SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1788-2021 Radicación n.° 73699 Acta 015 Bogotá, DC, diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA – PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 4 de diciembre de 2015, en el proceso promovido por ROSARIO DEL CARMEN PORTILLO DÍAZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual se vinculó a la primera como litisconsorte por pasiva.
De conformidad con el artículo 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por el abogado Diego Hernando Arias Ariza con cédula de ciudadanía 74.189.880 y tarjeta Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional 129.917 del Consejo Superior de la Judicatura, según memorial arrimado a folio 54 del cuaderno de la corte. I.
ANTECEDENTES Rosario del Carmen Portillo Díaz llamó a juicio a Colpensiones, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 1º de julio de 2006; la indexación de las sumas objeto de condena; y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de marzo de 1958, y fue afiliada al Sistema General de Pensiones, por su empleador «Comuebles», desde el 10 de junio de 1986, contando con 639.56 semanas de cotización; que desde el 1º de julio de 2006 se le diagnosticó enfermedad común consistente en hemiplejía con parálisis del lado derecho del cuerpo, y limitación física con secuelas severas de infarto cerebral e hipertensión arterial esencial (primaria), con incapacidad para laborar; que Colpensiones a través de dictamen del 10 de septiembre de 2013, la calificó con una pérdida de capacidad laboral del 69.14% de origen común, con fecha de estructuración del 1º de julio de 2006; y que el 7 de noviembre de 2013 elevó solicitud de pensión de invalidez ante el ISS, la cual se le negó bajo el argumento de que existía un trámite o el reconocimiento de una pensión por una AFP.
Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la demandante para los riesgos de IVM, la enfermedad diagnosticada, la pérdida de capacidad laboral, su origen y fecha de estructuración; así como la solicitud pensional elevada y su rechazo.
En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, cobro de lo no debido, y ausencia de causa para demandar. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería a través de auto del 19 de septiembre de 2014 (f.° 77), ordenó vincular a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, como litisconsorte por pasiva; esta, al dar respuesta a la demanda, aceptó la enfermedad diagnosticada a la señora Portillo Díaz, su porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen.
Señaló que la actora sí realizó aportes a la AFP, pero ya le fue definida su situación pensional, y no tenía ninguna relación con aquella. Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de obligación por parte de la AFP para con la demandante, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 2 de junio de 2015, absolvió a Colpensiones de las pretensiones del libelo introductorio; condenó a Protección a reconocer y pagar a la demandante la pensión de invalidez de origen común, a partir del 19 de septiembre de 2011, en la cuantía prevista en el art. 40 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley, la cual se financiará en la forma prevista en los arts. 70 y 71 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda ser inferior a la mínima, mientras persistan las causas que le dieron origen, así como los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas pensionales generadas a partir de la citada fecha; declaró parcialmente probadas las excepciones de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas entre el 3 de julio de 2006 y el 18 de septiembre de 2011, y la de compensación, en consecuencia de esta última, ordenó descontar de la condena por concepto de retroactivo pensional, el valor cancelado por devolución de saldos de la pensión de invalidez por valor de $15.629.453.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección, a través de sentencia del 4 de diciembre de 2015, confirmó la providencia de primer grado. Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico se orientaba a determinar si Rosario del Carmen Portillo Díaz, cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Indicó que no es objeto de discusión la fecha de estructuración de la invalidez de la señora Portillo Díaz, que data del 1º de julio de 2006, de origen común. Dijo que, en el presente evento, se configuró una multiafiliación al Sistema General de Pensiones por parte de la demandante; y que no obstante, finalmente Protección aceptó dicha vinculación, y los documentos de folios 66, 141, 145, 148, 169 y 177, así lo confirman.
Señaló que la actora pretende la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, porque no cumplió con los requisitos del art. 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993 primigenia. Afirmó que aquel postulado se aplica en pensiones de invalidez o sobrevivientes según casos personalísimos, y obedece como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición; además, opera con referencia a aquellas disposiciones derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas, en tal caso el intérprete Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 6 deberá aplicar el principio de la condición más beneficiosa, acudiendo a la norma inmediatamente derogada.
Para el efecto relacionó la sentencia CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41671. Sostuvo que, en el presente caso, como la señora Portillo Díaz no cumplía con la exigencia contenida en la norma vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, el art. 1 de la Ley 860 de 2003, que exigía 50 semanas, debe analizarse la situación con la preceptiva anterior, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, y de cumplir con el requisito del literal a) del art. 39 de la Ley 100 de 1993 primigenia, dejar incólume el reconocimiento del derecho.
Así las cosas, concluyó que teniendo presente la relación laboral contenida en el lapso del 18 de octubre de 2005 hasta el 20 de diciembre de 2012 entre la demandante y la empresa Comuebles, la cual realizó aportes incompletos e irregulares, tenía Protección la obligación de realizar el cobro coactivo de los mismos, o informar tal situación al empleador; por lo que se tiene que aquella cuenta con 36.32 semanas a la fecha de estructuración de la invalidez (1º de julio de 2006), cumpliendo así con la exigencia prevista en el art. 39 de la Ley 100 de 1993, la cual le es aplicable por ser más beneficiosa y por no cumplir las contenidas en el art. 1 de la Ley 860 de 2003.
Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones del libelo introductorio.
Luego expresa: Con el segundo y tercer (sic) cargos se busca la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia actuando en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia de primer grado que impuso condena por dichos intereses y, en su lugar.
Absuelva a Protección S.A. de esa pretensión. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera casación, replicados por la demandante, ya que lo expuesto por Colpensiones técnicamente no lo es; de los cuales se resolverán en forma conjunta los dos últimos, por unidad en su motivación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los arts. 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, 30 del Convenio Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 8 128 de la OIT, 19-8 de la Constitución de la OIT y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del art. 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y a la infracción directa del art. 1 de la Ley 860 de 2003.
En su demostración aduce que desde una perspectiva eminentemente jurídica, critica que pese a que el Tribunal tuvo presente que la demandante no cumplió con los requisitos en materia de cotizaciones para obtener el derecho a la pensión de invalidez consagrada en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, de todos modos la otorgó por considerar que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, debía entenderse que reunía los requisitos exigidos por el art. 39 de la Ley 100 de 1993, en cuanto contaba con más de 26 semanas de cotización cuando se estructuró la invalidez.
Señala que la decisión del ad quem es jurídicamente equivocada, pues no corresponde con la naturaleza, objetivos ni la forma de utilización del mencionado principio, y en consecuencia, tampoco con el cabal entendimiento dado a la figura por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la cual se apartó sin ninguna justificación atendible para ello.
Lo anterior es así, porque el simple razonamiento del juez de segundo grado, consistió en que como la actora no cumplió con los requisitos establecidos en la norma vigente para cuando se estructuró su estado de invalidez, debía aplicarse la anterior que era más favorable, pero sin reparar si existía alguna condición jurídica especial o una expectativa Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 9 que justificara la utilización del precepto derogado; desconociendo con ello el efecto general e inmediato que producen las normas sobre seguridad social, y dejando de aplicar, sin existir ninguna razón para ello, la disposición legal pertinente, con el pretexto de utilizar un principio que descontextualizó y desnaturalizó por completo.
Dice que, en efecto, aunque aludió a una sentencia del alto Tribunal, desconoció el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación del referido principio respecto del tránsito legislativo entre el art. 39 de la Ley 100 de 1993 y el 1 de la Ley 860 de 2003, plasmado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, pues de la jurisprudencia simplemente extrajo la posibilidad de aplicación del principio, pero no tuvo en cuenta que claramente se ha expuesto en relación con los requisitos y condiciones exigidas para la cabal utilización de aquel, esto es, que no basta con el afiliado tuviera 26 semanas de cotización al momento de estructurarse la invalidez, sino que es también necesario que tuviera 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 860 de 2003; discernimiento ratificado entre otras, en la sentencia CSJ SL2767-2015.
Concluye que la equivocación interpretativa en la que incurrió el Tribunal condujo a la aplicación indebida del art. 39 de la Ley 100 de 1993 primigenio, que no podía ser utilizado en este caso; ello lo llevó a otorgarle una pensión a la cual no tiene derecho, si se tiene en cuenta que en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 10 860 de 2003, no cotizó 26 semanas, según surge del reporte de semanas en pensiones que reposa a folios 83 a 84.
VII. RÉPLICA Rosario del Carmen Portillo Díaz sostiene que, para resolver la acusación formulada en el cargo, basta remitirse a lo expuesto por la corte en la decisión CSJ SL3594-2014. VIII. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el art. 53 de la CP, entre otros, lo que condujo a la aplicación indebida del art. 39 de la Ley 100 de 1993 y a la infracción directa del 1 de la Ley 860 de 2003.
En las instancias, como supuestos fácticos, quedaron definidos: (i) que Rosario del Carmen Portillo Díaz está afiliada al Sistema General de Pensiones a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, pues pese a que se presentó una multiafiliación con Colpensiones, fue definida a cargo de la primera; (ii) que ella fue calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de origen común del 69.14%, con fecha de estructuración del 1º de julio de 2006;
(iii) que dicha señora entre el 18 de octubre de 2005 y el 20 de diciembre de 2012, sostuvo una relación con Comuebles, cuyo gerente es Javier Portillo Díaz, respecto de la cual medió una afiliación a pensiones; y, (iv) que la asegurada elevó Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 11 solicitud pensional ante la AFP, la cual se le negó por no cumplir los requisitos previstos en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, en su lugar se le hizo devolución de saldos en cuantía de $15.629.453.
El Tribunal concluye declarando la existencia del derecho pensional reclamado por Rosario del Carmen Portillo Díaz, luego de considerar que, pese a que no cumplió con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la invalidez, que exige el art. 1 de la Ley 860 de 2003, satisfizo los requisitos para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa entre la citada normativa y la Ley 100 de 1993 primigenia.
Por su parte, la censora alega que dicha decisión descontextualizó y desnaturalizó por completo el principio de la condición más beneficiosa, ya que se utilizó sin reparar si existía alguna condición jurídica especial o una expectativa que justificara su aplicación, desconociendo con ello el criterio jurisprudencial vigente de esta corporación, plasmado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, pues no tuvo en cuenta lo que se ha expuesto en relación con los requisitos y condiciones para su correcta aplicación en casos como el presente, esto es, que no basta con que el afiliado tuviera 26 semanas de cotización al momento de estructurarse la invalidez, sino que también era necesario que tuviera igual densidad de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.
Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al concederle a Rosario del Carmen Portillo Díaz, la pensión de invalidez de origen común, con fundamento en el art. 39 de la Ley 100 de 1993 primigenio, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
La doctrina reciente de esta corporación, en efecto permite reconocer la pensión de invalidez estructurada en vigencia de la Ley 860 de 2003, bajo la égida del principio de la condición más beneficiosa, a quien la reclama por considerar que reúne las exigencias de la norma anterior más favorable, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 primigenia; sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2358- 2017, se precisaron las diferentes circunstancias en las que se podía encontrar el afiliado frente al sistema pensional, así: Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 13 dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando.
Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 14 del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.
(Negrillas propias del texto) De conformidad con el marco jurisprudencial referido, encuentra la Sala que en el presente asunto no puede accederse a la pensión de invalidez de origen común con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa que opera entre el art. 1 de la Ley 860 de 2003 y el 39 original de la Ley 100 de 1993, toda vez que, no cumple la densidad de semanas de la segunda norma citada, no solo en relación con la fecha de la estructuración del estado de invalidez que, se precisa, necesariamente debe ser entre el 26 de diciembre 2003 e igual calenda de 2006, supuesto que se satisface en este evento, sino en la del tránsito de legislación, pues a través del mismo se protegen las expectativas legítimas de quienes, al momento del cambio normativo, tenían el presupuesto de densidad para acceder a la prestación. En ese sentido el sentenciador de segundo grado le da una interpretación errónea al artículo 53 de la Constitución Política, fuente del principio de la condición más beneficiosa, acorde con la posición jurisprudencial vigente de esta corporación, pues lo acogió y le dio aplicación al presente caso, sin más miramientos que la acreditación de 26 semanas en cualquier tiempo, por haber concluido que la asegurada a la fecha de su invalidez se encontraba cotizando, Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 15 lo que lo condujo a la aplicación indebida del art. 39 de la Ley 100 de 1993 primigenia.
Ello, porque el juez de la apelación estima que la asegurada al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral se encontraba cotizando, pese a que había mora en el pago de aportes, dado que estaba vigente una relación laboral con el empleador Comuebles, acreditada con la certificación que reposa a folio 148 (del período comprendido del 18 de octubre de 2005 hasta el 20 de diciembre de 2012), en razón de la cual la AFP debió ejercer las acciones de cobro de las que las dotó la ley (art. 24 Ley 100 de 1993); sin embargo, como se desprende de las historias laborales que reposan a folios 173 a 176 y 188 a 190, no estaba cotizando al 26 de diciembre de 2003, fecha del cambio legislativo introducido por la Ley 860 de 2003, razón por la cual, necesariamente debía contar con 26 semanas de aportes dentro del año inmediatamente anterior a la vigencia de dicha norma, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 e igual fecha de 2003, supuesto que no se cumplió, como se colige de la referida prueba.
Sin embargo, tal error jurídico no implica la casación de la sentencia recurrida, porque de todos modos en sede de instancia habría que otorgarle a la demandante la pensión de invalidez reclamada, por lo que pasa a exponerse. El juzgador de primer grado obvió completamente el parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, que prevé Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 16 claramente que «Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años».
Esta norma es pertinente para resolver la situación pensional de la actora, pues estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez y resulta aplicable a los afiliados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS -, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, que reza: «El estado de invalidez, los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 38, 39, 40 y 41 de la presente Ley».
Sobre su aplicación se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL5202-2020 en la que dijo: Ahora bien, en torno a la correcta intelección de las anteriores disposiciones, la Corte debe precisar que cuando el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, se refiere a «las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez», adopta conscientemente, como parámetro relevante, las semanas mínimas requeridas para obtener una pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS - o en el régimen de prima media con prestación definida – RPM –, según sea el caso, para la fecha de estructuración de la invalidez.
En este punto podría objetarse que, como se ha señalado en anteriores oportunidades, las pensiones de vejez del RAIS no dependen, en lo fundamental, de un número mínimo de semanas cotizadas, sino de la acumulación de un capital suficiente para financiar la prestación, de forma tal que no es posible visualizar, en estrictez, cuántas son «las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez».
No obstante, para la Sala ese no es un impedimento definitivo para que los afiliados al RAIS Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 17 accedan a la pensión de invalidez, en los términos del parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta simplemente que el legislador adoptó como parámetro válido para la definición de la pensión de invalidez el cumplimiento de una densidad importante de semanas cotizadas, que pueden soportar financieramente una prestación de esa naturaleza y que se identifican, según entiende la Corte, con las 1150 semanas a que se refiere el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, para la garantía de pensión mínima en el RAIS.
En efecto, en el marco del régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS –, a pesar de que no existe un parámetro cierto para determinar cuántas semanas son necesarias para obtener una pensión de vejez, sí existe una disposición residual que prevé que, en todo caso, los afiliados que no tienen el capital suficiente para conseguirla tienen derecho a que el gobierno nacional los subsidie, en desarrollo del principio de solidaridad, a condición de que tengan más de 1150 semanas cotizadas.
En esos términos, bien puede suponerse que cuando el legislador se refiere a «las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez» se remite al número de cotizaciones que le permiten a un afiliado del RAIS acceder a una pensión de vejez, por lo menos bajo la figura de la garantía de pensión mínima. Lo anterior cobra una mayor validez si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con otras normas, el legislador en este caso se refirió diáfanamente a las semanas mínimas necesarias para acceder a la pensión de vejez, en el respectivo régimen, de forma pura y simple, sin hacer alusión alguna al régimen de prima media con prestación definida.
Así, por ejemplo, a diferencia de lo que sucede con la disposición en estudio, el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, permite acceder a la pensión de sobrevivientes cuando «[…] un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento […]» De acuerdo con una lectura racional de la norma, la Corte ha entendido que, incluso en tratándose de afiliados fallecidos del RAIS, es preciso tener en cuenta «[…] las semanas mínimas exigidas para vejez del régimen general, esto es las contempladas en la Ley 100 de 1993 de Prima Media con Prestación Definida.» (CSJ SL3721-2019).
Asimismo, la Corte ha tenido oportunidad de revisar la pensión especial de vejez contenida en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exige acreditar: (i) cotizaciones al Sistema General de Pensiones y, cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; (ii) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; y (iii) que la persona discapacitada sea dependiente económicamente de su madre o de su padre, según Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 18 fuere el caso.
Frente a esta especial prestación, la Corte ha precisado que, como lo dispone claramente la norma, incluso cuando de los afiliados al RAIS se trata, también es preciso acreditar el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media – RPM - de la Ley 100 de 1993 y que, para esos fines, es preciso tener en cuenta que «[…] cuando el legislador aludió a dicho régimen no lo hizo con un fin restrictivo –pues la prestación también es agible en el régimen de ahorro individual- sino para armonizar el requisito de densidad de semanas con el de las pensiones ordinarias, que en tal aspecto se rigen por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, que previó incrementos anuales en el número de cotizaciones y que, además, creó la pensión especial que se reclama.» (CSJ SL4032- 2018).
Por lo anterior, si en el caso del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, el legislador no hizo alusión expresa a las semanas mínimas de la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida, como ya lo había hecho en otras normas, no existe razón válida para remitirse a ellas y, por el contrario, se debe identificar algún parámetro de semanas mínimas en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, que, como ya se dijo, es el de 1150 semanas, en los términos de la garantía de pensión mínima que regula el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, reitera la Corte, en aplicación del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, los afiliados al RAIS pueden acceder bajo condiciones especiales a la pensión de invalidez cuando demuestran una densidad de cotizaciones de por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con el parámetro de la garantía de pensión mínima.
En este caso, constituye un hecho indiscutido que el actor tenía cotizadas más de 1293 semanas (f.º 21 y 88), que equivalen a más del 100% de las 1150 semanas exigidas en el régimen de ahorro individual para acceder a la pensión de vejez, bajo la garantía de pensión mínima, de forma tal que podía acudir al parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez.
Adicionalmente, también constituye un hecho indiscutido, porque así lo aceptó la demandada y la llamada en garantía, que el actor tenía más de 37 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, más de las 25 requeridas por el referido parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#9 Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, el actor tenía claramente causado el derecho a la pensión de invalidez, con arreglo a la normatividad vigente y aplicable a su situación, de manera que ni siquiera era dable acudir al principio de la condición más beneficiosa.
(Subrayas propias del texto) Conforme a los razonamientos sentados en la citada decisión, el referente para considerar el 75% de las semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, son 1150, que corresponden a las que se exigen para la garantía de pensión mínima que regula el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, es decir, 862.5.
Examinado dicho supuesto en el presente caso, con la salvedad de que, como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral y porcentaje, habrá de tomarse el 3 de julio de 2006 y 71.55%, la información que se extracta del dictamen practicado a la asegurada por Protección (f.° 182 a 183), que es finalmente quien debe pagar la prestación, y que además fue en el que se soportó la decisión de primer grado, concluye la Sala que en efecto se verifica, pues en cuanto a la densidad de cotizaciones, se tiene que la señora Portillo Díaz en total reuniría 1050.15 semanas, contabilizadas así: 427.71 semanas efectuadas al ISS antes del 1º de enero de 1995 (f.° 173 a 175); 355.71 realizadas a Protección desde el período de marzo de 1995 hasta junio de 2002 (f.° 188 a 190) y 266.73 efectuadas al ISS desde el período de noviembre de 2005 hasta agosto de 2014 (f.° 173 a 175).
Lo que consecuencialmente la habilita para exigir solo el cumplimiento de 25 semanas en los tres años anteriores a Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 20 la invalidez, es decir, en el período comprendido entre el 3 de julio de 2003 y el 3 de julio de 2006; supuesto que también se satisface, pues si bien en la historia laboral que milita a folios 173 a 175, no se reflejan aquellas como efectivamente cotizadas, sí aparecen las efectuadas con el empleador Javier Francisco Portillo Díaz, en el establecimiento de comercio Comuebles, desde el 1º de noviembre de 2005, y además, el documento que reposa a folio 148, certifica la existencia de relación laboral entre el citado señor y la actora en el período comprendido desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 20 de diciembre de 2012, es decir, que medió una relación subordinada que soporta el pago de los respectivos aportes (que en el período comprendido del 1º de noviembre de 2005 al 3 de julio de 2006 equivale a 34.71 semanas), por lo que, lo que echa de menos en ese tiempo, es el ejercicio de las acciones de cobro por parte de la entidad de seguridad social, consagradas en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, lo que no puede dar al traste con el derecho pensional de la demandante, máxime la protección especial que debe otorgársele dada su condición (art. 47 CP).
Ha enseñado en múltiples ocasiones la Sala, que cuando un empleador incumple su obligación de cotizar y la entidad administradora del sistema de seguridad social se abstiene de ejecutar las acciones de cobro, deben contabilizarse a favor de la persona afiliada las semanas reportadas en mora, por manera que ese tiempo de servicio debe convalidarse.
Así se expuso en la sentencia CSJ SL759- 2018: Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 21 […] sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. […] Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado. […] Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir lo morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.
Por lo expuesto, pese al error en que incurrió el juez colegiado, el cargo no encuentra prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En su desarrollo expresa que como el Tribunal nada dijo para confirmar la condena a los intereses moratorios consagrados en la citada disposición, es dable entender que Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 22 hizo suyos los razonamientos del a quo sobre el particular, quien se limitó a referirse a las fechas en que la demandante elevó la solicitud para el reconocimiento de la pensión y sobre el plazo que la AFP tenía para su otorgamiento, pero sin efectuar ningún análisis de la norma legal.
Por ende, en estricto sentido no hubo por los falladores de instancia, ningún ejercicio de interpretación del art. 141 de la Ley 100 de 1993, limitándose ambos a aplicarlo, sin efectuar ningún examen de las razones que tuvo la AFP para no reconocer el derecho, incurriendo así en aplicación indebida. Es evidente de que esa norma se aplicó en el sentido de que bastaba la tardanza en el reconocimiento de la prestación para imponer condena por ese concepto; forma de utilización del precepto que no corresponde con los más recientes y vigentes pronunciamientos jurisprudenciales, por cuanto no hay duda de que la Sala ha moderado sus iniciales discernimientos sobre la imposición de aquellos, en el sentido de considerar que no es imperativa ni inexorable en todos los casos, ya que si bien, como regla general, no debe indagarse sobre la conducta de la entidad, en determinados eventos, como cuando existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho pensional, se presenta una razón atendible y suficiente para su no imposición. Expone que la principal razón para demostrar la equivocada utilización en la que incurrió el juez de segundo grado, es que la aplicación del art. 141 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 23 en casos como el presente, resulta contraria a los más recientes razonamientos de la alta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL8644-2014, en la que analizó su procedencia en aquellos casos en que las actuaciones de las administradoras del régimen de pensiones al no reconocer las prestaciones a su cargo, tienen plena justificación o respaldo normativo, o son el resultado de aplicar la ley en forma minuciosa.
Agrega que no es suficiente el retraso en la obligación para que exista mora, pues se requiere que la conducta haya generado esa tardanza. Concluye que cuando la conducta de la entidad administradora de no reconocer una prestación tiene justificación atendible y no está guiada por el antojo o arbitrariedad, sino por la estricta aplicación de las normas legales vigentes, no puede ser viable la condena por los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, en cuanto no le corresponde a aquellas fijar el alcance de las normas legales o utilizar criterios jurídicos relacionados con los principios de la seguridad social, al amparo de los cuales se pueden dejar de aplicar disposiciones vigentes para cuando se causan los derechos prestacionales; con mayor razón, cuando la decisión de reconocer un derecho ha estado motivada en un entendimiento de buena fe sobre la ausencia de los requisitos para acceder a la prestación, por no reunirse los requisitos establecidos en materia de cotizaciones.
Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 24 X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En su exposición alega que al utilizar el juez de la apelación la citada disposición, la interpreta con error; violación de la ley que incidió en la decisión adoptada.
En lo demás, plantea los mismos argumentos del cargo anterior. XI. RÉPLICA La opositora afirma respecto de ambos cargos, que la recurrente los desvirtúa, al citar y reconocer la doctrina tradicional acogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia CSJ SL, rad. 18512, 23 sep. 2002; y que, aplicando el espíritu de las sentencias proferidas por la alta corporación, se ha causado la mora, pues es la segunda vez que se le niega la pensión por parte de la administradora de pensiones Protección. XII.
CONSIDERACIONES En los dos cargos se acusa la violación del art. 141 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida o por interpretación errónea, alegando la censora, que cuando la conducta de la entidad administradora de no reconocer una Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 25 prestación, encuentra una justificación atendible y no está guiada por antojo o arbitrariedad, sino por la estricta aplicación de las normas legales vigentes, no puede ser viable la condena por los intereses moratorios allí previstos.
Es de advertir que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que no puede utilizarse para suplir la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine, en que Protección pese a haberse impuesto desde la sentencia de primer grado el reconocimiento de la pensión de invalidez y en forma consecuencial el reconocimiento de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, no apeló este segundo aspecto.
Precisamente por ello no se hizo ningún pronunciamiento por parte del juez de segundo grado, respecto de ese tema, quien tenía limitada su competencia por lo previsto en el art. 66A del CPTSS, por lo que menos se puede endilgar un error jurídico sobre una norma sobre la cual no se hizo análisis alguno por el juez colegiado. Sobre el tema, esta corporación en la sentencia CSJ SL874-2019, expresó: Aunado a los anteriores argumentos, importa recordar que las materias que resuelve el recurso extraordinario de casación, deben ser las que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice el Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 26 recurrente mostró conformidad con el monto de la mesada establecida por el tribunal, no procede analizarla en esta sede.
En la sentencia SL927-2018 Radicación n.° 63035 del 14 de marzo de 2018, se recordó lo expuesto en la providencia CSJ SL646-2013, en la que acerca del asunto dijo que «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» y más recientemente, en la CSJ SL12575-2017, se precisó: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.
De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.
Lo expuesto conlleva a desestimar los cargos. Sin costas en casación en razón a que se demuestra la existencia del error del Tribunal, aunque no es suficiente para casar la decisión. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el cuatro Radicación n.° 73699 SCLAJPT-10 V.00 27 (4) de diciembre de dos mil quince (2015), en el proceso promovido por ROSARIO DEL CARMEN PORTILLO DÍAZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual se vinculó al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA – PROTECCIÓN SA como litisconsorte por pasiva.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ