del plenario no demostró que la convivencia entre ella y Jorge Luis Cano Celis subsistiera por lo menos durante cinco años «en cualquier tiempo»; señala que, se demostró que no convivía con el causante antes de su fallecimiento; sin que se tuviera conocimiento del tiempo durante el cual convivieron los dos antes de la separación de hecho.

Por otro lado, adujo que, al momento de sustentar la apelación, la recurrente no propuso la cuestión fáctica relacionada con la efectiva convivencia de los esposos María Judith Londoño Montoya y Jorge Luis Cano Celis, durante cinco años, como materia del recurso de apelación. Seguidamente, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 26225 y CSJ SL, 30 nov. 2007, rad.30571, «en las cuales quedó plasmado el criterio jurisprudencial de esa Sala en lo atinente al sentido y alcance de la adición que al Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social fue hecha mediante el artículo 35 de la Ley 712 de 2001» Luego de transcribir los apartes pertinentes, refirió que la sentencia no puede casarse porque no hubo argumentación específica en torno a la convivencia de MARÍA JUDITH LONDOÑO MONTOYA por cinco años, con su cónyuge y la Corte no puede dirimir lo que no fue materia de recurso de alzada.

En consecuencia, pide desestimar los cargos. IX. CONSIDERACIONES La censura centra su argumentación en el hecho que el ad quem no tuvo en cuenta el tiempo de convivencia con el causante, con anterioridad al deceso, independientemente que no hubiese convivencia al momento del fallecimiento de este. Aduce que existen varios supuestos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y, de ellos se puede desprender que, en el caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años entre el causante con un cónyuge o compañera permanente, en el entendido de la sentencia que estudió la exequibilidad de esa disposición, posibilitó la distribución de la pensión entre ambas.

A renglón seguido, más claramente, establece el legislador una segunda posibilidad, que es la que no fue atendida por el fallador de segundo grado, esto es, cuando no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay separación de hecho. No existe reparo en los siguientes basamentos fácticos de la decisión: i) que el señor Jorge Luis Cano se encontraba pensionado al momento de su fallecimiento, acaecido el 15 de septiembre de 2004; ii) que la señora MARÍA JUDITH LONDOÑO y él contrajeron matrimonio el 10 de diciembre de 1975; iii) que al momento del fallecimiento no hacían vida marital.

El problema jurídico a resolver, visto lo planteado por la interviniente y la oposición es, i) si el cónyuge separado de hecho, cuyo vínculo matrimonial permaneció vigente puede obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ii) si es necesario que demuestre la convivencia por 5 años con anterioridad al fallecimiento. A grandes rasgos, la jurisprudencia de esta Sala, tanto en vigencia del artículo 47 de la Ley 100/93, como de su modificación con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exigía tanto al cónyuge como a la compañera o al compañero permanente supérstite, la demostración en juicio de la convivencia al momento de la muerte del causante, sin distinción en que se tratara de un pensionado o de un afiliado (CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393).

Posteriormente, tal como lo señala la recurrente, se modificó esta posición respecto de la o el cónyuge sobreviviente, y a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde se reexamina el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al asunto de marras, la Sala precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho, que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus, siempre que demostrara convivencia por un mínimo de cinco años en cualquier tiempo.

Sin embargo, en decisiones más recientes de las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión al cónyuge que «[…] mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época», se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

Ello toda vez que «si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio »; sin embargo, aún en este escenario, se hace la salvedad, de que «la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva».

Por último, en sentencia CSJ SL12442-2015, al estudiar un caso similar al que nos ocupa, la Corte señaló: Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante, la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Por lo anterior, aunque se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al estimar que de conformidad con ese precepto se exigía al cónyuge supérstite separado de hecho, convivencia con el pensionado fallecido en el momento de la muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a ella, y por eso los cargos son fundados, no pueden prosperar por lo siguiente: - La escasa prueba arrimada al expediente, no permitiría siquiera demostrar que efectivamente los cónyuges convivieron por espacio de 5 años en cualquier tiempo, pues lo único que existe es la versión del reclamante en el interrogatorio de parte, quien indagado sobre la convivencia respondió: «compartimos por ahí unos 10 años» (fl. 33); tal afirmación además de acusar falta de precisión, de todas maneras no podría ser tenida como confesión por no cumplir las exigencias del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco resulta admisible para probar ese hecho por provenir de parte interesada. […] Se debe garantizar que el derecho a la pensión sea reconocido a quien en virtud de la ley lo adquirió, para que de una parte, se satisfagan los objetivos de la seguridad social, y de la otra, se preserve el equilibrio financiero del sistema, en los términos del artículo 48 de la Constitución, con las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, de acuerdo con el cual para consolidar el derecho a los beneficios y prestaciones de la seguridad social es menester cumplir los requisitos establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.

En el sub lite se debe llegar a idéntica conclusión, por cuanto la señora LONDOÑO MONTOYA, en su condición de esposa del causante, se limitó a afirmar la existencia y permanencia del vínculo matrimonial, más no trajo elemento material probatorio alguno que permitiera constatar, ni siquiera el tiempo de convivencia anterior a la separación, pues la afirmación contenida en el hecho segundo de su demanda (f.° 71, cuaderno principal), en relación con el tiempo de convivencia, la existencia de dos hijos y que fue el causante quien abandonó el hogar, no fue aceptada por la entidad aseguradora demandada, ni probado en el proceso por la interviniente.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL14379-2017, reiteró la providencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, en donde se explicó en extenso las razones por las cuales no basta ser simplemente cónyuge para acceder a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. […] La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. […] En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”.

Dicha providencia también señaló: […]reconocimiento de la prestación, sino la efectiva y real convivencia de la pareja de esposos, pues la unión formal por sí sola, como ocurre en el presente caso, no otorga el reconocimiento de la prestación. Acerca de este punto, en sentencia CSJ SL6286-2017, se dijo que « no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social».

En dicha providencia, se precisó, además, que respecto del cónyuge y compañero(a) permanente la convivencia se comprende como las «[..] circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla».

Así, conforme con el criterio arriba transcrito, era necesaria la demostración de la permanencia en el núcleo familiar del causante o de la imposibilidad de hacer parte de éste por razones ajenas a su voluntad. En este orden de ideas, el Tribunal erró en la interpretación que dio a la norma aplicada y la acusación resulta fundamentada, si bien debe resaltarse que el criterio cuya utilización se reclama es posterior a la decisión de segunda instancia, pues fue tomado en la CSJ SL, 11 nov. 2011, rad. 40055, en tanto que el fallo impugnado data del 30 de junio de 2011.

Sin embargo, no es posible casar la sentencia, porque, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pues el proceso estuvo huérfano de actividad probatoria por parte de la aquí recurrente, quien, si bien solicitó testimonios, estos no fueron practicados ante la ausencia de los declarantes (f.° 96, cuaderno principal) y, en consecuencia, no demostró, se insiste, que el tiempo de convivencia luego del matrimonio fuera al menos de cinco años en cualquier tiempo.

Por último, se puntualiza al ente de seguridad social que, la reglamentación del recurso de casación ha dejado por fuera de la esfera de éste la proposición de nulidades procesales, toda vez que deben ser planteadas en instancia (CSJ SL, 5 oct. 1994, rad.6707, CSJ SL, 4 jun. 2008, rad.33624), donde el ISS estuvo debidamente representado y no la propuso, y resulta menos aceptable la forma en que se pretende presentarla, pues ni siquiera se hace a través del planteamiento de recurso, sino a través de la oposición de la demanda de casación de una de las partes.

Con todo, dadas las resultas del recurso es inocuo su estudio. Sin costas en el recurso extraordinario, al haberse encontrado fundados los cargos. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA EDID FERNÁNDEZ GÓMEZ en nombre propio y en representación de sus hijos NAIROBIS MILEY CANO FERNÁNDEZ y JORGE STEVEN CANO FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con intervención ad excludendum de MARÍA JUDITH LONDOÑO MONTOYA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00