SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1789-2023 Radicación n.° 91807 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PERENCO COLOMBIA LIMITED, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le inicio ÁNGEL EGNERIO HERNÁNDEZ MENESES.

I.

ANTECEDENTES Ángel Egnerio Hernández Meneses llamó a juicio a Perenco Colombia Limited, para declarar una relación laboral ejecutada desde el 17 de octubre de 1998 al 20 de febrero de 2014 y solicitó la reliquidación de la indemnización por despido, con los intereses moratorios. En subsidió suplicó por el reintegro al cargo que venía desempeñando, con el Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 2 pago de salarios, prestaciones y vacaciones, desde el momento en que quedó cesante hasta que de manera ficta retorne a su sitio de trabajo (f.° 2 a 10 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales y subordinados a la enjuiciada; que su vinculación se realizó a través de varios contratos escritos con un intermediario y después, de manera directa, con la accionada. Narró, que en marzo de 2008 informó a la convocada que sentía un sonido en su oído derecho, que inició cuando desarrollaba sus labores en la Estación Sirenas; que comenzó un tratamiento con la EPS y Otorrinolaringología y fue diagnosticado con h931tinnitus y h904 hipoacusia neurosensorial unilateral con audición irrestricta; que fue despedido sin justa causa cuando se encontraba en estado de debilidad manifiesta; que le cancelaron la indemnización por el fenecimiento de la vinculación, pero no tomaron en cuenta todo el tiempo laborado.

Arguyó, que no fue valorado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y, que en el examen de egreso realizado por la IPS Asistir, se le halló h919: hipoacusia oído derecho más vértigo en estudio por EPS. La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo que el contrato laboral inició el 30 de diciembre de 2008 y que nada sabía sobre los exámenes y diagnósticos médicos, porque pertenecían a la Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 3 historia clínica que era de carácter reservado, agregando, que la terminación de la vinculación fue valida.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, buena fe, prescripción, cosa juzga y cobro de lo no debido (f.° 83 a 97 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Yopal, mediante fallo del 29 de mayo de 2019 (f.° 403 del cuaderno 2), resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que entre PERENCO COLOMBIA LIMITED y el señor ÁNGEL, EGNERIO HERNÁNDEZ MENESES, existió una relación laboral que inició de manera continua y permanente desde el 2 de septiembre de 2000, conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR que el despido sin justa causa comunicado al trabajador el 20 de febrero de 2014, carece de efectos jurídicos, en consecuencia, SE CONDENA al demandado PERENCO COLOMBIA LIMITED. a REINTEGRAR al demandante […] a un cargo, igual, similar o superior al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato, teniendo en cuenta las condiciones de salud del demandante y deberá seguir las recomendaciones médicas que le sean formuladas.

TERCERO. CONDENAR a la demandada […] a pagar al señor […] los salarios dejados de percibir, a partir del 21 de febrero de 2014, con base inicial en la suma de $l'886.307 y sobre tal base, se realizará los correspondientes aumentos salariales realizado al cargo que ostentaba el demandante, así como pagar las prestaciones sociales legales, convencionales (excepto vacaciones) y los aportes al sistema general de pensiones desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro del señor […].

CUARTO. AUTORIZAR a la sociedad demandada […] a deducir los valores pagados por concepto de prestaciones sociales e Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 4 indemnizaciones al aquí demandante, como quiera que no hubo solución de continuidad en la relación laboral, conforme a lo motivada. […]

SEXTO. ABSOLVER a la enjuiciada de las restantes súplicas, conforme a lo motivado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, con sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020), confirmó la del Juzgado. En lo que interesa al recurso extraordinario, se remitió al contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y transcribió la sentencia de casación con radicación CSJ SL3152-2019, e indicó: En el presente caso, con base en el examen de egreso realizado al trabajador el 22 de febrero de 2012, se puede establecer que, al momento del despido, el demandante sufría una patología denominada "HIPOACUSIA OIDO DERECHO + VERTIGO Y PTERIGIO BINASAL" Además, el dictamen practicado como prueba de oficio, indicó que la pérdida de capacidad laboral del trabajador corresponde a un 20 %, por lo cual se puede establecer que dicha discapacidad se puede denominar como moderada.

Dicho dictamen se basó en la historia clínica del demandante, teniendo como referencia su última audiometría realizada el 21 de abril de 2014. Por lo tanto, el primer requisito correspondiente al tipo de discapacidad se cumple. En cuanto al conocimiento del empleador del estado de salud del trabajador al momento del despido, encontró que en el plenario se demostró que la compañía conocía de esa Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 5 condición, como lo habían sostenido los testigos, quienes señalaron que el señor Hernández Meneses fue reubicado en locaciones donde el ruido fuera menor; escenario que confirmó con los resultados de la historia clínica ocupacional.

A continuación, sostuvo: Además, es de amplio conocimiento que los exámenes realizados por medicina ocupacional, en este tipo de empresas son conocidos por las mismas, puesto que son ellos mismos quienes autorizan el examen de egreso, al igual que las remisiones a la EPS. Si bien, la demandada no conocía el porcentaje exacto de la pérdida de capacidad laboral al momento del despido, se pudo establecer que el mismo existía con el peritaje realizado de oficio dentro del proceso de primera instancia. Frente a esta situación, el Alto Tribunal Laboral, en la sentencia citada previamente, expresó: […] En el presente caso, el trabajador logró demostrar su situación de discapacidad en el transcurso del juicio, y también se pudo establecer con las pruebas recaudadas que la empresa demandada conocía la patología del demandado e inclusive tomo medidas para mejorar sus condiciones de trabajo.

Por lo tanto, se cumple el segundo requisito para confirmar la pretensión de reintegro. Respecto al tercer requisito, la empresa demandada no solicitó la respectiva autorización ante el ministerio de protección social, siendo consciente que el demandado padecía una patología que afectaba sus funciones normales en el trabajo. Sumado a esto, es de agregar que la causa del despido no está justificada, por lo cual, se puede presumir que el motivo de la terminación del contrato obedeció al estado de salud, puesto que al no tenerse por contestada la demanda, se presumen ciertos los hechos de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 6 Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado que ordenó el reintegro del actor, con el pago de salarios, prestaciones y aportes.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: La sentencia acusada viola indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; en relación con los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, 1 y 7 del Decreto 2463 de 2001, 3, 4, 5 y 6 de la Resolución 2346 de 2007.

Relaciona los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que, el señor ÁNGEL ENGERIO HERNÁNDEZ MENESES poseía, al momento de la terminación del contrato de trabajo, una limitación moderada correspondiente al 20 %. 2. No dar por demostrado, estándolo que, al 20 de febrero de 2014 (fecha de retiro) el señor ÁNGEL ENGERIO HERNÁNDEZ MENESES no poseía una limitación superior al 15 %.

Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 7 3. Dar por demostrado, sin estarlo que, PERENCO COLOMBIA LIMITED al conocer la patología del demandante y tomar medidas para reubicarlo, conocía que contaba con una limitación superior al 15 %. 4. No dar por demostrado, estándolo que, el hecho de conocer sobre la existencia de patologías y tomar medidas para la reubicación del trabajador, no hacen que PERENCO COLOMBIA LIMITED conociera de una limitación superior al 15 % del señor ÁNGEL ENGERIO HERNÁNDEZ MENESES. 5.

No dar por demostrado, estándolo que, la historia clínica (ocupacional y general) obrante en el expediente, no da cuenta de que al 20 de febrero de 2014 el señor ÁNGEL ENGERIO HERNÁNDEZ MENESES tuviera una limitación superior al 15 %. 6. No dar por demostrado, estándolo que, el dictamen de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca (folios 382 a 385) fue realizado el 19 de octubre de 2018, y el mismo determinó una fecha de estructuración posterior a la fecha de retiro del señor ÁNGEL ENGERIO HERNÁNDEZ MENESES. 7.

No dar por demostrado, estándolo que, el dictamen de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca (folios 382 a 385) tuvo en cuenta “copia completa de la historia clínica” del señor ÁNGEL ENGERIO HERNÁNDEZ MENESES. 8. No dar por demostrado, estándolo que, la Junta Regional de Invalidez al valorar médicamente el 30 de agosto de 2018 al señor ÁNGEL ENGERIO HERNÁNDEZ MENESES, especificó, mediante oficio de folio 379 que: “Las calificaciones sobre pérdida de capacidad laboral reflejan la condición de salud ACTUAL del paciente.

No es posible calificar una condición de salud pasada o una posible condición futura.” 9. Dar por demostrado sin estarlo que, PERENCO COLOMBIA LIMITED por pertenecer a un “tipo de empresa”, conocía los exámenes médicos ocupacionales, por ser la que ordena los exámenes de egreso y las remisiones a la EPS. Esos yerros, los supedita al «errado análisis o falta de apreciación» de las historias clínicas ocupaciones (f.° 30 a 33. 36 a 38, 45 a 47, 54 a 56 y 199 a 249), los exámenes de audiometría (f.° 39 a 40 y 48 a 49), el oficio de la Junta Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 8 Regional de Calificación de Invalidez (f.° 379) y «la confesión del demandante» (no precisa su ubicación).

También denuncia, y por los mismos defectos valorativos, el dictamen pericial de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca (f.° 382 a 385), los testimonios de Fabián Estévez Barrios, Rodrigo Rodríguez, Elmer Fuentes Romero y Luis Henry Botia Camacho, junto con la declaración del demandante (audiencia del 1 de agosto de 2018).

Al sustentarlo, señala que no discute que con el actor se verificó un contrato de trabajo, en los extremos fijados por los jueces de instancia. Luego, cita la decisión cuestionada e indica que, para el Tribunal, era necesario que el accionante contara con una limitación superior al 15 %, a la fecha de finalización del vínculo contractual y que de ese estado de salud estuviera enterado el empleador.

A continuación, dice que los medios escritos relacionados con las historias clínicas, no enseñan que el actor, a la fecha del despido, contaba con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral mencionado con antelación y expone: De tales documentos se puede concluir que, el demandante en vigencia del contrato de trabajo fue diagnostiado (sic) con patologías auditivas, y que en virtud de tales diagnósticos se recomendó el uso de elementos de protección personal.

Incluso, dentro de tales recomendaciones para el trabajo, que se hicieron Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 9 por parte de la IPS que practicó las evaluaciones médicas ocupacionales, se incluyeron algunas relacionadas con la aplicación de hábitos saludables en la vida personal y laboral del demandante. Y es que basta leer todas evaluaciones ocupacionales de ingreso, periódicas y de egreso que obran en el expediente, para percatarse de que, si bien se detectan enfermedades auditivas, no se generan restricciones o recomendaciones de las cuales se logre concluir que el demandante poseía para la fecha del despido, una limitación superior al 15 %, o que el demandante no podía seguir laborando, o que ocupacionalmente contaba con hallazgos que le imposibilitaran sustancialmente relacionarse ocupacional o socialmente.

Después, se refiere al contenido del artículo 3° de la Resolución 2346 e 2007, que trata de las evaluaciones que debe realizar el empleador y, fundamentado en lo previsto en esa normativa, expresa que las evaluaciones ocupacionales no califican la condición de salud y, las relacionadas en este asunto, tampoco precisaron una limitación ocupacional o social sustancial y consigna: En línea con lo dicho atrás, véase por ejemplo el documento de folios 30 a 33 del expediente.

Dicho documento es un examen ocupacional del 22 de agosto de 2011, como tal, forma parte de la historia clínica ocupacional del demandante. De dicha evaluación se extrae que el demandante, tenía una pérdida del 30 % del oído derecho, pero no se establece una restricción o recomendación de la cual se pudiera concluir que, él poseía una limitación según los parámetros o grados del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.

Dicho sea de paso, de tal documento, tampoco se puede concluir que, el demandante estaba limitado para continuar laborando, y mucho menos que sus patologías eran una barrera sustancial para desarrollarse ocupacional o socialmente. En el mencionado documento, en cambio, se establecen recomendaciones relacionadas con la necesidad de que el demandante usara los elementos de protección personal (EPP), realizara pausas activas, y mantuviera una sana higiene postural, así como ambientes de trabajo y vida saludables.

Es decir, de la mencionada evaluación ocupacional, lo que se logra verificar, es la existencia de antecedentes médicos auditivos, los cuales permiten el trabajo del demandante, con el seguimiento de recomendaciones, normales y lógicas para la actividad laboral del demandante. En efecto, la identificación de una patología no puede llevar a concluir (y en ello radica el error del Tribunal) que, Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 10 el demandante gozaba de una limitación suficiente para generar la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361.

En este caso, entonces el error de hecho radica en entender que, el surgimiento o identificación de patologías, es generador de la protección mencionada. Se incurre en dicho error pues, del documento al que se viene haciendo referencia, lo que se concluye con claridad es que, las patologías halladas llevaron médica y ocupacionalmente a recomendar situaciones normales y además necesarias para el trabajo en condiciones seguras, que por demás tenían como propósito propiciar la recuperación del demandante, o que no se expusiera a factores de riesgo que agravaran su situación de salud.

Precisa, que el razonamiento que se reprodujo, aplica, igualmente a las otras historias clínicas y los exámenes de audiometría, porque no establecen una limitación superior al 15 % y, además, dan cuenta que el demandante, «tenía plena capacidad laboral y ocupacional» recomendando el uso de elementos de protección personal. Manifiesta que el estudio ocupacional de egreso, se realizó dos (2) días después del despido, pero tampoco cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral y solo registra las patologías sufridas por el accionante, pero como no contaba con un porcentaje, no era viable acceder a la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tanto así, que en esta se informó que el vértigo estaba en estudio por la EPS, diagnosticando seguir con ese procedimiento, pero ninguna advertencia se hizo sobre la limitación ocupacional o social.

Manifiesta: Entonces, como el Tribunal analizó también el dictamen pericial decretado de oficio y esta es una prueba no calificada en casación, para terminar de demostrar el cargo con prueba Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 11 calificada será fundamental hacer referencia al oficio de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. que obra a folio 379 del expediente.

En efecto, con ese documento se redunda en argumentos que harán prosperar el cargo con prueba calificada, y ello da paso al análisis de las pruebas no calificadas, dentro de las que está la mencionada prueba pericial. Siguiendo el sendero propuesto, la sentencia del Tribunal no apreció el oficio de folio 379 y por ello incurrió en los errores fácticos que se le enrostran.

Dicho oficio proveniente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. cumplió con varios objetivos: a) Por una parte, informó que el 30 de agosto de 2018 valoró al demandante y que, después de analizar “la documentación aportada”, la valoración realizada y los argumentos de hecho y derecho, se calificaría al demandante mediante audiencia privada el 14 de septiembre de 2018. b) Por otra parte, advirtió o especificó varios puntos entorno a la calificación. Para efectos de este cargo, se resalta lo que especifico al decir “Las calificaciones sobre pérdida de capacidad laboral reflejan la condición ACTUAL del paciente.

No es posible calificar una condición de salud pasada o una condición futura.” En efecto, si el juez colegiado hubiera apreciado dicho oficio habría comprendido, como se resaltó en la apelación que, el demandante al momento del despido no poseía una limitación superior al 15 %, y que por lo tanto no era aplicable a este caso, la protección del artículo 26 de la Ley 361.

En consecuencia, que, lógico era concluir que PERENCO COLOMBIA LIMITED no conocía al 20 de febrero de 2014 (fecha de retiro) de ninguna limitación superior al 15 %, al ser, como se dijo inexistente. Es que no se podía llegar a otra conclusión, cuando la propia entidad calificadora y perito en este caso, había advertido que, su dictamen solo podía basarse en “la condición ACTUAL del paciente” y que, por lo tanto, era lógico precisar que “no es posible calificar una condición de salud pasada o una condición futura”.

Estas advertencias de la propia Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., analizadas junto con el dictamen no hacen sino confirmar que, según la valoración que se hizo del demandante (es decir su condición ACTUAL) el 30 de agosto de 2018, la pérdida de capacidad laboral del señor HERNÁNDEZ MENESES se verificó cuando se realizó dicho dictamen es decir, el 19 de octubre de 2018 según se lee en el peritaje de folios 382 a 385, o en gracia de discusión, cuando se le hizo la valoración es decir, 30 de agosto de 2018, pero no el 20 de febrero de 2014 (fecha de retiro) o antes.

Y es que, si se hubiera valorado correctamente el dictamen también se habría encontrado que la fecha de estructuración que Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 12 se identificó en el mismo fue el 14 de abril de 2014, es decir casi dos meses después del retiro. Así, si se hubiera analizado el dictamen junto con el concepto de “fecha de estructuración” del artículo 1 del Decreto 1507 de 2014, es decir el Manual Único de Pérdida de Capacidad Laboral que se tuvo en cuenta según el dictamen para hacer la calificación, se le habría hallado la razón a mi representada según lo expuesto en el recurso de apelación. En efecto, según la norma mencionada se entiende por fecha de estructuración: “(…) como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos.” […] Y es que la ausencia material probatorio que demostrara la existencia de una discapacidad relevante quedó en evidencia en la demostración del cargo, pero también se verifica de las conclusiones del Tribunal.

El Tribunal funda sus argumentaciones en la existencia de patologías, así como en un dictamen que haya una pérdida de capacidad laboral superior al 15 % pero con una fecha de estructuración posterior a la fecha de retiro. Lo anterior, según la sentencia recurrida le serviría al ad quem para determinar si “el empleador conocía el estado de salud del trabajador al momento de su despido, puesto que sí logra demostrar que desconocía dicha patología, no podría acarreársele un incumplimiento de parte suya.” Como se ve, el Tribunal partió de una concepción errónea del origen de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361.

Esta errada concepción a la postre lo llevó a concluir que la simple existencia de patologías, el conocimiento que el empleador tuviera de las mismas, junto con un dictamen de pérdida de capacidad laboral que arrojara un porcentaje superior al 15 % pero con fecha posterior al retiro, era suficiente para encontrar que el demandante era beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361. […] En suma, si bien se ha admitido por parte de la Corte Suprema de Justicia que, calificaciones posteriores al retiro sirven para verificar el grado de discapacidad y así concretar objetivamente una discapacidad relevante, en este caso dicha calificación fue efectuada 4 años después con la advertencia de la Junta calificadora de que se iba a evaluar la condición actual (agosto de 2018) del paciente.

Este hecho, es significativo pues, lo cierto es que, no se calificó una condición pasada y, por lo tanto, es lógico que, el evaluado haya experimentado un deterioro de su condición de salud cuyo conocimiento no puede o debe ser reprochable al ex empleador. Lo anterior, máxime si para Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 13 determinar la medida de protección positiva se exige que, la limitación superior al 15 % se conociera a la terminación del contrato de trabajo, lo que objetivamente no ocurre porque la fecha de estructuración según el dictamen fue posterior al despido.

Sostiene que los testimonios muestran que le brindó a su extrabajador, los elementos para «conseguir que pudiera desarrollarse desde el punto de vista ocupacional con normalidad», lo que llevó a reubicarlo y «denota la toma de medidas para superar las limitaciones laborales y sociales». Precisa que esas acciones conllevaron a que no se generara una discapacidad relevante, conclusión a la que puede arribarse, con fundamento en la declaración del demandante, quien apuntó que una vez informó de su condición de salud, fue reubicado en estaciones menos ruidosas, con el objetivo de no seguir afectando su parte auditiva y expuso: El Tribunal entonces, no encontró en el hecho de la reubicación generada por mi representada para mejorar la situación de salud del demandante, que este fue un mecanismo que logró eliminar o reducir barreras sociales o de salud.

El ad quem concluyó de manera errónea que, el hecho de conocer la existencia de patologías puso a mi representada en la posición de asumir que conocía de una limitación en los grados y con las condiciones para que se considerara al demandante con una discapacidad relevante. Este análisis miope de los testimonios y declaración de parte, no le permitió al juez colegiado entender que, mi representada brindó alternativas al demandante para superar barreras de salud o sociales, lo que a la postre sirvió para que él se reincorporara a la fuerza laboral.

En efecto, en la declaración de parte del demandante, él manifestó que estaba trabajando en la empresa de un familiar y que estaba devengando un salario mínimo. A pesar de que manifestó que, dicha situación se generó para acceder a la seguridad social, se reitera que, admitió tenía un salario de un mínimo y que trabajaba. Es decir, el juzgador de segunda instancia pasó completamente por alto el hecho de que el demandante estuviera trabajando para el momento en que rindió su declaración y que, mi representada cuando conoció de Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 14 su estado de salud lo reubicó en estaciones con menor ruido, para contribuir a la mejoría o no afectación de su estado de salud. […] Lo dicho anteriormente, junto con el hecho de que el demandante en su declaración de parte aceptara que no fue o ha sido incapacitado por sus patologías, también era relevante y el Tribunal no lo consideró en su decisión. En conclusión, la reubicación generara por PERENCO COLOMBIA LIMITED para no afectar o disminuir la afectación de salud, la ausencia de incapacidades y el hecho de que el demandante esté trabajando, hacen concluir sin esfuerzo alguno que, su condición de salud no le impedía al momento del despido, ejecutar sus actividades laborales ni eran una barrera social.

Es decir que la condición de salud no afectó de manera relevante o sustancial su posibilidad de trabajo, tanto así que, al momento en que rindió su declaración, el demandante estaba laborando. Para terminar y con el ánimo de atacar todos los fundamentos del fallo, se debe advertir que el ad quem como argumentación complementaria para concluir que mi representada conocía de la limitación o condición de salud del demandante, expresó que es conocido ampliamente que el tipo de empresas de mi representada, conocen los exámenes realizados por medicina ocupacional, porque son las mismas empresas las que autorizan los exámenes de egreso y las remisiones a la EPS.

Una conclusión de este tipo, haciendo alusión a una aparente característica genérica de un tipo de empresa es completamente reprochable y no es consecuente con un análisis probatorio serio. Lo anterior, más aún, cuando no obra prueba en el expediente entorno a que mi representada tuviera completo acceso a la historia clínica del accionante, o hiciera remisión alguna a la EPS.

Es más, y como quedó demostrado en este cargo, el hecho de conocer resultados de evaluaciones ocupacionales no fue, una circunstancia generadora de la protección solicitada por el demandante. En efecto, tales evaluaciones no generaron calificación en torno a un porcentaje de limitación, o demostraron barreras o limitaciones sustanciales a nivel de salud o incluso social.

VII. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a los términos de la acusación, le corresponde definir si el Tribunal se equivocó cuando concluyó que el demandante era beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, en Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 15 sentir de la recurrente, al momento de la finalización del contrato de trabajo no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral del 15 % y, además, ocupacionalmente no se encontraron hallazgos que indicaran que estaba imposibilitado sustancialmente para relacionarse socialmente.

Pues bien, se recuerda que el ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, citó la sentencia de casación con radicación CSJ SL3152-2019 y sostuvo que el examen de egreso daba cuenta de que, al momento del despido, el convocante sufría de hipoacusia oído derecho, vértigo y pterigión binasal. Agregó que, en el dictamen de pérdida de capacidad laboral se señaló un porcentaje del 20 %, ubicando esa situación, en una discapacidad moderada y definió, que esa experticia se soportó en la historia clínica del convocante y tuvo por «referencia su última audiometría realizada el 21 de abril de 2014».

Después encontró que el empleador fue enterado de las situaciones de salud del actor, por así reflejarlo las documentales aportadas al expediente y los testimonios recepcionados, quienes manifestaron que el petente fue ubicado en locaciones donde el ruido era menor y se compaginaban con la historia clínica ocupacional. Finalmente, señaló: Además, es de amplio conocimiento que los exámenes realizados por medicina ocupacional, en este tipo de empresas son conocidos por las mismas, puesto que son ellos mismos quienes Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 16 autorizan el examen de egreso, al igual que las remisiones a la EPS.

Si bien, la demandada no conocía el porcentaje exacto de la pérdida de capacidad laboral al momento del despido, se pudo establecer que el mismo existía con el peritaje realizado de oficio dentro del proceso de primera instancia. Frente a esta situación, el Alto Tribunal Laboral, en la sentencia citada previamente, expresó: […] Dicho esto, se proceden a analizar, de manera objetiva, los medios escritos relacionados en la acusación, con el objeto de establecer, si se está frente a un error, manifiesto y protuberante que conlleve a la Corte a actuar en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. Así, las historias clínicas de folios 31 a 33, 36 a 38, 45 a 47, 54 a 56 y 199 a 249, señalan que el 22 de agosto de 2011, fue atendido para verificar sus condiciones de salud, encontrando que presentaba una pérdida del 30 % del oído derecho, diagnosticándole Pterigio grado III y se recomendó utilizar elementos de protección personal, pausas activas, higiene postural, «estilos de vida y ambiente laboral saludable», dieta blanda y «SVE para riesgo auditivo, audiometrías semestrales, uso de doble protección».

La efectuada el 26 de julio de 2012 nuevamente refleja el porcentaje de pérdida señalado con antelación y el mismo diagnóstico, pero en el capítulo de exámenes complementarios, anoto: «AUDIOMETRIA anormal LANSER GRADO III OD» y recomendó entre otras cuestiones, la Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 17 siguiente: «si se encuentra en espacios con altos niveles de ruido se recomienda protección auditiva».

Este examen, esta complementado con el de audiometría ocupacional (f.° 39 a 41), practicado también el 26 de julio de 2012 e indica que el cargo del petente era el de operador junior IV y que estaba expuesto a ruido laboral; que contaba con un tiempo de servicios de 3 años y medio y la protección auditiva era de inserción, de copa; que no escuchaba igual por los dos oídos y debía aumentar el volumen de la televisión o la radio, anotando, en impresión fonoaudiológica «OI Disminución auditiva severa», en clasificación ocupacional «grado III OD» y en recomendaciones «utilizar epa».

El realizado el 3 de octubre de 2013 nuevamente se refiere a la pérdida del 30 % del oído derecho; refleja que una audiometría anormal «LARSEN G II DER»; diagnóstica «Hipoacusia neurosensorial unilateral con audición irrestricta contralateral» y recomienda higiene postural, utilizar «EPP según IMC», majeño EPS y/o ARP, control con EPS. En esa misma fecha se practicó un examen de audiometría ocupacional (f.° 48 y 49), donde se indicó que el cargo actual era el de operador de producción; que existía ruido laboral; que la última exploración de esa especialidad fue hace dos meses, reportando un «60 % de pérdida auditiva», señalando en la impresión «OD disminución auditiva alterada» y en la Fonoaudiológica «moderada a severa», recomendándole utilizar doble epa.

Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 18 En el examen de retiro del 22 de febrero de 2014, se anotó en el diagnóstico «Hipoacusia oído derecha (sic) + vértigo en estudio por EPS», exhortando a continuar el estudio por parte de la Entidad Prestadora de Salud. La efectuada el 29 de noviembre de 2017, registra «Audiometría anormal Descenso Auditivo Severa (sic), diagnosticando Hipoacusia no especificada y las practicadas desde el 2009 al 2014 (f.° 199 a 249), reflejan padecimientos de hipoacusia, tinnitus, hipoacusia neurosensorial, unilateral con audición irrestricta contralateral.

Estos medios de convicción muestran de manera contundente que el petente, desde el 22 de agosto de 2011, presentó una disminución acústica del 30 % de su oído derecho y, con el transcurso del tiempo le generó una severa que conllevó a que, en el examen de egreso, se identificara que padecía de la enfermedad de Hipoacusia oído derecho. Siendo eso así ninguna equivocación cometió el Tribunal cuando definió que el empleador conocía del estado de salud del demandante, pues esas patologías iniciaron en vigencia de la vinculación contractual, que se ejecutó entre el 2 de septiembre de 2000 al 20 de febrero de 2014 (hecho no cuestionado en la imputación).

Incluso, quien acude a este mecanismo extraordinario, no reprueba esa situación, porque su atención se centra en el desconocimiento, al momento del fenecimiento de la relación laboral, de la Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 19 calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, ya que esos escritos, nada dicen al respecto. A lo que se agrega que la imputación en ese aspecto no consulta los verdaderos móviles del Tribunal, quien dio cuenta de la fecha de estructuración y advirtió, que esa experticia se soportó en la historia clínica del convocante y su referencia fue la última audiometría del 21 de abril de 2014, pero se percató que al 20 de febrero de 2014 - fecha del despido - el accionante sufría de hipoacusia oído derecho, vértigo y pterigión binasal, es decir, para ese sentenciador, la pérdida de capacidad laboral, que lo fue del 20 %, inició en fecha anterior a la señalada en el dictamen y estaba presente al momento de fenecer la relación laboral, de lo cual, ciertamente dan cuenta los documentos estudiados, pues desde el 2011, se estableció que sufría de pérdida de audición. Tampoco es cierto que la enfermedad padecida por el señor Hernández Meneses no le hubiera causado una limitación ocupacional o social, ya que, los escritos estudiados enseñan que en el lugar de trabajo estaba expuesto a ruidos laborales y, además, el Tribunal encontró, que por su condición de salud fue reubicado; esa situación fue aceptada en el recurso de casación, donde se precisó que esa operación se realizó para mejorar la situación del trabajador y eliminar o reducir barreras sociales o de salud.

Es decir, la misma enjuiciada era consciente de que el lugar inicial donde había designado al petente, no era el Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 20 adecuado, razón por la cual procedió a ubicarlo en uno diferente. De ahí, que razonablemente puede concluirse que esas patologías le significaron al convocante, una barrera para realizar la tarea que en un principio le fue encomendada por su empleador.

Por otro lado, lo expuesto por el demandante en su interrogatorio no tienen manifestaciones que lo perjudiquen y favorezcan a la enjuiciada, pues al momento en que se practicó esa diligencia, sostuvo que estaba trabajando, pero no, que a la finalización del contrato con Perenco Limited no sufriera de ninguna condición que menguara su fuerza de trabajo, ultimo evento que es necesario verificar, para aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por manera que el Tribunal no cometió ninguno de los errores formulados en la acusación, siendo viable agregar, que con la nueva posición de esta Corporación (Sentencia de casación CSJ SL1152-2023, entre otras), tampoco se encontraría ninguna equivocación en su determinación. En efecto, esa sentencia se soportó en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del 10 de junio de 2011 y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013 y fijó, que para aplicar la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se debe establecer (i) la existencia de una deficiencia física, mental o sensorial a mediano y largo plazo;

(ii) que exista una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económica, o de otra característica, que le impida, en su entorno laboral, realizar Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 21 en igualdad su labor y (iii) que esos elementos sean conocidos por el empleador, al momento del despido, a menos, que sean notorios.

También precisó, que esas situaciones podían acreditarse con cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba e indicó, que la determinación de una situación de discapacidad, no dependía de un factor numérico, como que lo previsto en el Manual de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral era útil en materia de seguridad social (aseguramiento, rehabilitación y prestación).

Así, del análisis realizado sobre los medios de convicción denunciados, se destaca que (a) el padecimiento del actor inició en el 2011 y, a la fecha de su desvinculación, aún persistía, siendo viable catalogarla como de largo plazo; (b) el dador del empleo estaba enterado de esa situación, tanto que, procedió a reubicarlo; evento que también informa que esa patología (c) le implicó una barrera que le impedía realizar sus labor en las condiciones inicialmente pactadas, porque fue ubicado un sitio diferente.

Adicionalmente, se destaca que la empleadora trató de mitigar esa barrera, trasladando a su trabajador, a otro lugar; sin embargo, procedió a despedirlo, sin que hubiera informado y probado, que ese ajuste razonable, le significaba una carga desproporcionada. Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 22 De ahí, que el actor, es beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, siendo procedente su reintegro, siendo procedente su reintegro, como lo concluyó la segunda instancia. Como con prueba apta no se acreditaron las equivocaciones atribuidas el Tribunal, no es posible ocuparse del dictamen de pérdida de capacidad laboral y los testimonios denunciados.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL EGNERIO HERNÁNDEZ MENESES contra PERENCO COLOMBIA LIMITED. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91807 SCLAJPT-10 V.00 23