SL1786-2022 — Corte Suprema

SL1786-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1564 de 2012Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a “brindar información objetiva, comparada y transparente” a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: “deber de información”; segunda: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: […] De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que la actora suscribió solicitud del traslado el 3 de octubre de 1996, folios 67 y 190, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, “desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «[...] la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien la promotora aludió a la “nulidad” del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «c) Acción de reparación de perjuicios En criterio de esta Corporación, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la transgresión del deber de información es la “ineficacia”, esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De modo que dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021). Lo anterior, está en armonía con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que consagra expresamente que el desconocimiento del derecho a una afiliación libre del trabajador trae como consecuencia el precitado efecto. En efecto, la aludida normativa establece: “El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud?en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador […]”. En esa perspectiva, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto, y ciertamente, una de las formas de atentar o agredir los derechos de aquellos es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación, así como la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive, elevar de manera conjunta tales pretensiones Tesis: «[…] en el presente caso el ad quem fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores que prestan servicios a las empresas administradoras del régimen; no obstante, de esta disposición en particular no pueda derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor de la AFP en la información brindada al afiliado al momento del traslado de régimen pensional le genere perjuicios (CSJ SL4803-2021). Sobre la interpretación que del citado precepto hizo el Tribunal de Pereira, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: “Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar (sic) su demanda con ambas alternativas”. Bajo ese contexto, es claro que cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios cuando esos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive formular de manera conjunta tales pretensiones, siempre que demuestre los supuestos fácticos necesarios a su prosperidad. En sentido se pronunció recientemente la Corte en sentencia CSJ SL1108-2022, rad. 88009, que reiteró la decisión CSJ SL3781-2021, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una “afiliada” la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente. De lo dicho surge evidente que en este caso el Tribunal se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto. Tampoco acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad puede promover la ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones Tesis: «d) Responsabilidad del empleador El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “El empleador o cualquier persona natural o jurídica” que desconozca el derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 ibidem. Entonces, de las normas en cita se advierte que el legislador empleó de manera genérica la expresión “cualquier persona natural o jurídica”, de modo que, contrario a lo señalado por el juez plural, no solo los empleadores pueden coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, pues las AFP también pueden ser sujeto activo de dicha transgresión, en tanto son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros. En ese orden, “si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a los empleadores” (CSJ SL3871-2021). La Corte al abordar un tema de similares contornos, en la sentencia CSJ SL3611-2021, señaló: “En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de “cualquier forma”, es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral. Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones […]”. De todo lo anterior surge evidente que el Tribunal se equivocó al señalar que la demandante debía acreditar la infracción al deber de información, que el incumplimiento a dicha obligación no trae como consecuencia la ineficacia del acto, y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional; pues como quedó visto, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado. Tampoco acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad puede promover la ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas. Por último, no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha “descargado” en Colpensiones los efectos patrimoniales de las declaraciones de ineficacia sobre múltiples traslados de régimen, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial (artículo 90) ya que como esa entidad no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios, pues ello apareja que el Fondo privado deba devolver los aportes, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración a Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación. Por manera que es con los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, que la administradora del RPM cubre las respectivas obligaciones pensionales, máxime que en el sub judice no hay prueba que acredite que los mismos serían insuficientes, pues así ni siquiera lo alegó la obligada. En consecuencia, se impone casar la decisión confutada». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que “propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] es necesario precisar que la suscripción del formulario de traslado al RAIS, - única prueba aportada para acreditar el cumplimiento del deber a cargo de la AFP, no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que la administradora Porvenir S. A. hubiera cumplido el deber de informar que le asistía, pues ello no emerge de tal medio de prueba. La revisión del formulario (folio 67 y 190), apenas incluye una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido, en el que expresa constancia de que el traslado se efectuó en forma libre, voluntaria y sin presiones. En todo caso, la suscripción de este tipo de cláusulas preestablecidas, resultan insuficientes para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme lo ha reiterado esta corporación (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora, y frente a los argumentos expuestos en la apelación basta señalar que la ineficacia del traslado de régimen pensional se analiza frente al acto mismo, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021 al definir que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”. En los anteriores términos se advierte que la administradora referida no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe confirmar la ineficacia declarada por el a quo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Adicionalmente, y dado el grado jurisdiccional de consulta que también opera en favor de Colpensiones se impone precisar que en el numeral segundo de la decisión, se ordenará devolver, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus frutos e intereses, los rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). Así, lo anterior permite descartar la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues, como se definió al resolver el recurso extraordinario, los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020). Finalmente, se debe indicar que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. En ese orden, le asiste razón a la recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era ella, sino la AFP accionada, a quien correspondía demostrar que, al momento de la afiliación, brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083-2011, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de Fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de éste. Así, dado que el colegiado entendió que la actora tenía la obligación de acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento, cuando las reglas, fijadas por vía de precedente apuntan a definir, se insiste, que en este tipo de procesos opera una inversión de la carga de la prueba y que es la AF quien debe acreditar la ejecución de acciones pertinentes a demostrar el cumplimiento del deber de información, resulta evidente la existencia del error jurídico que se acusa, y por ello el ataque debe prosperar». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). De ahí que, “ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993” (CSL SL5188-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «Excepciones En relación con los medios exceptivos propuestos, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica se ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos se afectan por dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Lo planteado, cobra más sentido en relación con la pretensión de “ineficacia”, en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL2209-2021). Por tanto, en este asunto no resulta aplicable la excepción de prescripción». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1786-2022 Radicación n.° 89481 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por RUBY MEJÍA RAMIREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 21 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Ruby Mejía Ramírez llamó a juicio a la AFP accionada y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» e «ineficacia» del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) «autorizado» el 3 de octubre de 1996, y, en Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, condenar a las demandadas a «autorizar» el traslado al Régimen de Prima Media con prestación definida (RPM) que administra Colpensiones; a la AFP a trasladar la totalidad de los aportes al Fondo de naturaleza pública, además de los conceptos extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que nació el 3 de febrero de 1962; cotizó al régimen pensional del ISS y a «diversas entidades de previsión» (sin indicar cuáles), por intermedio de diferentes empleadores desde el 26 de enero de 1981. Señaló que, debido a la visita que realizó un asesor de la AFP demandada, le informaron que si se trasladaba de régimen tendría una pensión anticipada y superior de aquella que se causaría en el RPM, por lo que el 3 de octubre de 1996 «suscribió formulario de traslado con el convencimiento de que la información que le suministraba era veraz y por ende el traslado resultaba claramente benéfico a sus intereses».

Refirió no haber presentado a Porvenir «el documento de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993», y que la información suministrada por la AFP no resultó veraz. También expresó que el 28 de octubre de 2016 la AFP le informó sobre el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, así como el valor de la pensión de vejez que se causaría a las edades de 54, 57, 58 y 60 años dentro del RAIS.

Señaló que la prestación en el RPM a los 58 años sería de $2.644.800, mientras que en el RAIS ascendería a Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 3 $1.218.000, de lo cual «se deduce que la asesoría brindada por Porvenir a través de su dependiente resultó claramente engañosa y alejada de la realidad». Agregó que, el 13 de diciembre de 2016, presentó al Fondo privado una «solicitud de traslado por cuanto el inicialmente efectuado era inválido e ineficaz» la cual fue resuelta en forma negativa el 4 de enero siguiente.

Finalmente refirió haber radicado una petición con objeto similar a Colpensiones en la misma data, y su resolución desfavorable porque se encontraba a menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Contra esta decisión presentó recursos de reposición y apelación, que también fueron resueltos en forma adversa mediante oficio adiado el 31 de enero de 2017.

Colpensiones, al contestar la demanda, aceptó que la actora presentó una solicitud de anulación de traslado y su respuesta negativa. Frente a los demás hechos expresó que no le constaban. Se opuso a las pretensiones con fundamento en que la afiliación al RAIS se hizo conforme a derecho, pues la accionante suscribió el respectivo formulario, con lo cual expresó válidamente su voluntad de cambio al RAIS; que tampoco manifestó el deseo de retractarse respecto a dicha determinación, y que no había cotizado durante 15 años, o más, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo previsto en las decisiones CC C1024-2004, CC SU062-2010, y CC SU130-2013.

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 4 Razonó que la acción para reclamar la anulación del negocio jurídico acusado se extinguió por el transcurso del tiempo conforme a lo dispuesto en el artículo 1750 del CC, y que tampoco es dable efectuar el traslado debido a las restricciones normativas que sobre el particular impone el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en consonancia con la jurisprudencia ya referida.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas. Por su parte la AFP Porvenir S.A. respondió al escrito introductorio y aceptó el envío de un asesor para efectos del cambio de régimen, la comunicación dada a la promotora del litigio respecto al valor de la futura mesada en el RAIS, y la elaboración de una certificación sobre la pensión en el RPM.

Negó algunos de los hechos restantes, y frente a los demás expresó que eran ajenos. Se opuso a las pretensiones con fundamento en que la vinculación al RAIS es válida debido a la suscripción del respectivo formulario; que la actora no hizo uso del derecho de retracto establecido en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; en que nadie puede alegar su propio dolo según lo establece el principio general del derecho y su ulterior desarrollo jurisprudencial (CC T213-2008); y en que la conducta de la afiliada resulta contraria al postulado general de buena fe «en particular contra la teoría de los actos propios».

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 5 También expresó que no existe vicio en el consentimiento debido a que la empresa tiene establecido un procedimiento para dar a conocer a sus asesores las características, ventajas y desventajas del RAIS frente al RPM; que la permanencia de la actora en el régimen de administración privada durante 21 años ratificó la voluntad de continuar en éste; que si se produjo un defecto en el acto de afiliación, éste consistiría en un error de derecho, el cual no vicia el consentimiento; y que, en todo caso, la demandante tiene la carga de acreditar el hecho que afectó o invalidó su manifestación de voluntad.

Propuso como excepciones las que denominó validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento del eventual vicio del consentimiento, prescripción, buena fe, y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 31 de mayo de 2019, dispuso:

PRIMERO: Declarar ineficaz el traslado que la señora Ruby Mejía Ramírez […] suscribió, específicamente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad específicamente a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia declarar para todos los efectos legales, (sic) la afiliada nunca se trasladó del régimen pensional y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 6 Prestación Definida administrado por Colpensiones.

SEGUNDO. CONDENAR a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, con sus respectivos frutos e intereses, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y correspondiente a la demandante.

TERCERO ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que una vez la AFP Porvenir S. A., dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda (sic) aceptar (sic) traslado de la señora RUBY MEJÍA RAMÍREZ, del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, en las condiciones ya indicadas.

CUARTO. CONDENAR en costas procesales en un 100% a las partes demandadas, estando a cargo de Porvenir S. A., el 80% y de Colpensiones el 20%, a favor de la parte demandante. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, al resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S. A., y el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones, mediante decisión dictada el 21 de enero de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar dispuso negar todas las pretensiones formuladas e imponer costas a la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segundo grado circunscribió el problema jurídico a determinar si el traslado entre regímenes pensionales producto de una omisión o error en la información suministrada por la Administradora del Fondo de pensiones deriva en la «acción ineficacia»; o, en caso contrario, Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 7 establecer cuál sería el mecanismo jurisdiccional pertinente cuando existe «daño, y, en consecuencia, el acaecimiento de un perjuicio con ocasión a un error u omisión en la información» dada.

Luego de destacar la función unificadora de la jurisprudencia que ejerce la Corte Suprema de Justicia, la limitación de la autonomía judicial por virtud del acatamiento a ese precedente, y a la excepción que permite a los funcionarios judiciales apartarse de la línea jurisprudencial «esgrimiendo razones suficientemente fundadas», resaltó que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, en decisiones recientes, ha sustentado, con base en los artículos 13 (literal b) y 271 (inciso 1) de la Ley 100 de 1993, que cuando un trabajador se traslada de régimen pensional con ocasión a la indebida información suministrada por parte de la AFP, procede la acción de ineficacia, con el propósito de «recobrar» la afiliación al régimen anterior.

También refirió la existencia de diferentes subreglas en relación con la carga probatoria, y la situación para las personas amparadas con el régimen de transición, para poner de presente que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, cambió su criterio para apartarse totalmente de la tesis expuesta por la Sala de Casación Laboral. Después de hacer esa salvedad señaló que, cuando un afiliado acusa a una AFP de ejecutar «maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas» en el ofrecimiento de Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 8 información que lleva consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial corresponde a la de «resarcimiento de perjuicios».

Señaló que esta última no prevé la omisión o error de información por parte del Fondo como supuesto fáctico que genere la ineficacia del negocio jurídico. Pues, el literal B del artículo 13, y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 únicamente estipulan «al empleador o cualquier otra persona afin con dicha calidad, como la única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado».

Advirtió, que, conforme al artículo 167 del CGP, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho contenido en la norma que consagra el efecto jurídico perseguido. Resaltó que en el sub lite, las anteriores normas exigen prueba de que "el empleador o cualquier persona natural o jurídica, que desconozca este derecho, refiriéndose a la selección de régimen pensional libre y voluntaria, en cualquier forma, se hará acreedor de las sanciones”, e indicó que las consecuencias jurídicas de dicha declaración se encuentran determinadas en el artículo 271 ibid.

Insistió en que las disposiciones que establecen los efectos de la ineficacia contienen un «hecho generador […] que debe provenir de un sujeto calificado como es, el empleador o cualquier persona natural o jurídica». Advirtió que una «lectura desprevenida» del marco normativo podría llevar a inferir que la AFP podría ser sujeto de imputación de dicha infracción, pero, que «auscultado en detalles» las disposiciones legales «permiten advertir que, en realidad, tal supuesto de hecho solo Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 9 puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador, por tener una posición subordinante frente a éste, o director de sus actos».

Precisó que, según el artículo 31 del CC no se pueden hacer analogías frente a normas prohibitivas, y que, por ello, no es dable extender las sanciones que previstas en los artículos 13 y 271 ibid. respecto de sujetos no contemplados por el legislador. Para sustentar su posición estimó que, además, no era posible ninguna otra interpretación de las normas invocadas, pues en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 se señaló que dicha disposición se originó para ofrecer alternativas pensionales a los trabajadores colombianos, y para ello introdujo la figura de la AFP como nuevo sujeto del sistema.

Reiteró que las previsiones contenidas en los artículos 13 y 271 ibid. no incluían a dichas administradoras pues, «de haber querido regular su comportamiento en ese sentido […] lo hubiera referido expresamente como generador de la ineficacia del traslado […], como lo hizo con el empleador, sin que pueda derivarse una omisión legislativa absoluta o relativa de tal ausencia», pues las sanciones no pueden aplicarse a otros sujetos por analogía. Resaltó que las Administradoras de Fondos de pensiones no están facultadas para desconocer, impedir o atentar contra el derecho, libre y voluntario, que tiene el trabajador de elegir el régimen pensional, pues dichas personas jurídicas buscan una afiliación al Sistema de Seguridad Social, «por lo que solo una persona con la Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 10 posibilidad de direccionar los actos del trabajador podrá desconocer, impedir o atentar contra el derecho de este, es decir, el empleador».

Por ello, el promotor de la AFP no puede ejecutar ese tipo de acciones, debido a que representa a la otra parte contractual con quien se celebra el acuerdo de voluntades. También precisó que la Ley 100 de 1993 promocionó un nuevo sistema pensional basado en la libre competencia entre las diversas Administradoras (las del RAIS y las del RPM) «sin que ninguno de los dos regímenes, excluyentes entre sí, pueda ser mejor que el otro, pues ello, imposibilitaría la subsistencia de alguno».

A continuación, expresó que, para aquellas situaciones como la formulada frente al valor de la mesada pensional «pero no con los restantes beneficios» causada en el régimen de administración privada, el orden jurídico (en concreto, el artículo 10 del Decreto 720 de 1994) establece una acción diferente, esto es, la de resarcimiento de perjuicios.

Discurrió sobre los elementos que subyacen a dicho mecanismo de acuerdo a la norma invocada, especificando que, debido a un principio interpretativo, la aplicación de la norma especial prima sobre la general, y que, por ello, en el sub lite debía recurrirse al Decreto 720 sobre las disposiciones generales contenidas en el Estatuto de la Seguridad Social.

Agregó que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema ha «descargado en Colpensiones» los efectos Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 11 patrimoniales de las ineficacias de los traslados, pese a que éste es un sujeto ajeno a la omisión del deber de informar para la época en que se efectuaron dichos trámites. Que ello transgrede la cláusula de responsabilidad patrimonial del artículo 90 de la CP, y el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el CC, sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y gastos de administración resulten suficientes para cubrir el perjuicio irrogado a dicha entidad por efecto de asignar la obligación de sufragar las pensiones de personas que no contribuyeron, por lo menos durante los últimos 10 años, al Fondo común que compone el RPM.

Aclaró que la legislación civil (artículos 2341 y 2343) solo obliga a indemnizar a aquel que causa un daño, y que, en el sub judice, como la Administradora del RPM no participó en la información dada al trabajador no tendría por qué estar llamada a indemnizar. Dijo que «las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de los contratantes, o el daño inferido a otros», que actuar en contrario implica transgredir la cláusula contenida en el artículo 94 superior; que obligar a Colpensiones a pagar pensiones de «nuevos afiliados» implica un grave detrimento en los legítimos intereses de quienes han permanecido en el RPM, y que, de no alcanzar con los aportes y rendimientos de los afiliados que constituyen el fondo común, la Nación deberá atender con su patrimonio dichas obligaciones.

También señaló que la acción de resarcimiento de perjuicios no permite la nueva elección de régimen pensional, Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 12 o el retorno al anterior, que esas consecuencias se derivan de la ineficacia; la cual, por el principio de legalidad, no puede extenderse a supuestos facticos como el que se plantea en el sub judice.

Adicionalmente, cuando dicha acción se dirige contra la AFP y se funda en la omisión de información, en realidad «está evidenciando un supuesto de hecho diferente al contemplado» en las normas que regulan dicho instituto, razón por la cual, ésta se encuentra indefectiblemente destinada al fracaso. A continuación, concretó los supuestos fácticos específicos del sub lite.

En ese sentido resaltó que el traslado de régimen cuya eficacia se acusa, se realizó el 3 de octubre de 1996, que el formulario suscrito en esa data ante Porvenir S. A. da cuenta del trámite. Con base en este documento dedujo que la actora imputó a la AFP haber hecho incurrir en error o engaño al afiliado, para efectos de obtener dicho traslado, y de lo cual se pretende derivar un perjuicio.

Así, en criterio del colegiado, los supuestos fácticos denunciados corresponden a una acción diferente a la invocada, no siendo posible encauzar las pretensiones en ese sentido, pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, al principio de consonancia (art. 66A del CPTSS), y a las facultades extra y ultra petita.

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El promotor pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia confirme íntegramente la de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por las demandadas. En primer lugar, la Sala estudiará los dos primeros en forma conjunta dado que se fundan en normas concordantes y complementarias y se valen de argumentos similares, y de ser necesario analizará el tercero. VI. CARGO PRIMERO La recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 10 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos 167 y 281 del CGP y 60 y 61 del CPTSS, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 36 y 53 de la CP, 21 y 340 del CST; 114 y 272 de la Ley 100 ibid., 4 del Decreto 656 de 1994, y 12 del Decreto 720 de 1994.

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 14 Para sustentar su ataque señala que, ni las normas adjetivas ni la jurisprudencia han definido que solo existe una acción judicial para cuestionar la infracción al deber de información imputable a las AFP, ni que la misma corresponda a la de reparación de perjuicios y que por ello, el juez de la alzada establece «una especie de tarifa jurídica que el legislador no ha previsto», e incurre, por ello, en una discriminación injustificada.

Agrega que el orden jurídico no instituyó una acción de ineficacia ni otra relativa a la reparación de perjuicios. En específico aclara que el estatuto procesal laboral contempla el procedimiento de única y el de primera instancia, y otros especiales como el ejecutivo y el de fuero sindical. Por ello, señala, el juez cuenta con la facultad de adecuar la demanda al procedimiento correspondiente, hecho que adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social.

Después de reproducir los artículos 13 y 271 de la Ley 100, así como el 10 del Decreto 720 de 1994, afirma que ninguna de esas normas contempla que la acción de reparación de perjuicios sea el mecanismo judicial para discutir la omisión en el cumplimiento del deber de informar imputable a la AFP. En su criterio, y contrario a lo que definió el ad quem, dichas normas «señalan las consecuencias de vulnerar, por acción u omisión, la voluntad y la libertad del afiliado para trasladarse de régimen de pensiones, cuando dicha acción omisión provengan de cualquier persona».

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que el artículo 13 ibid. tampoco restringe su alcance frente al empleador, y que, por ende, éste pueda ser el único sujeto pasivo de la acción de ineficacia o nulidad. Por el contrario, el enunciado normativo define que cualquier persona puede incurrir en la conducta descrita, y, además, resulta lógico que los promotores de las AFP sean quienes incurran en este tipo de conductas.

Resalta que el literal b) de la disposición acusada establece que cualquier persona que atente contra el derecho a elegir libremente un régimen pensional se hace acreedor a las sanciones; y que el artículo 171 ibid. prescribe como consecuencia la ineficacia al indicar que la afiliación queda sin efecto, y no simplemente la reparación de perjuicios como lo entendió el colegiado.

También expone que los beneficiarios del traslado son las AFP, no los empleadores; que en materia laboral el postulado de favorabilidad impone la aplicación e interpretación de las normas en beneficio de sus destinatarios. De otro lado, considera que los artículos 11 del CGP, 272 ibid., y 4 del Decreto 656 de 1994 no se prestan a interpretaciones «extensivas, excluyentes o limitativas» que habiliten su inaplicación, y que resulta ilógico predicar que la acción de ineficacia se debe dirigir respecto de quien no propició el traslado.

En relación con el argumento, según el cual la decisión de ineficacia termina impactando negativamente a Colpensiones en términos económicos, refiere que el Tribunal parte de una interpretación errónea de los artículos 371 de la Ley 100 de 1993 y 90 de la Constitución Política, «cuando Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 16 injustificadamente le incorpora, ya no sólo por vía de interpretación sino por cita textual, el adverbio únicamente», para restringir un sujeto o una responsabilidad, pues el artículo 90 de la Carta no lo incorpora, ni el operador por vía judicial podría hacerlo.

Expresa que la conclusión del Tribunal no es correcta, pues, de ser así, todas las afiliaciones al RPM generarían un grave efecto patrimonial en aquellos casos en los que no se alcanza a constituir el capital necesario para financiar las pensiones con cargo al fondo común, y que ello es contrario al artículo 1 de la CP que define a Colombia como un Estado Social de Derecho.

Adiciona que la decisión de negar el traslado para procurar la sostenibilidad financiera del sistema parte de la premisa errónea de considerar que la afectación patrimonial se produce solamente por el cambio de régimen; pues, si el simple reconocimiento de este tipo de prestaciones en el RPM termina afectando al sistema, «ello constituye la declaración de una verdad oculta […] pues se sabía que debía estimular los traslados para contener la hipotética bomba pensional».

En ese sentido argumenta que la jurisdicción no puede oponer una regla de sostenibilidad financiera pues dicho tópico debe ser regulado por el legislador y que, además, ello no puede infringir derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, establecidos en el artículo 53 del texto constitucional. Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 17 Invoca el precedente de esta corporación contenido en las decisiones CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292;

CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ STL5888-2020 y el artículo 114 de la Ley 100 ibid., para concluir que el traslado efectuado por primera vez exige la presentación de una comunicación escrita en la que conste la decisión libre, espontánea y sin presiones; la cual no existe dentro del presente caso, y que dicha obligación no se satisface con el suministro de un formato preestablecido como aquel suministrado por la AFP accionada.

Luego de hacer una síntesis, con indicación concreta de ciertas providencias dictadas por la misma Sala de decisión que resolvió el asunto en segunda instancia, pone de relieve «las diferentes posiciones que ha adoptado […] de manera cambiante con el único propósito desestimar los argumentos de la Corte, definiendo que prácticamente en el ordenamiento jurídico no existe norma que respalde la doctrina del órgano de cierre», lo que, a su juicio, afecta el derecho a la igualdad y al debido proceso de la recurrente.

Finalmente denuncia la infracción al principio de congruencia, a cuyo efecto resalta que la decisión finalmente adoptada resulta ajena al litigio fijado por las partes. VII. CARGO SEGUNDO La recurrente acusa la violación directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 48, 53, 228 y 334 de la CP; 114 y 272 de la Ley L00 de 1993, 4 del Decreto 656 de Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 18 1994; 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos 167 y 281 del CGP; y 60 y 61 del CPTSS.

Precisa que, al igual que el primer ataque, no controvierte las inferencias fácticas del Tribunal. Reprocha que éste no estudiara ni aplicara el artículo 2 del CPTSS, pues, de haberlo hecho, habría concluido que «no existe discriminación de acción para que un afiliado a la Seguridad Social plantee una controversia frente a las entidades administradoras de pensiones que positiva o pasivamente como están o estuvieron involucradas en su traslado de régimen de pensiones».

Reitera las alegaciones incluidas en el primer cargo, referidas a que la demandante no suscribió el documento de que trata el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, y que, por el ello, el cambio de régimen resulta ineficaz; adiciona que el formato preimpreso que firmó no podía suplir el requisito que esa norma legal contempla, esto es, la comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, el cual resulta «insustituible».

Después de transcribir los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 656 de 1994, y 12 del Decreto 720 de 1994, afirma que dichas normas prevén los requisitos de validez y eficacia de los traslados, que éstas son de imperativo cumplimiento para resolver la controversia y que el Tribunal hizo «caso omiso» de ellas «al pretender crear o alterar normas de procedimiento para edificar una especia Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 19 (sic) de inhibición».

Reproduce los argumentos expuestos frente al razonamiento del Tribunal sobre la estabilidad financiera. A continuación, cita los artículos 1511 y 1524 el CC e indica que la actora fue inducida en error por la asesora de la AFP conforme lo expresó al absolver su interrogatorio de parte y lo ratifica la prueba testimonial; añade que la promesa hecha por la AFP, respecto a la obtención de mayores beneficios en el sistema privado lo indujo en error, que «se mantiene en la administradora demandada a través de sus asesores, al vincularse y permanecer en el [RAIS] administrado por ésta bajo supuestos fácticos irreales y con el propósito de retirarlo» del RPM, el cual le era más benéfico, pues, si dicha entidad le hubiera explicado que el cambio, dado su situación particular le perjudicaba, en modo alguno hubiese accedido a firmar el formulario.

Resalta el desconocimiento del precedente jurisprudencial, indicando que el colegiado se apartó caprichosamente de aquel, y aclara que con la presente acción no se reclama la pensión de vejez, por lo que resulta «desmedido que la sentencia atacada prejuzgue una situación no discutida ni consolidada aún». Refiere el criterio jurisprudencial sobre la carga de la prueba que se aplica a este tipo de controversias, y critica la forma de razonar del ad quem, señalando que «no resulta lógico que para los beneficiarios del régimen de transición en Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 20 material procesal se les imponga menos carga probatoria o mejor, se les invierta las carga frente a los que no lo son».

Insiste en los cuestionamientos que, en su criterio, caben a la decisión confutada por inaplicar el precepto de favorabilidad y resalta que la causa de la infracción directa es la inaplicación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues, dado que la selección inicial de régimen fue realizada por la promotora del litigio el 1 de julio de 1995, Porvenir S. A. no podía hacer firmar el formulario de traslado el 3 de octubre de 1996, pues «era imperativo esperar mínimo hasta el 30 de junio de 1999 para que el traslado resultara eficaz, pues de lo contrario la consecuencia era la prevista en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, consecuencia o efecto que no podría cambiarse o variarse por otro reglamento».

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso. En relación con el primer ataque destaca que el suministro de información se acredita con el formulario de afiliación, y resalta la incuria de la promotora del litigio al no presentar reclamación alguna respecto a la validez de dicho acto, pese al transcurso del tiempo. En su criterio, y atendiendo a que el cambio de régimen se llevó a cabo en la primera etapa, se debe entender, conforme a dicho documento, «y los datos entregados por ésta, que la misma demandante acepta se da por cumplida dicha obligación».

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 21 Señala que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable al sub lite debido a que este regula las consecuencias que se imponen al empleador cuando atenta contra el derecho de afiliación y selección de régimen. Luego expresa que este ataque, así como el segundo, presentan errores de técnica dado que la censura mezcla cuestiones fácticas y jurídicas, no identifica la disposición dejada de aplicar (en el caso de la infracción directa), las alegaciones fácticas carecen de argumentación suficiente, y que «si era voluntad de la recurrente atacar omisiones del Tribunal frente a la falta de pronunciamiento de asuntos presentados en el recurso de apelación, debió realizarlo a través de la aclaración o adición a la sentencia».

Agrega que no todos los afiliados pueden ser considerados como una parte débil e indefensa en la relación con el SGSSI, y que nadie puede alegar su propia culpa, para lo cual se remite al criterio expuesto en las providencias CC T211-2017 y CC T422-2011; que esta misma corporación ha resaltado que existen contingencias imposibles de determinar a efectos de definir el futuro pensional de un afiliado.

Anota, tomando como referencia el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, que no es posible sustraer a la demandante de toda carga probatoria creando una especie de responsabilidad objetiva y afectando a un tercero de buena fe como Colpensiones, pues ello «quiebra la lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, toda vez, que Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 22 la responsabilidad objetiva exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño», y además, deja de lado que en los casos de traslado de régimen los pensionados cuentan con el deber de asesorarse, según lo dispuesto en el Decreto 2241 de 2010.

Expresa que, «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría», que el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales, y que la declaración injustificada de ineficacia afecta este último postulado según se definió en la CC T489- 2010.

Por su parte, Porvenir se opone a la prosperidad de las acusaciones. Al efecto, señala que para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el afiliado debe demostrar que se le impidió el ejercicio de la libertad de selección y que ello no ocurre en el sub lite, debido a que se aportó el respectivo formulario. Resalta que la afiliada no «demostró en dónde se verificó la afectación a la libertad de selección y vinculación a un régimen de pensiones».

Así mismo dice que, solo aquellos beneficiarios del régimen de transición pueden trasladarse en cualquier tiempo antes de pensionarse, y que debido a que la actora no ostenta esa condición, debía probar la falta al deber de información; que la recurrente desconoce su propio acto, pues su descontento surge en 2016 al comparar la eventual Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 23 mesada con aquella que hubiera obtenido en el RPM, y dado que esa diferencia proviene de la aplicación de la Ley, ello constituye un error que no vicia el consentimiento.

Encuentra que la peticionaria nunca hizo uso de las oportunidades legales para retornar al RPM; que la firma del formulario es el medio para seleccionar el régimen conforme lo expuesto en los artículos 11 y 13 del Decreto 692 de 1994, y que la respectiva «proforma» no fue ideada por la AFP, sino que corresponde a los criterios desarrollados por la Superintendencia del ramo.

En ese sentido concluye que «el lleno del formulario y la firma estampada por parte del afiliado constituye la prueba de su decisión de selección hecha en forma libre, voluntaria y sin presiones». Finalmente agrega, frente a la eventual causación de mesadas diferentes en uno y otro régimen, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (artículos 9 y 1509 del CC).

IX. CONSIDERACIONES El colegiado revocó la decisión condenatoria de primer grado, en síntesis, con fundamento en diversos argumentos jurídicos relativos a que: i) cuando el afiliado acusa a una AFP de ejecutar «maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas» en el ofrecimiento de información que lleva consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial corresponde a la de resarcimiento de perjuicios, la Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 24 cual no contempla la omisión o error de información por parte del Fondo como supuesto fáctico que genera la ineficacia del negocio jurídico; ii) el empleador es el único sujeto que puede incurrir en ese tipo de infracción; iii) el/la afiliado/a debe acreditar dicho supuesto fáctico, iv) el traslado termina «descargando en Colpensiones» los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados lo cual implica un grave detrimento en los legítimos intereses de quienes han permanecido en el RPM y que el formulario da cuenta de la realización del trámite.

La anterior conclusión es controvertida por la recurrente quien expresa que las normas pertinentes a la situación debatida no contemplan la existencia de una única acción judicial para cuestionar la infracción al deber de información, ni que la misma corresponda a la de reparación de perjuicios; que el artículo 13 ibid. tampoco restringe su alcance frente al empleador, y que, por ende, éste pueda ser el único sujeto pasivo de la conducta constitutiva de dicha falta; que la declaración deprecada no afecta patrimonialmente a la administradora del RPM; que el traslado efectuado por primera vez exige la presentación de una comunicación escrita en la que conste la decisión libre, espontánea y sin presiones, la cual no existe dentro del presente caso; y que dicha obligación no se satisface con el suministro de un formato preestablecido como aquel que, en el presente caso, extendió la AFP accionada; que existe prueba respecto a la inducción en error; que tampoco es dable exigir una menor carga probatoria a quienes son Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 25 beneficiarios del régimen de transición, y que el traslado se efectuó antes de tiempo.

En este caso, si bien el ataque exhibe algunos defectos de técnica, como lo apunta la opositora Colpensiones, ya que a pesar de dirigirse ambos cargos por la vía jurídica introduce algunas cuestiones fácticas (efectos financieros de los traslados en el RPM, inducción en error con base en el interrogatorio y la prueba testimonial, ausencia de prueba relativa a la sususcripción del documento de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993), lo cierto es que ello no tiene la envergadura suficiente para impedir su análisis de fondo.

Así, el problema que le corresponde resolver a la Sala se centra en determinar si el Tribunal erró, desde lo jurídico, al considerar que la demandante tenía la carga de acreditar un vicio en el consentimiento, que la única acción pertinente era la de reparación de perjuicios, y que la conducta endilgada solo es imputable a quienes ostentan la condición de empleador no frente a las AFP privadas.

Para dar solución al problema jurídico, la Sala abordará las siguientes temáticas: el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones; el manejo de la carga de la prueba; la acción de reparación de perjuicios y si la responsabilidad en el tema de la ineficacia del traslado recae únicamente en el empleador. Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 26 a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 27 Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 28 De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que la actora suscribió solicitud del traslado el 3 de octubre de 1996, folios 67 y 190, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 29 pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien la promotora aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos. b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 30 momento de su afiliación, le brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 31 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, le asiste razón a la recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era ella, sino la AFP accionada, a quien correspondía demostrar que, al momento de la afiliación, brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083-2011, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de Fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 32 condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de éste.

Así, dado que el colegiado entendió que la actora tenía la obligación de acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento, cuando las reglas, fijadas por vía de precedente apuntan a definir, se insiste, que en este tipo de procesos opera una inversión de la carga de la prueba y que es la AF quien debe acreditar la ejecución de acciones pertinentes a demostrar el cumplimiento del deber de información, resulta evidente la existencia del error jurídico que se acusa, y por ello el ataque debe prosperar. c) Acción de reparación de perjuicios En criterio de esta Corporación, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

De modo que dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021). Lo anterior, está en armonía con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que consagra expresamente que el desconocimiento del derecho a una afiliación libre del Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 33 trabajador trae como consecuencia el precitado efecto.

En efecto, la aludida normativa establece: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador […]. En esa perspectiva, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto, y ciertamente, una de las formas de atentar o agredir los derechos de aquellos es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora, en el presente caso el ad quem fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores que prestan servicios a las empresas administradoras del régimen; no obstante, de esta disposición en particular no pueda derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor de la AFP en la información brindada al afiliado al momento del traslado de régimen pensional le genere perjuicios (CSJ SL4803-2021).

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 34 Sobre la interpretación que del citado precepto hizo el Tribunal de Pereira, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar (sic) su demanda con ambas alternativas.

Bajo ese contexto, es claro que cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios cuando esos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive formular de manera conjunta tales pretensiones, siempre que demuestre los supuestos fácticos necesarios a su prosperidad.

En sentido se pronunció recientemente la Corte en sentencia CSJ SL1108-2022, rad. 88009, que reiteró la decisión CSJ SL3781-2021, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 35 estos se encuentren debidamente demostrados.

Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente.

De lo dicho surge evidente que en este caso el Tribunal se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto. Tampoco acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad puede promover la ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas. d) Responsabilidad del empleador El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que «El empleador o cualquier persona natural o jurídica» que desconozca el derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 ibidem.

Entonces, de las normas en cita se advierte que el legislador empleó de manera genérica la expresión «cualquier persona natural o jurídica», de modo que, contrario a lo señalado por el juez plural, no solo los empleadores pueden Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 36 coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, pues las AFP también pueden ser sujeto activo de dicha transgresión, en tanto son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros.

En ese orden, «si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a los empleadores» (CSJ SL3871-2021). La Corte al abordar un tema de similares contornos, en la sentencia CSJ SL3611-2021, señaló: En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional.

Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones […]. De todo lo anterior surge evidente que el Tribunal se equivocó al señalar que la demandante debía acreditar la infracción al deber de información, que el incumplimiento a dicha obligación no trae como consecuencia la ineficacia del acto, y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional; pues Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 37 como quedó visto, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado.

Tampoco acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad puede promover la ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas. Por último, no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha «descargado» en Colpensiones los efectos patrimoniales de las declaraciones de ineficacia sobre múltiples traslados de régimen, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial (artículo 90) ya que como esa entidad no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios, pues ello apareja que el Fondo privado deba devolver los aportes, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración a Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación. Por manera que es con los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, que la administradora del RPM cubre las respectivas obligaciones pensionales, máxime que en el sub judice no hay prueba que acredite que los mismos serían insuficientes, pues así ni siquiera lo alegó la obligada.

En consecuencia, se impone casar la decisión confutada. Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 38 Dada la prosperidad de los dos primeros ataques, la Sala se encuentra relevada de pronunciarse con respecto al tercero, el cual tenía la misma finalidad. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia de la afiliación realizada por la demandante al RAIS a través de Porvenir S. A., con fundamento en el incumplimiento del deber de información atribuible de dicha sociedad por ministerio de la ley.

La anterior decisión fue objeto de apelación por parte de Porvenir S. A. quien expresó que suministró a la demandante la información pertinente conforme a la normativa vigente para la fecha en que se efectuó el acto cuya eficacia se acusa, dado que para entonces no existía el deber de hacer proyecciones pensionales. También señaló que la actora no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía derecho adquirido y por ello se invertía la carga de la prueba; que aquella no puede regresar al RPM porque le faltan menos de 10 años para completar la edad pensional, que en el escrito introductorio no se incluyeron negaciones indefinidas sino afirmaciones; que en el expediente obra el formulario de traslado que constituye prueba útil para acreditar el Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 39 cumplimiento del deber de información, y que existió negligencia de la demandante al no procurar asesoría para decidir el cambio de régimen.

A fin de resolver el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal encontró demostrados: i) Ruby Mejía Ramírez nació el 3 de febrero de 1962 (folio 66); ii) efectuó cotizaciones al entonces ISS, desde el 6 de mayo hasta octubre de 1996 (folio 50); iii) el 3 de octubre de 1996 solicitó el traslado al RAIS, a través de Porvenir S. A. (folio 67).

Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993».

Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 40 (artículo 1604 del CC). De ahí que, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» (CSL SL5188-2021).

Del mismo modo, es necesario precisar que la suscripción del formulario de traslado al RAIS, - única prueba aportada para acreditar el cumplimiento del deber a cargo de la AFP, no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que la administradora Porvenir S. A. hubiera cumplido el deber de informar que le asistía, pues ello no emerge de tal medio de prueba.

La revisión del formulario (folio 67 y 190), apenas incluye una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido, en el que expresa constancia de que el traslado se efectuó en forma libre, voluntaria y sin presiones. En todo caso, la suscripción de este tipo de cláusulas preestablecidas, resultan insuficientes para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme lo ha reiterado esta corporación (CSJ SL1688-2019).

Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 41 Ahora, y frente a los argumentos expuestos en la apelación basta señalar que la ineficacia del traslado de régimen pensional se analiza frente al acto mismo, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021 al definir que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

En los anteriores términos se advierte que la administradora referida no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe confirmar la ineficacia declarada por el a quo. Excepciones En relación con los medios exceptivos propuestos, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica se ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos se afectan por dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 42 Lo planteado, cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL2209-2021). Por tanto, en este asunto no resulta aplicable la excepción de prescripción. Adicionalmente, y dado el grado jurisdiccional de consulta que también opera en favor de Colpensiones se impone precisar que en el numeral segundo de la decisión, se ordenará devolver, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus frutos e intereses, los rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021).

Así, lo anterior permite descartar la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues, como se definió al resolver el recurso extraordinario, los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 43 Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).

Finalmente, se debe indicar que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En los términos expuestos se confirmará, en lo demás, la sentencia de primer grado con las precisiones y adiciones indicadas.

Sin costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 21 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBY MEJÍA RAMÍREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en casación. Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 44 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo la decisión dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira el 31 de mayo de 2019, el cual quedará así: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus frutos e intereses, los rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, conforme se expuso en la parte motiva.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión apelada y consultada en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 89481 SCLAJPT-10 V.00 45 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO