CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52128 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL17856-2017 Radicación n.° 52128 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CATALINA ACEVEDO MONCADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de marzo de 2011, dentro del proceso adelantado por ella contra el FONDO DE DESARROLLO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –FODESEP- I.

ANTECEDENTES Catalina Acevedo Moncada presentó demanda en contra del Fondo de Desarrollo de Educación Superior –Fodesep-, con el fin de que se declarara que su despido fue nulo por haberse dado sin el lleno de requisitos legales previstos en el artículo 13 del Decreto 2905 de 1994. Como consecuencia de ello, solicitó que se condene a su reinstalación a un cargo de igual o superior categoría al desempeñado al momento de su desvinculación con el correspondiente pago de los salarios y acreencias laborales dejados de percibir desde su despido hasta que se haga efectivo el reintegro, así como el pago de los beneficios económicos mensuales constitutivos de salario tales como viáticos permanentes, auxilio de gasolina y bonos de sodexo pass.

De manera subsidiaria, solicitó que se condene al pago de la indemnización por despido sin justa causa y la reliquidación de las acreencias laborales tomando en cuenta los beneficios adicionales al salario integral pactado; el pago de la indemnización moratoria por el no pago de las acreencias laborales al momento de su desvinculación y la indexación sobre las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus peticiones, señaló que prestó sus servicios a la demandada entre el 11 de septiembre de 2002 y el 27 de julio de 2006 a través de un contrato de trabajo a término indefinido para el desempeño del cargo de «Gerente General» devengando como último salario la suma de $10.066.000 bajo la modalidad de salario integral, más viáticos, auxilio de gasolina y bonos de sodexo pass.

Indicó que el 16 de junio de 2006 en una reunión privada del Consejo de Administración le informaron una queja radicada en la Superintendencia de Economía Solidaria y fue suspendida de sus funciones por el término de 30 días, sin procedimiento previo ni agotamiento del debido proceso. Adujo que las actuaciones posteriores a la decisión de su suspensión por parte del Consejo de Administración impidieron su derecho al acceso a la información y al debido proceso, dado que no pudo realizar una entrega del cargo y de la información en su poder de forma cabal y oportuna.

Indicó que el 18 de julio de 2006 le fueron elevados cargos disciplinarios por el presunto incumplimiento de sus funciones al extralimitar sus funciones y atribuciones como gerente, autorizando giros y suscribiendo convenios por valores superiores a los que tenía dentro de su competencia. Manifestó que el 27 de julio de 2006 le hicieron entrega de una carta de terminación de su contrato de trabajo con base en hechos que no fueron claramente señalados en la comunicación del 18 de julio del mismo año. Finalizó señalando que en su desvinculación y el nombramiento de un nuevo Gerente, se desconocieron las normas orgánicas de funcionamiento de la entidad que corresponden a normas del sector solidario, así como que se desconocieron las normas comerciales que fijan la responsabilidad del Gerente y los órganos de administración corporativa y que no le fueron incluidas todas las acreencias laborales a que tenía derecho a la liquidación de su contrato.

La entidad de creación legal denominada Fondo de Desarrollo de la Educación Superior –Fodesep- contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que la finalización del vínculo contractual de la demandante se sujetó a la ley. Aceptó la relación de trabajo, el tipo de contrato, los extremos temporales y el último cargo desempeñado.

Aclaró que el salario de la demandante era un valor fijo y único pactado como salario integral. Afirmó que el 16 de junio de 2006 en reunión del Consejo de Administración a la que asistió, le fue informada su separación temporal del cargo en razón a la investigación que se estaba adelantando en su contra. Señaló que la demandante en su calidad de gerente de la entidad, conocía perfectamente la regulación propia de la misma y los procedimientos para el nombramiento provisional de un gerente encargado o definitivo, así como las competencias internas para imponer sanciones disciplinarias.

Afirmó que los hechos que fueron reprochados a la trabajadora en ejercicio de su cargo fueron los mismos manifestados en la carta de terminación del contrato y respecto de los cuales la actora no presentó justificación alguna. Finalizó indicando que la remoción del gerente general de la entidad está en cabeza del Consejo de Administración y que no existe una norma específica para ello, más allá de los propios estatutos de la entidad, por lo que no era necesario contar con alguna mayoría calificada.

Insistió en la legalidad del despido dadas las irregularidades cometidas por la actora. Formuló las excepciones de falta de título y ausencia de causa jurídica, pago, inexistencia de la acción de reintegro, inaplicabilidad de la norma legal invocada, buena fe, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 11 de junio de 2010, por medio del cual absolvió a la demandada.

Expuso para ello, que los viáticos, auxilio de gasolina y bonos sodexo no eran constitutivos de salario y que los hechos que alegó la empresa como justa causa para la finalización del contrato fueron debidamente acreditados. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 15 de marzo de 2011 confirmó la decisión. Para fundamentar su decisión, el Tribunal señaló que la norma legal que aduce la apelante que no se tuvo en cuenta para el quórum calificado para despedir al gerente, sólo menciona la eventualidad del nombramiento, por lo que la ausencia de una norma específica que reglara la votación del Consejo de Administración para despedir al gerente, supone que no se haya incumplido procedimiento alguno, por lo que no deviene en ineficaz.

En relación con la justeza del despido, adujo que las razones que fueron incluidas como motivo de terminación con justa causa del contrato de trabajo de la actora, tales como las irregularidades consistentes en la suscripción de convenios y giros en exceso de sus facultades, se encontraron demostrados en los documentos aportados al expediente y los testimonios de Jorge Enrique Murcia y Fabio Orlando Tavera; todo lo cual, llevó a la toma de posesión de la entidad por parte de los organismos de control y la concreción de 44 hallazgos administrativos por la Contraloría General de la República.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y se acceda a las pretensiones formuladas. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, por la vía indirecta, el cual tras haber sido replicado por el opositor, pasa a ser examinado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del numeral 6º del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y el numeral 1º del artículo 58 y el artículo 64 del mismo código. Como errores ostensibles de hecho, indicó: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda en sus hechos, plantea de manera detallada la violación del debido proceso de la demandante en relación con el despido con el que se dio por terminado su contrato de trabajo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que tanto la normatividad que reglamentó el funcionamiento de la demandad FODESEP Decreto 2905 de 1994, como la Ley 79 de 1988 que actualiza la legislación cooperativa, como los estatutos de la demanda (Flios. 57 a 68 cuaderno de anexos No. 1), prevén unas instancias y un procedimiento para la tipificación de los hechos que señalaron en la carta que originó el despido y la previa con la que se produjo la formulación de cargos a la demandante en las instancias.

Como pruebas mal apreciadas, sin que haya descrito cada una de ellas, se deduce de la demostración del cargo que corresponden a la demanda, la carta de formulación de cargos, la carta de despido y los estatutos de la entidad demandada. En desarrollo del cargo, adujo que el Tribunal se equivocó al haber valorado mal el escrito de la demanda en la que se narraron los hechos constitutivos de la violación al debido proceso que hace ineficaz e inválido el despido, corroborado ello con «las pruebas documentales» que acompañan el expediente.

Señaló que la sentencia viola el principio de congruencia por no estar en sintonía con lo pedido en la demanda y que dejó de ver el Tribunal que las normas que gobernaban la actuación de la entidad por ser parte de la economía solidaria, imponían reglas de investigación y actuación distintas a las adoptadas para investigar las presuntas irregularidades de la actora.

RÉPLICA La oposición señala que la recurrente dejó sin ataque varias pruebas que fundaron la decisión del Tribunal como sucedió con los testimonios escuchados en el proceso, así como los errores que endilgó al ad quem sobre la prueba calificada no fueron demostrados y no resultan siendo ostensibles. Finalizó señalando que la sentencia sí es congruente porque se ocupó del estudio de lo indicado en la apelación y que las pruebas presuntamente no valoradas sí fueron tenidas en cuenta para dictar el fallo ahora impugnado.

CONSIDERACIONES Si bien réplica indicó que la recurrente erró porque omitió pronunciarse sobre todas las pruebas que fundaron las consideraciones del Tribunal y que muchas de las pruebas que acusa de no haberlas tenido en cuenta el fallador de segunda instancia, sí lo fueron; resulta evidente del recurso interpuesto que su reproche específico a la sentencia impugnada corresponde principalmente a la ilegalidad del despido por el incumplimiento de los procedimientos de investigación y determinación de la responsabilidad del gerente que debieron observarse según las normas jurídicas aplicables a la entidad, lo que subsume la discusión sobre los hechos que fueron materia de acusación para la actora.

En efecto, la censora no se detiene a demostrar error del ad quem en torno a la ocurrencia de los hechos que sirvieron de base para calificar la justeza del despido, de la forma como fueron narrados en la carta de terminación del contrato de trabajo y que encontró legítima y legal el Tribunal. El juicio de reproche de la recurrente se basa específicamente en la presunta ilegalidad del procedimiento y la legitimidad de la entidad demandada para proceder al despido como lo hizo, lo que enfoca el estudio de la Sala y enmarca el problema jurídico que se propone la Corte resolver.

Para endilgar al Tribunal haberse equivocado en haber declarado válida y justa la terminación del contrato de la demandante, insiste la censura en que se incumplieron los requisitos que se establecían en el Decreto 2905 de 1994, la Ley 79 de 1988 y la Ley 454 de 1998, en concordancia con los estatutos de la entidad. Sobre este particular, debe advertir la Sala que aun cuando los estatutos sociales son una prueba calificada en el proceso para recurrir en casación, la demostración del cargo y la estructuración del mismo llevan a la Corte a la convicción que lo que existe es un reproche en torno a las disquisiciones jurídicas que hizo el Tribunal, y no propiamente a una o varias pruebas obrantes en el plenario.

Sí, es cierto que la censura -que enfocó el cargo por la vía indirecta- aduce que escogió la vía de los hechos dado que sólo por esta senda puede abordarse el estudio de la carta de formulación de cargos, la carta de despido y los estatutos de la entidad. Sin embargo, la argumentación que realiza para demostrar el presunto error del ad quem en su decisión necesariamente se torna jurídica, a pesar de ser obvias las referencias a los citados documentos dado que sobre ellos se estructuró el despido formalmente, comoquiera que lo que aduce es que se incumplieron las normas que imponían un procedimiento distinto al agotado por la sociedad.

Estas consideraciones, a no dudarlo, son absolutamente jurídicas y no dependían del mérito probatorio que se extrajere el ad quem de las pruebas obrantes en el proceso, de forma que el ataque que el censor hubiere tenido a bien hacerle al fallador de segunda instancia debía formularlo de forma muy precisa por la vía directa, bajo alguna de sus modalidades o conceptos de violación. No resulta posible que se haga una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, por ser excluyentes, debiendo ser sus análisis diferentes, y su formulación por separado.

Así lo ha entendido la Sala con antelación en providencias CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017. Lo dicho resulta relevante comoquiera que la censura se ocupa de desarrollar los errores ostensibles de hecho que le atribuye al Tribunal pero sobre la base de las consideraciones puramente jurídicas que debía haber enfocado por la vía directa.

A este respecto debe aclarar la Sala que la forma como está planteado el cargo no lleva a la Corte a considerar que las razones jurídicas que acompañan el cargo sean simplemente un complemento de la explicación de los errores de hecho que le critica al Tribunal, sino que, constituían verdaderamente el contenido de un cargo que debió plantearse, como se dijo, por la vía de las razones jurídicas.

Efectivamente, es insistente la censura en citar el Decreto 2905 de 2994 «por el cual se  reglamenta  el funcionamiento  del Fondo de  Desarrollo de  la Educación Superior, Fodesep, creado por la Ley 30 de 1992» como desconocido por el ad quem, así como lo señalado en la Ley 79 de 1988, sin caer en la cuenta que ello corresponde a un raciocinio de estirpe legal y caso en el cual el ataque debió plantearse por la vía directa.

Ciertamente resulta impropio y ajeno a la técnica del recurso extraordinario que el ataque por la vía de los hechos resulte fundado en razones estrictamente jurídicas –como la aplicación preferente de la ley o el desconocimiento de un procedimiento legal-, cuando ello corresponde naturalmente un reproche de la vía de puro derecho. No puede ser de otra manera si para el estudio del cargo la Corte debe descender, no a lo probado, sino a lo que dice la ley y compararlo con lo que razonó el ad quem.

Ello, dado que, se repite, no resultó siendo motivo de inconformidad por la censora la existencia de los hechos que dieron origen a la terminación del contrato ni la verdadera justificación que hubiere detrás de ellos, sino como se dijo, el trámite con el que aplicó la terminación la entidad y que la censura acusó de ineficaz por ilegal. Con todo, si fuera del caso pasar por alto el error que se le señala a la censura, debe de todas maneras destacar la Sala que ninguno de los artículos de los supuestamente desatendidos Decreto 2905 de 1994 y Ley 79 de 1988, llevan a la conclusión de entender que existió un procedimiento incumplido por la entidad para aplicar y ejecutar una justa causa para la terminación del contrato de trabajo de un gerente de la misma.

En efecto, en el Decreto 2905 de 1994 sólo se establece un procedimiento de votación calificada para el nombramiento del gerente de la entidad, conforme su artículo 13, del cual no se deduce que exista el mismo trámite o uno análogo para la desvinculación del representante legal, como lo concluyó sin error el Tribunal a pesar de la posición opuesta de la recurrente.

Los artículos 12, 14 y 15, correspondientes en su orden a la composición del Consejo de Administración, los órganos de inspección y vigilancia de la entidad y la integración de la Junta de Vigilancia, tampoco dan fe de la descripción de algún trámite que debiera ser mandatorio para el Fondo de cara a la desvinculación del gerente, por lo que no pudo incurrir el Tribunal en los errores endilgados por la censura al no aplicar un procedimiento especial que resulta inexistente.

De la Ley 79 de 1988 no se deriva de igual forma un trámite específico de investigación de faltas o procedimiento de desvinculación del gerente. El artículo 37 de este cuerpo normativo se limita a señalar que «El gerente será el representante legal de la cooperativa y el ejecutor de las decisiones de la asamblea general y del consejo de administración. Será nombrado por éste y sus funciones serán precisadas en los estatutos»; y del artículo 149 se lee que «Los miembros del consejo de administración y el gerente serán responsables por violación de la ley, los estatutos o los reglamentos. […]».

Las anteriores previsiones legales en modo alguno resultan teniendo el alcance que le provee la censura, comoquiera que no se encuentra contradicción con el procedimiento adelantado por la demandada para desvincular a la actora del cargo de gerente que ocupó según los hechos de la demanda, y tampoco resulta siendo cierto que haya una responsabilidad solidaria entre el gerente y el Consejo de Administración que le impida al segundo imponer sanciones o disponer la desvinculación del primero. No es ello lo que se deduce de las normas citadas.

De hecho, en el recurso de casación la censura funda en normas del Código de Comercio la responsabilidad solidaria entre el gerente y el Consejo de Administración de forma que pudiera evidenciarse la ilegitimidad del segundo para decidir disciplinariamente respecto del primero, todo lo cual, además de constituir un argumento nuevo inadmisible en casación (CSJ SL2517-2017;

CSJ SL4541-2017; CSJ SL4285-2017), resulta ajeno a lo que se extrae de las pruebas obrantes en el plenario que fueron denunciadas como mal apreciadas. Bajo este panorama, resulta claro que la actuación de la entidad no resultó contraria a la ley que debió aplicar, comoquiera que ni el Decreto 2905 de 1994 ni la Ley 79 de 1998 fijaron derroteros que debieran ser cumplidos por la demandada en un asunto como el sub examine, de modo que ante su ausencia, tampoco pudieran reputarse desconocidos.

Conviene aclarar que de las normas indicadas, en estudio armonioso con la Ley 454 de 1998 se llega a las conclusiones antes mencionadas, a lo que debe adicionarse que las atribuciones y restricciones que esta última normativa asigna a la Superintendencia de Economía Solidaria, a las Juntas de Vigilancia y al Consejo de Administración mismo, están todas dirigidas a la vigilancia y control de las actividades de los gerentes, administradores, afiliados y demás participantes de las instituciones de la economía solidaria, pero en el marco de sus propias actividades, lo cual no se opone en modo alguno con las previsiones que deba adoptar el empleador con ocasión de alguna irregularidad que pudiera generar, adicionalmente, alguna sanción administrativa.

Llama la atención de la Corporación, por ejemplo, que el numeral 6º del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, consagra como una de las facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos la de «Imponer sanciones administrativas personales. Sin perjuicio de la responsabilidad civil a que haya lugar […]» en el evento en que cualquier funcionario, incluyendo a un gerente, «autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse», casos en los cuales, además, se podrá por parte de la Superintendencia de Economía Solidaria «[…] exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará esta determinación a todas las entidades vigiladas».

Estas facultades, propias de la vigilancia y control del Estado sobre entidades del sector solidario, no suponen la invalidación o exclusión de la facultad disciplinaria del empleador, propia del poder subordinante que le asiste, así como tampoco implican la imposibilidad del mismo para acudir a alguna forma efectiva de terminación del contrato de trabajo en la forma prevista en la ley laboral, incluidas, desde luego, las justas causas legales.

En lo que respecta a los estatutos, resulta claro que de éstos lo que se deriva es el mismo régimen de responsabilidad previsto en las ya citadas normas correspondientes al Decreto 2905 de 1994, la Ley 79 de 1988 y la Ley 454 de 1998, que hace referencia específica a la violación del régimen las entidades y los afiliados dentro del régimen solidario, pero no, las actuaciones que pudieran tener una repercusión jurídica en el ámbito de la relación de trabajo.

De esta forma, con absoluta abstracción de las actuaciones y procedimientos que fuera del caso aplicar respecto de algún participante asociado a la economía solidaria, resultan incólumes las potestades puramente laborales que encuentran su fuente directa en el contrato de trabajo, como en el sub lite. Así las cosas, concluye la Corte que no se equivocó el Tribunal al dictar la sentencia en el sentido y bajo las consideraciones en que la profirió, comoquiera que la carta de imputación de cargos se sujetó a lo que razonablemente había sido encontrado por el Consejo de Administración en el marco de sus funciones, y la carta de terminación del contrato de trabajo concretó los hechos por los cuales se reputó incumplido el contrato de trabajo por la demandante, de forma que no existió omisión que pusiera en entredicho la validez del acto de terminación. También resulta importante señalar que en el trámite adelantado por la entidad, el cual, como se dijo, no dependía de directrices fijadas en normas jurídicas de alcance nacional como las transcritas, sí respetó el debido proceso de la demandante de forma previa a la decisión de terminación del vínculo al comunicarle las razones del presunto incumplimiento y permitirle la presentación de los argumentos que considerare pertinentes para su defensa, aun cuando ha dicho la Corte que aquellos trámites no resultan obligatorios en razón a que en principio el despido no es una sanción, a menos que extralegalmente así se haya pactado, como lo indicó entre otras, en las sentencias CSJ SL8307-2017, CSJ SL13691-2016, CSJ SL1189-2015, CSJ SL, 15 feb. 2011 rad. 39394 y CSJ SL, 5 nov. 2014. rad. 45148.

Lo dicho, toda vez que el despido lleva implícita la finalización del vínculo porque el empleador en ejercicio de la potestad discrecional que lo caracteriza, prescinde de los servicios del empleado debido a que no quiere seguir atado jurídica ni contractualmente a él, en tanto la sanción presupone la vigencia de la relación laboral y la continuidad de ésta; de allí que no puedan confundirse bajo el mismo concepto.

Finalmente, la acusación por incongruente de la sentencia de segunda instancia resulta sin piso dado que, como lo anotó la oposición, el marco de la competencia del juez de segundo grado lo delimitó éste mismo cuando declaró ceñirse a lo que fue oportunamente motivo de apelación en los términos de la Ley 712 de 2001, de manera que abordó los elementos de inconformidad que en su momento esgrimió la demandante cuando conoció de la sentencia de primera instancia adversa a sus intereses.

Así las cosas, no resultaron demostrados por la censura, los errores ostensibles de hecho que le endilgó al Tribunal, razón por la cual el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CATALINA ACEVEDO MONCADA en contra del FONDO DE DESARROLLO DE EDUCACIÓN SUPERIOR –FODESEP-.

Costas en sede extraordinaria como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00