CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1789-2020 Radicación n.° 77574 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró MARÍA OLIVA MALDONADO DE FLÓREZ y al que se llamó como litis consorte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA OLIVA MALDONADO DE FLÓREZ llamó a juicio a CEMENTOS ARGOS S. A. con el fin de que se le ordenara Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuar la liquidación del bono pensional correspondiente al tiempo laborado por su esposo Francisco Javier Flórez, por las cotizaciones no entregadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES y las costas (f.° 4, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que el 8 de mayo de 1967, contrajo matrimonio con el señor Flórez; quien nació el 7 de junio de 1945 y prestó servicios a Cementos El Cairo hoy CEMENTOS ARGOS S. A., en los siguientes períodos:  12 de enero de 1973 al 14 de junio de 1977.  14 de diciembre de 1981 al 15 de mayo de 1992.  18 de octubre al 16 de noviembre de 1995.  24 de julio al 20 de diciembre de 1996.

Narró, que la demandada no afilió a sus trabajadores al ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que cubría directamente dichas prestaciones; que el causante, antes de su muerte, presentó demanda en contra de la empleadora para obtener la pensión restringida de jubilación; que la providencia que desató la litis concluyó la existencia del vínculo laboral en los tiempos arriba señalados; que el señor Flórez falleció el 10 de mayo de 2010 y solo reportaba 45,71 semanas de cotización al ISS y que solicitó el pago del bono pensional, sin recibir respuesta de fondo (f.° 3 y 4, ibídem).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con las vinculaciones laborales, los periodos de Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 3 las mismas, la falta de afiliación al ISS durante los períodos anteriores a 1995, el proceso instaurado por el causante, la reclamación de la reserva actuarial por parte de la actora.

Alegó, que en la sede laboral del fallecido no se llamó a inscripción por parte del Seguro Social. Indicó, que no le constaban los restantes hechos. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, conciliación, cosa juzgada y compensación (f.° 95 a 105, ibídem). En audiencia del 10 de julio de 2012, dentro de la etapa de saneamiento del proceso se vinculó como litisconsorte al ISS (f.° 108 a 110, ibídem); entidad que contestó aduciendo que no le constaban los hechos narrados en la demanda, no hizo pronunciamientos frente a las pretensiones y formuló la excepción de mérito de inexistencia de la obligación (f.° 113 a 115, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de mayo de 2014, absolvió a la demandada de los pedimentos del libelo, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso costas a la accionante (f.° 305 a 311, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en grado jurisdiccional de consulta, con Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 4 proveído del 25 de noviembre de 2016 (f.° 351 a 361, ibídem), resolvió:

PRIMERO. REVOCAR íntegramente la sentencia objeto de CONSULTA de origen y fecha conocidos.

SEGUNDO. CONDENAR a la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., a que respecto del ex trabajador FRANCISCO JAVIER FLÓREZ, quien en vida se identificaba […], traslade, con base en el cálculo actuarial que efectúe COLPENSIONES, la suma que dicha entidad de pensiones considere a satisfacción con la que pretenda cubrir las cotizaciones de los períodos comprendidos entre el 12 de Enero de 1973 y el 14 de Junio de 1977, y entre el 14 de Diciembre de 1981 y el 15 de Mayo de 1992, operaciones que en todo caso deberán tener como base el salario mínimo para cada una de las anualidades en las que se ordenó efectuar cálculo actuarial.

TERCERO. Las excepciones han quedado resueltas implícitamente conforme lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: COSTAS de primera instancia a cargo de CEMENTOS ARGOS S.A. Tásense. Sin costas en segunda instancia (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como hechos sin discusión que: i) El señor Francisco Javier Torres laboró para Cementos El Cairo, hoy CEMENTOS ARGOS S. A., en los Municipios de Abejorral y Montebello - Antioquia en los siguientes períodos: entre el 12 de enero de 1973 y el 14 de junio de 1977; del 14 de diciembre de 1981 al 15 de mayo de 1992; desde el 18 de octubre de 1995 hasta el 16 de noviembre de 1995 y entre el 24 de julio y el 20 de diciembre de 1996. ii) La referida sociedad no efectuó las cotizaciones pensionales correspondientes a los dos primeros períodos;

Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 5 iii) En los municipios en donde se prestaba el servicio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no tenía cobertura; iv) Para la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, el demandante no tenía vigente una relación laboral con la sociedad opositora de la demanda. Para el pago de pensiones a los trabajadores, evocó la regulación existente antes de la Ley 100 de 1993, contenida en la Leyes 4ª de 1945 y 90 de 1946, de las que concluyó: i) La ley 6 de 1945 asignó a los empleadores la obligación de asumir el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos, ii) El Instituto de Seguros Sociales asumirá esta obligación de forma progresiva en reemplazo de las empresas a ello obligadas y iii) Cuando el Instituto asumía el pago de dichas prestaciones, el empleador debía realizar un aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa -artículo 72 de la ley 90 de 1946-.

Anotó, que con el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, se pretendió garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinen en ésta y se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo algunas excepciones que consagró en el artículo 279 de la ley; que el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, establece quiénes son afiliados obligatorios; que en virtud de lo previsto en la Ley 90 de 1946, los empleadores debían hacer aprovisionamientos de capital para el pago de las cotizaciones, las cuales tendrían que cancelar cuando el ISS asumiera la cobertura de los riesgos.

Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 6 Teniendo en cuenta lo anterior, así como las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL14388- 2015, ante la supuesta falta de obligación y pago de aportes, en los lugares donde no hacía presencia el ISS, manifestó que «el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial».

En cuanto a la afirmación de que esta obligación solo procedía, según el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, cuando la relación laboral se encontraba vigente o inició con posterioridad a la Ley 100 de 1993, citó precedentes de esta Sala que justificaban la inaplicación de este precepto, entre ellos la CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ 5L646-2013, rad. 38471.

Por último, enfatizó la responsabilidad financiera del empleador respecto de sus trabajadores, con apoyo en las sentencias CSJ SL17300-2014 y CC T-410-2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primera instancia (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado únicamente por COLPENSIONES y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Se presenta por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: Ley 90 de 1946, artículo 72 y 76; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 193 y 259;

Ley 100 de 1993, artículo 33, literal c, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; Decreto 1160 de 1994, artículo 2° y; Decreto 813 de 1994, artículo 5°. Con lo cual dejó de aplicar las siguientes disposiciones: Decreto 3041 de 1966, artículo 1°, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 60, 61, 62 y 64;

Ley 100 de 1993, artículo 289; Constitución Nacional artículo 230; Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52, 53; Ley 90 de 1946, artículo 9°, función 5'; Decreto Ley 433 de 1971, artículo 7° y, Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículo 27, Código Sustantivo del Trabajo artículo 260.

Manifiesta, que no discute los supuestos fácticos del fallo confutado; que el sistema pensional es progresivo y por ello no se pueden violentar situaciones jurídicas consolidadas bajo la normatividad anterior y la confianza legítima que debe reinar en el estado de derecho. Trae a colación la sentencia CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 27186, según la cual las sanciones se aplican en forma restringida y no analógica.

Realiza un recuento del desarrollo del sistema pensional en Colombia, para explicar la inexistencia de cobertura en el sitio donde prestaba servicios el causante y del contenido de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, extrae las siguientes reglas: Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 8 1. Los trabajadores que tenían 10 o más años de servicios y menos de veinte (20) al momento en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), [posteriormente Instituto de Seguros Sociales (ISS)] llamara a inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), que se afiliaban por primera vez al ISS para cotizar por dichos riesgos, debían ser inscritos para cotizar por los riesgos de IVM, pero conservaban el derecho a pensionarse a cargo del empleador, de acuerdo con el régimen pensional anterior, establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, las mujeres con 50 años o más y los hombres con 55 años o más, y ambos con 20 o más años de servicio continuos o discontinuos, debiendo el empleador continuar cotizando por los riesgos de IVM hasta que el trabajador obtuviese la edad y la densidad de semanas de cotización necesarias para pensionarse por vejez en el ISS, según los reglamentos de este Instituto, momento en el cual operaba la subrogación pensional, debiendo continuar pagando el empleador el mayor valor entre la pensión de jubilación que venía reconociendo y la de vejez que otorga el ISS, si la hubiere. 2.

Para los trabajadores que al momento de entrar a operar la obligación de ser asegurados para cotizar por los riesgos de IVM, tenían menos de 10 años de servicio, así como para los que ingresaron con posterioridad, operó una subrogación pensional total, sin obligación de pasar ningún cálculo actuarial, bono pensional o reserva pensional al ISS.

Asegura, que el ISS no llamó a inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Santa Bárbara- Antioquia, donde prestó el servicio el señor Francisco Javier Flórez, por lo que la obligación pensional estuvo a su cargo durante toda la vida laboral de aquél, «esto es, entre el 12 de enero de 1973 y el 14 de junio de 1977 y, entre el 14 de diciembre de 1981 y el 15 de mayo de 1992, fecha esta última anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, artículo 289 -23 de diciembre de 1993» y que es posible aplicar en forma retroactiva el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 9 Aduce, que el derecho pensional del Flórez se reguló por el artículo 260 del CST, en armonía con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; que de los contratos sostenidos, los dos primeros sin cobertura del ISS, terminaron de forma voluntaria sin que surgiera de ellos derecho pensional a su favor y a cargo de la sociedad demandada, porque el que venía causando se frustró, de acuerdo con la normatividad vigente el 15 de mayo de 1992, con ocasión de su desvinculación voluntaria; que no existió omisión en la afiliación ni se incumplió la obligación de cotizar y tampoco completó el requisito del tiempo de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación, que son 20 años de servicio o más, continuos o discontinuos, según las voces del artículo 260 del CST.

Considera errada la utilización de los preceptos denunciados, pues ellos no regulan el caso controvertido, sino los incluidos como no aplicados, ya que, de lo contrario, debe aceptar que la obligación de pagar el cálculo actuarial deprecado al ISS existió, cuando no surgió a la vida del derecho y se le están dando efectos retroactivos a las normas invocadas por el ad quem, ya que la reserva que se reclama corresponde a relaciones que finalizaron el 14 de junio de 1977 y 15 de mayo de 1992 (f.° 7 a 14, ibídem).

VII. RÉPLICA Expone, que su única responsabilidad en el sub lite, deriva de las cotizaciones que se acrediten, pues no puede Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 10 computar semanas laboradas si no se ha realizado el aporte. Asegura, que cualquier beneficio está condicionado a la efectiva transferencia de los recursos del respectivo cálculo (f.° 25 a 27, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada por la recurrente, no son motivo de controversia las premisas fácticas sobre las cuales soportó su decisión el fallador de alzada, sobre que: i) el señor Francisco Javier Torres laboró para Cementos El Cairo, hoy CEMENTOS ARGOS S. A., en los municipios de Abejorral y Montebello – Antioquia; ii) el vínculo estuvo vigente durante los siguientes períodos: entre el 12 de enero de 1973 y el 14 de junio de 1977; del 14 de diciembre de 1981 al 15 de mayo de 1992; desde el 18 de octubre de 1995 hasta el 16 de noviembre de 1995 y entre el 24 de julio y el 20 de diciembre de 1996; iii) en dichos municipios no hubo cobertura antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y iv) no se efectuaron aportes en los dos primeros periodos de contratación. La demandada muestra inconformidad con la obligación impuesta a su cargo, pues considera que se le están imponiendo obligaciones con efecto retroactivo, habida cuenta que el cálculo que se reclama corresponde a relaciones que finalizaron el 14 de junio de 1977 y 15 de mayo de 1992; además, para dichas fechas los municipios en los que el ISS no tenía cobertura.

Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 11 En cuanto al primer argumento, contrario a lo afirmado por la censura, son aplicables las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, puesto que la normatividad que regula los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional.

En concreto, en el caso lo sería el 10 de mayo de 2010, cuando se causó la prestación por muerte del causante, por lo que la aplicable es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la llamada a dirimir la litis. Al respecto, la Sala, en sentencia CSJ SL5541-2018, esgrimió: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios.

Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador. En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Con relación a lo segundo, valga decir, los derechos que surgen respecto del trabajador que laboraba en sitios donde no existía cobertura, este tema ya fue estudiado por la Sala en proceso de similares aristas, donde también figura como Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 12 demandado CEMENTOS ARGOS S. A. Entre ellas, en sentencia CSJ SL3715-2018, se dijo: El opositor echa de menos el precedente jurisprudencial de esta Sala, en el que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en municipios no cubiertos por el ISS, valga entonces la oportunidad para reiterar la nueva orientación jurisprudencial rememorada en la sentencia CSJ SL1358-2018, de la siguiente forma: […] cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.

Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.

(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Sobre los efectos de la afiliación temporal al ISS, efectuada por la demandada al actor, por el lapso comprendido entre el 29 de abril y 29 de julio de 1985, manifiesta el censor que se realizó en contravención a las normas que regulaban los llamamientos a inscripciones obligatorias, razón por la cual no genera derechos ni obligaciones, menos aún la de pagar el cálculo actuarial.

La Sala Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 13 no comparte ese argumento, pues desconoce la vocación de permanencia, como atributo de la afiliación al sistema de pensiones, dado en reiteradas sentencias por esta Sala de la Corte (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757). Por todo lo expresado, el Tribunal no cometió ninguno de los yerros jurídicos endilgados por la censura al haber confirmado la obligación de CEMENTOS ARGOS S.A., de pagar a COLPENSIONES el cálculo actuarial por los tiempos servidos por el demandante y no cotizados al sistema pensional; así como el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

En consecuencia, el cargo no prospera. Lo antes dicho ha sido reiterado a través de múltiples jurisprudencias, en las que se ha indicado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, así sea por la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, asumiendo en caso dado el valor del cálculo actuarial correspondiente, a fin de que se reconozca por la administradora de pensiones la prestación a que haya lugar (CSJ SL9856-2014, CSJ SJ SL14388-2015, CSJ SL10122- 2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342- 2019 y CSJ SL615-2020).

Corolario de lo anterior, la acusación no prospera. No se impondrán costas, pese a que el cargo no salió avante, porque el escrito presentado por COLPENSIONES no corresponde realmente a una verdadera oposición a la prosperidad del recurso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 77574 SCLAJPT-10 V.00 14 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso instaurado por MARÍA OLIVA MALDONADO DE FLÓREZ contra CEMENTOS ARGOS S. A. en el que se llamó como litis consorte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.