CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65749 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1787-2019 Radicación No 65749 Acta 18 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de octubre de 2013, en el proceso que instauró en su contra y del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA el menor BRANDON STEVEN RESTREPO GAVIRIA, a través de su curadora NANCY JANETH GALEANO RESTREPO.
Se admite el impedimento manifestado por el doctor FERNANDO CASTILLO CADENA. I.
ANTECEDENTES El menor BRANDON STEVEN RESTREPO GAVIRIA, a través de su curadora NANCY JANETH GALEANO RESTREPO, llamó a juicio a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, con el fin de que se les condenara de manera solidaria, conjunta o separada a reconocerle y pagarle pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre GUILLERMO DE JESÚS RESTREPO HERRERA; y los intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que GUILLERMO DE JESÚS RESTREPO HERRERA cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., desde el 28 de noviembre de 1997; que el afiliado laboró al servicio de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA JUAN ENRIQUE WHITE, en el municipio de Dabeiba, adscrito a la Secretaría de Educación de Antioquia, desde el 13 de enero de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005, fecha en que falleció; que el menor Brandon Steven Restrepo Gaviria ostentaba la calidad de hijo del fallecido y de la señora Rosalba Gaviria Padilla; que el 10 de mayo de 2006, la madre del menor solicitó a la demandada pensión de sobrevivientes para su hijo, la cual le fue rechazada el 21 de diciembre de 2006; que Brandon Steven Restrepo Gaviria vivía bajo el mismo techo y dependía de su padre al momento de su fallecimiento, ya que le suministraba la alimentación, el techo, su vestimenta y los medicamentos.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la afiliación del fallecido; que éste había laborado al servicio de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA JUAN ENRIQUE WHITE, en el municipio de Dabeiba, adscrito a la Secretaría de Educación de Antioquia, desde el 13 de enero de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005, pero sin presentar pago de aportes; la fecha de fallecimiento del afiliado; que Brandon Steven Restrepo Gaviria era hijo del señor Restrepo Herrera; que la madre del menor solicitó la pensión de sobreviviente para su hijo menor, la cual le fue negada.
Lo demás lo negó, dijo que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso como excepciones previas, defecto de forma en la demanda y prescripción, las cuales le fueron negadas. Como excepciones de fondo propuso, ausencia de derecho sustantivo y prescripción. A su vez, la Gobernación de Antioquia, al dar respuesta a la demanda, no se opuso al reconocimiento pensional, sino que «somete a decisión judicial, la decisión planteada, y para tal efecto considera pertinente que la justicia ordinaria laboral, sea quien analice y concluya (…) si la parte tiene o no derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes».
En cuanto a los hechos, dijo que era cierto el fallecimiento del señor Restrepo Herrera en la fecha que se había indicado. Lo restante lo negó, dijo que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso como excepciones de fondo, inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (fls. 185 a 195), condenó al Departamento de Antioquia a reconocerle y pagarle al menor Brandon Steven Restrepo Gaviria, debidamente representado por Nancy Janeth Galeano Restrepo, la suma de $38.757.860, por concepto de mesadas causadas entre el 30 de septiembre de 2005 y el mes de agosto 2011; pensión de sobrevivientes por valor de $535.600 mensuales, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos legales, a partir del mes de septiembre de 2011; intereses moratorios a partir del 17 de diciembre de 2008, a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento del pago.
Absolvió a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de todas las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de octubre de 2013, modificó el numeral primero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenó a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en los mismos términos expuestos en dicho numeral, y en la modalidad que el beneficiario de la prestación eligiera, de acuerdo a los parámetros señalados en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993; modificó el numeral segundo en el entendido que era el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE, el que debía reconocerle y pagarle al demandante, a partir del 21 de febrero de 2007, la tasa máxima de intereses moratorios vigentes al momento del pago.
Absolvió al Departamento de Antioquia de todas las pretensiones formuladas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la juez de primera instancia había determinado que el Departamento de Antioquia omitió reportar la novedad de cambio de empleador de conformidad con lo que señalaba el artículo 3 del Decreto 1406 de 1999, por lo que concluyó que era a esa entidad a la que le correspondía asumir el pago de la prestación deprecada y no BBVA HORIZONTE, debido a que este último no tenía la facultad de realizar cobro ejecutivo de estos aportes, lo que la llevó a preguntarse «¿cómo puede atribuirse en el caso concreto responsabilidad alguna al fondo accionado, cuando quien era el empleador, no figuraba como tal?»; no obstante lo anterior, estimó que, al leer las distintas comunicaciones que había emitido BBVA HORIZONTE, visibles a folios 6 a 11, 12 a 19 y 20 a 24 del expediente, se podía observar que en todas había manifestado su pleno conocimiento de la relación laboral entre el afiliado fallecido y el Departamento de Antioquia, por lo que bajo dicha óptica era evidente que el fondo demandado sí conoció la situación morosa del empleador y, al no haber acreditado el ejercicio de las acciones de cobro correspondientes, sin mayores miramientos era BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes reclamada.
En cuanto a los intereses moratorios, consideró que no existía documento alguno en el plenario que diera noticia de la fecha en que el interesado había solicitado formalmente la prestación, de acuerdo a lo estipulado por la Ley 717 de 2001, razón por la cual, estimó que se debía tener en cuenta la consignada en el escrito CJB0616517 del 21 de diciembre de 2006, en donde se negó la prestación económica por primera vez.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo propone así: Con el cargo primero, aspira mi mandante con éste recurso que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE en cuanto modificó los numerales primero y quinto, y revocó el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar al pago de la pensión de sobrevivientes a mi representada, las mesadas pensionales y las costas del proceso en favor de BRANDON STEVEN RESTREPO representado por NANCY JANETH GALEANO RESTREPO.
Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá confirmar el fallo del A quo, proveyendo en costas lo que corresponda. Con el segundo cargo se busca que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, en cuanto modificó el numeral segundo de la sentencia del A quo para imponer los intereses moratorios a cargo de mi representada.
Una vez constituida la Corte en sede de instancia, se servirá confirmar el fallo del A quo, proveyendo en costas lo que corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y pasan a estudiarse. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley por vía directa, por la interpretación errónea de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política; 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 2280 de 1994; 37 y 38 del Decreto 692 de 1994.
En desarrollo del cargo, manifiesta el censor que la interpretación dada por el Tribunal a las normas que cita en la proposición jurídica es equivocada, por lo que solicita se realice una revisión del criterio jurisprudencial sobre los efectos de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en que se apoyó, y se regrese al anteriormente fijado por esta Sala de Casación, ya que de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 no se puede concluir que las entidades administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación, en caso de mora de los empleadores en el pago de los aportes, de hacerse cargo de las prestaciones otorgadas por el Sistema General de Pensiones, pues, por el contrario, lo que establece la norma es la obligación del empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio, aportes sobre los cuales debe responder así no se haga el descuento al trabajador.
De modo que, como nada al respecto dice la norma sobre el incumplimiento de esa obligación, no se puede colegir que se les atribuya alguna responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales. Al respecto, cita las sentencias CSJ SL 13.818, agosto 30 de 2000 y CSJ SL 25996, junio 11 de 2006 y T-474 del 8 de septiembre de 1998 de la Corte Constitucional.
Afirma que no desconoce el espíritu de equidad que orienta la teoría acogida por el Tribunal, sin embargo, considera que, en la práctica, ésta termina en la imposición de una responsabilidad objetiva a las entidades del sistema general de seguridad social, que podría llegar al extremo de desquiciarlo totalmente. Considera que la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivientes no se fundamenta, como la de vejez, en la acumulación de capital, sino en el aseguramiento de los riesgos de invalidez y muerte del afiliado, mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por el empleador a las sociedades administradoras y el traslado por parte de éstas a las compañías de seguros con las que se haya contratado el seguro previsional del valor de la prima con cargo al aporte pensional, lo cual ha sido sostenido por la Corte Constitucional en sentencia C-617 de 2001.
RÉPLICA Afirma que trasladarle la responsabilidad en el pago de la pensión al empleador moroso parece equivocado, injusto e inequitativo debido a que: 1. El asegurado es un tercero en la relación cobro y pago de los aportes a seguridad social, por lo que no puede resultar el beneficiario de la prestación perjudicado por una mora que él no ocasionó. 2.
Porque las entidades administradoras de pensiones tienen todos los mecanismos jurídicos para hacer efectivo el recaudo de los aportes, pero guardan parsimonia para cobrarlos y de paso se benefician de su propia culpa. 3. Porque la ley castiga a las administradoras del sistema por no ejercitar a tiempo las acciones de cobro respectivas. CONSIDERACIONES Conforme a la vía directa por la que se dirige la acusación, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, esto es: i) el fallecimiento de GUILLERMO DE JESÚS RESTREPO HERRERA, el 30 de septiembre de 2005, cuando se encontraba afiliado a la entidad de seguridad social demandada para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; ii) que el fallecido se encontraba afiliado desde el 28 de noviembre de 1997; iii) que estuvo vinculado a la Institución Educativa Juan Enrique White, desde el 13 de enero de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005, vinculación sobre la cual la entidad recurrente tenía pleno conocimiento; iv) la condición de padre del menor BRANDON STEVEN RESTREPO del afiliado; v) que la AFP recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora; vii) que contabilizadas las cotizaciones efectuadas en forma oportuna con los periodos en mora, se acredita la densidad mínima de aportes requeridos para dejar causado el derecho; vii) que el menor BRANDON STEVEN RESTREPO vivía bajo el mismo techo y dependía de su padre al momento de su fallecimiento.
El Tribunal fundamentó su decisión en que, al leer las distintas comunicaciones que había emitido BBVA HORIZONTE, visibles en los folios 6 a 11, 12 a 19 y 20 a 24 del expediente, se podía observar que en todas manifestó su pleno conocimiento de la relación laboral entre el afiliado fallecido y el Departamento de Antioquia, por lo que, bajo dicha óptica, era evidente que el fondo demandado sí conocía la situación morosa del empleador y, al no haberse acreditado el ejercicio de las acciones de cobro correspondientes, sin mayores miramientos era BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes reclamada.
La censura radica su inconformidad en que es necesario que se efectúe una revisión del criterio jurisprudencial sobre los efectos de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en que se apoyó el Tribunal y se regrese al anteriormente fijado por esta Sala de Casación, ya que, de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, no se puede concluir que las entidades administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación, en caso de mora de los empleadores en el pago de los aportes, de hacerse cargo de las prestaciones otorgadas por el Sistema General de Pensiones.
Sobre el eje de la controversia planteado, esta Sala en sentencia CSJ SL 22 julio 2008, rad. 34270, estimó que cuando se presenta omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, y además existe incumplimiento de la administradora en su deber legal de cobro de esos valores adeudados, es a ésta a la que le corresponde asumir el reconocimiento de la pensión a favor de los afiliados o sus beneficiarios.
Lo anterior como quiera que, tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes que han causado las cotizaciones, no pueden verse perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la legislación aplicable.
Al respecto es suficiente con señalar que en sentencia CSJ, radicado 41478, 25 de julio de 2018, que reiteró lo expuesto en la sentencia CSJ SL, radicado 34270, 22 julio 2008, esta Sala concluyó: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Dicha postura ha sido reiterada, entre muchas otras, en las sentencias: CSJ SL, 17 mayo 2011, radicado 38622;
CSJ SL, 6 febrero 2013, radicado 45173; CSJ SL, 13 febrero 2013, radicado 43839; CSJ SL, 15 mayo 2013, radicado 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; y CSJ SL5166-2017. En consecuencia, el Tribunal no cometió el error jurídico que se le imputa, al computar las semanas reportadas en mora, para efectos de acreditar el número necesario a fin de que el afiliado dejara causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y, por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sostiene la censura que para modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y condenar al fondo de pensiones a pagar los intereses moratorios, el Tribunal no expuso ningún argumento adicional con respecto a lo dicho por el juez de primera instancia, de ahí que, considera, hizo suyos esos argumentos, los cuales fueron: Se observa con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que basta la simple mora en el pago de la mesada pensional causada para que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA tenga la carga resarcitoria respecto al demandante, con el fin de cubrir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde el momento en que se causó el derecho pretendido y hasta en que se efectúe el pago de la obligación. En el caso sub lite, encuentra esta agencia judicial que dicho presupuesto se ha configurado toda vez que la entidad procedió a negar el reconocimiento de las mesadas pensionales a las que se (sic) encuentra el despacho tenía la derecho la parte actora.
Lo anterior, en su criterio refleja una equivocada interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que la imposición de los intereses moratorios allí dispuestos no es imperativa, ni inexorable en todos los casos en que haya tardanza en el reconocimiento de la prestación, puesto que, aunque por regla general, para la imposición de esos intereses, no es necesario indagar sobre la buena fe, en algunos casos particulares se presentan razones atendibles y suficientes para que no se impongan, de manera que si la conducta de la entidad de seguridad social demandada se apoyó en normas aplicables y fundamentalmente en la jurisprudencia vigente, no puede ser considerada su conducta como dilatoria u omisiva, esto es, no puede ser tenida como morosa, de modo que no es posible imponerle una medida que busca resarcir los perjuicios ocasionados por la tardanza en reconocer una obligación. RÉPLICA Sostiene que esta Sala de Casación tiene adoctrinado de tiempo atrás, que para la imposición de los intereses moratorios no es necesario examinar la buena o mala fe de la entidad pagadora, sino solo la conducta objetiva del no pago de la prestación a los beneficiarios.
Agrega que ninguna de las providencias de la Corte, dice que los intereses moratorios deban estar sujetos a decisión judicial previa y mucho menos que obren por una mora injustificada o que pendan de la buena o mala fe de la entidad pagadora, pues su naturaleza no es sancionatoria, sino de resarcimiento por el pago no oportuno de las mesadas pensionales.
CONSIDERACIONES Esta Sala, de tiempo atrás, ha sostenido que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Así se dejó sentado en la sentencia CSJ SL, 29 mayo 2003, rad 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 diciembre 2007, rad. 32003 y recientemente en la decisión CSJ SL 49378, 28 febrero 2018, donde se indicó: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia CSJ SL, del 13 de junio de 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: “Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. Así las cosas, en ninguna impropiedad pudo incurrir el sentenciador cuando, anclado en las previsiones del artículo 141 de la Ley de Seguridad Social, ante la tardanza en el otorgamiento de la pensión por parte de BBVA HORIZONTE dentro de los términos legales, esto es, los 2 meses siguientes a la reclamación con la aportación de las debidas probanzas, según lo prevé la Ley 717 de 2001, tratándose de pensiones de sobrevivientes, consideró que el comportamiento de la entidad de seguridad social demandada se tipificaba en la situación descrita en dicho artículo, imponiéndole los intereses de mora que allí se fijan.
Si se tiene en cuenta que nunca se planteó por la entidad recurrente una duda seria y jurídicamente atendible sobre la condición de beneficiario que tiene el menor Brandon Steven Restrepo Gaviria, hijo del fallecido. Por tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $8.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el menor BRANDON STEVEN RESTREPO GAVIRIA a través de su curadora NANCY JANETH GALEANO RESTREPO, contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Costas de acuerdo a lo establecido en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA Con impedimento FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00