CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48507 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL17843-2017 Radicación n.° 48507 Acta 14 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORIS CONTRERAS ORTEGA, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Doris Contreras Ortega demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, entre el 20 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 2003, y como consecuencia de ello se le condenara al pago del auxilio de cesantía y los intereses de la misma; al pago de las primas semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad, vacacional, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y auxilios convencionales; al pago de los compensatorios, horas extras, festivos, dominicales y recargos; de aportes por seguridad social a pensiones; de la indemnización convencional por despido y de la indemnización por despido sin justa causa; al reconocimiento de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante por la terminación del contrato y de la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949 y Ley 244 de 1995.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó para la demandada mediante un «contrato realidad», desde el 20 de diciembre de 1991 hasta el 30 de junio de 2003, fecha en que fue desvinculada sin justa causa; que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales de enfermería en la Clínica IPS-ISS de Cúcuta; que al momento del retiro devengaba mensualmente $972.020; que cumplió turnos de ocho horas diarias diurnas o nocturnas, incluso los sábados, domingos y festivos; que nunca fue afiliada a la seguridad social; que fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; que la demandada nunca le pagó sus derechos laborales, aún a pesar de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y de las decisiones judiciales del Tribunal de Cúcuta; que la demandada suministraba todos los elementos de trabajo y ejercía subordinación sobre la demandante; que en los textos de los contratos de prestación de servicios, se estipuló que la demandante quedaba sometida a los reglamentos del ISS, incluso pudiendo imponer multas a la demandante, y que agotó vía gubernativa el 23 de junio de 2006.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, enfatizó que la relación que unió a las partes fue de carácter administrativo, regulada por la Ley 80 de 1993, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, en los que imperó el principio del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Afirmó que la demandante no fue desvinculada por el ISS, pues existe evidencia documental sobre la cesión del contrato de prestación de servicios, que esta entidad le hizo a la ESE Francisco de Paula Santander, en virtud del artículo 23 del Decreto 1750 de 2003. Adujo que el objeto contractual se cumplió dentro de las jornadas escogidas por la contratista, quien se comprometió a respetar los reglamentos y cumplir con las instrucciones para la ejecución del servicio contratado, como lo indica el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.
Propuso 21 excepciones de fondo, entre las cuales están las que denominó carácter de servidor público del demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos, ausencia de relación laboral, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, mala fe del demandante, compensación, buena fe e inexistencia de la obligación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2009, declaró la existencia del contrato de trabajo, entre el 4 de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003, y parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a los derechos causados hasta junio 23 de 2003.
Condenó a la demandada al reconocimiento y pago de cesantías del año 2003; intereses a las cesantías; prima de servicio convencional del 2003 y $32.400,66 diarios, por sanción moratoria, desde el 7 de noviembre de 2003 y hasta la fecha en que se paguen las sumas adeudadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2010, modificó la sentencia impugnada, declarando la existencia de la relación laboral desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, y dando prosperidad a la excepción de prescripción, para todos los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 2003.
Condenó a la demandada a pagar al demandante el auxilio de cesantías, así como los aportes a seguridad social en pensiones, para lo cual ordenó la expedición del bono pensional correspondiente. Revocó las demás condenas impuestas en la sentencia de primera instancia. El Tribunal empezó por sentar que conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y lo dispuesto en la sentencia C-968 de 2003, de la Corte Constitucional, centraría su estudio «[…] sobre los aspectos atinentes a la condición que indicó la actora como trabajadora oficial […]», pues en lo que tenía que ver con su condición de empleada pública, desde el 26 de junio de 2003, era la jurisdicción contencioso administrativa la competente para resolver el asunto.
Con fundamento en esa consideración, el ad quem estableció como problemas jurídicos a definir los siguientes: (i) ¿ existió contrato de trabajo entre la señora Doris Contreras Ortega y el ISS, bajo una única relación laboral ininterrumpida, entre el 20 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 2003, pese a la existencia de contratos de prestación de servicios? y (ii) ¿ tiene derecho la demandante, de ser afirmativa la respuesta anterior, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos legales y convencionales reclamados en su demanda?.
Afirmó, de manera preliminar a su análisis sobre los problemas jurídicos planteados, que era necesario hacer algunas precisiones en torno al tema de la competencia, para lo cual transcribió algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 1996 y de la CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, tras lo cual concluyó: […] 2° Debe precisarse que el lapso o período en el que esta Sala tiene jurisdicción y competencia es el comprendido entre el 20 de noviembre de 1996, fecha ésta en que adquirió ejecutoria la sentencia C-579 de octubre 1996 proferida por la Corte Constitucional mediante la cual se declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1651 de 1977 que se referían a los funcionarios de la seguridad social, categoría a la que pertenecían los trabajadores del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES lo cual implicaba una categoría especial que se encontraba fuera de la órbita de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral; […] […] Es así que desde el 20 de noviembre de 1996 al 25 de junio de 2003, la gran mayoría de las personas vinculadas al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES tenía la condición de trabajadores oficiales, por lo tanto, sólo es posible para la jurisdicción ordinaria del trabajo conocer las controversias jurídicas en el desenvolvimiento de la relación contractual de trabajo surgida entre tales extremos temporales; […] […] En estos términos se deja claramente establecido cómo esta Sala es competente para conocer del conflicto planteado dentro de los extremos comprendidos entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003, inclusive, fecha a que se refiere la parte demandante en su recurso de apelación. Enlistó las pruebas documentales allegadas al plenario, advirtiendo que como ninguna de ellas fue objeto de tacha, serán tenidas en cuenta para la decisión. A continuación, valoró tanto el interrogatorio de parte rendido por la demandante, como los testimonios practicados dentro del trámite procesal, de los cuales afirmó: “[…] ofrecen plena credibilidad a esta Corporación pues se trata de personas que tuvieron conocimiento directo de la labor cumplida por la actora, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la relación laboral así como de las funciones cumplidas, los horarios y en especial la subordinación y dependencia de la trabajadora respecto de la entidad demandada […].
Para resolver el primer problema jurídico, esto es, si existió contrato de trabajo entre la demandante y el ISS, bajo una única relación laboral ininterrumpida, entre el 20 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 2003, pese a haberse prestado por aquella sus servicios como contratista, el Tribunal analizó lo dispuesto por los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, de los cuales dijo: La primera de las normas en mención define el contrato de trabajo, en la segunda se señalan expresamente los elementos, los cuales son, prestación del servicio personal del servicio, dependencia o subordinación y salario, reunidas estas características en una relación se presume la existencia del contrato de trabajo independientemente de la denominación que se le asigne, tal y como lo establece el artículo tercero en cita.
La subordinación se presume, en este evento para los trabajadores oficiales en las voces de los artículos 2 y 3 antes citado (sic), y así lo ha entendido la doctrina cuando al respecto se afirma; "La subordinación se presume legalmente al igual que en los trabajadores particulares (CST, art.24) y por tanto la Corte Constitucional por demanda declaró inexequible la norma del Artículo 2° de la ley 50 de 1990 que pretendió negar la presunción y trasladar la carga de la prueba al trabajador que laboraba en actividad liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial" (Derecho Administrativo Laboral.
Tomo I. Jairo Villegas Arbeláez. Ed. 2005. Editorial Legis. Página 251). Posteriormente, en relación con el artículo 20 del mismo Decreto, señaló que éste consagra la presunción de existencia del contrato de trabajo y que bajo tal derrotero normativo, podía entenderse la importancia de los elementos configurantes del contrato de trabajo, dentro de los cuales el que imprime la connotación al trabajo dependiente es el de la subordinación jurídica, entendida como la posibilidad legal que tiene el empleador de dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y en la obligación correlativa del trabajador de acatar su cumplimiento.
Sobre este primer problema jurídico, el Tribunal concluyó lo siguiente: Ahora, si bien es cierto la parte demandante en su escrito de demanda manifiesta que durante el período comprendido entre el 20 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 2003 mantuvo su relación laboral con el I. S. S., por lo dicho, cuando se determinó lo relacionado con la competencia de la Sala, se circunscribirá que para el período comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003 mantuvo una relación laboral con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la cual comprendía la subordinación y el cumplimiento de horarios que la misma entidad le suministraba para desempeñar su cargo como AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA IPS ISS, es preciso indicar que valorado el acervo probatorio allegado al proceso se obtiene de los contratos de servicios profesionales que obran en los folios 15 a 49 y 142 a 224 así como de la constancia expedida por el Jefe de Departamento de Recursos Humanos I.S.S., que la señora DORIS CONTRERAS ORTEGA para el 20 de diciembre de 1991 mediante resolución No. 2948 del 26 de noviembre del mismo año se vinculó al I.S.S. como AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA, Grado 14, Clase III, 8 horas que habría de perdurar hasta el 30 de junio de 2003 con Contrato No. V. A. 003167 del 16 de abril de 2003 cuyo término pactado era de 2 meses 15 días, con discontinuidad hasta de 3 días.
No obstante lo anterior, es de aclarar que aunque la actora venía prestando sus servicios para el Instituto de Seguros Sociales en la forma ya indicada, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 (norma nacional conocida y de orden público que no requiere ser probada en el presente caso) y que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales el vínculo laboral relacionado con la señora CONTRERAS ORTEGA continuó con la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, sus efectos sólo van hasta el 25 de junio de 2003 tal como lo solicitó la actora en su escrito de apelación, por lo que la Sala reconocerá las prestaciones sociales a que ésta tenga derecho a percibir hasta dicha fecha, igualmente es de aclarar que en el evento en que la accionante desee reclamar derechos laborales causados con posterioridad al 26 de junio de 2003, deberá hacerlo ante la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER por no estar éstos a cargo del ISS, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003 que ordenó su escisión; así mismo dada la condición de empleada pública cualquier litigio derivado de la relación laboral referida a un período posterior al 26 de junio de 2003 debería ser puesto en conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Remató su conclusión, afirmando que como la demandante se encontraba relevada de probar la subordinación o dependencia, y la demandada no la desvirtuó, como tampoco lo hizo frente a los demás elementos del contrato, entre ellos se dio en realidad un contrato de trabajo, cuyos extremos fueron el 20 de noviembre de 1996 (fecha de ejecutoria de la sentencia C-579/96) y el 25 de junio de 2003, día anterior a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003.
Explicó que la convención colectiva de trabajo 2001-2004, que se incorporó a folios 52 a 75 del expediente, era aplicable a la demandante, en atención a la condición de sindicato mayoritario de la organización sindical que la suscribió, tras lo cual aseveró: Es así que, encontrándose probado que la actora para el 20 de noviembre de 1996, fecha después de la cual esta jurisdicción ordinaria laboral tiene competencia para conocer, ostentaba la calidad de trabajadora oficial y que por encontrarse vinculada con la accionada para los años 2001 a 2004, es decir, hacía parte del personal vinculado con el Instituto demandado para la época en que la convención colectiva fue suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social y el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el artículo 5°, parcialmente transcrito, le era aplicable a la demandante bajo la consideración que se ha hecho en esta sentencia al concluir que ella estuvo vinculado con un contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad o contrato realidad debiendo ser considerada como trabajadora oficial con contrato a término indefinido; en consecuencia concluye la Sala que la actora mantuvo única e ininterrumpidamente la relación laboral como trabajadora oficial hasta el 26 de junio de 2003 fecha en que comenzó a tener efectos la escisión del Instituto de Seguros Sociales con las consecuencias legales y jurídicas ya conocidas, pero a petición de la parte accionante será hasta el 25 de junio de 2003 hasta cuando se liquiden sus derechos laborales.
A propósito de la continuidad de la relación laboral que existió entre las partes que intervienen en este proceso ha de dejar sentado la Sala cómo efectuado el análisis probatorio atinente al punto en cuestión comenzando por lo documentos que se refieren a los contratos suscritos por las partes como si fueran de prestación de servicios personales con el alcance aceptado y reconocido por el Ad quem se puede establecer cómo su objeto era idéntico, la prestación del servicio debía cumplirse en las instalaciones de la demandada y las únicas supuestas interrupciones entre uno y otro contrato lo fueron por cortos lapsos que en una visión objetiva y realista del asunto frente al largo período en que la accionante le prestó sus servicios a la entidad demandada no tienen mayor significación o incidencia pues aquellas apenas si alcanzaron los 3 días16 sin perjuicio de tener presente los contratos allegados al proceso y los demás documentos expedidos sobre el particular así como la prueba testimonial recaudada en cuanto se refieren a la prestación continua del servicio por parte de la actora así ello no correspondiera con lo que se hacía constar por escrito; sobre la continuidad en la prestación del servicio por parte de la accionante dieron cuenta las testigos MARINA PARRA (Fls. 264 a 265) y CARMEN ALICIA CAICEDO NÚÑEZ (Fls. 265 a 267).
Por todo lo expuesto, la Sala concluye que la relación laboral puede ser considerada como continua o ininterrumpida por cuya razón habrá de modificarse en este sentido la sentencia de primera instancia para efectos de precisar que la relación laboral de acuerdo con lo anteriormente indicado va desde el 20 de noviembre de 1996 y hasta el 25 de junio de 2003 pues hasta esta fecha presentó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y sus derechos la demandante, sin embargo se encuentra establecido en el expediente que después de esta fecha la relación prosiguió con la E. S. E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER S.A. E. S. P. por lo que aparece probado en el presente caso.
Para resolver el segundo problema jurídico planteado, el Tribunal consideró necesario precisar, de forma previa, que la liquidación de los eventuales derechos laborales de la demandante, sería hasta el 25 de junio de 2003, pues quedó demostrado que desde el 26 de los mismos mes y año la actora se vinculó, sin solución de continuidad, a la ESE Francisco de Paula Santander, en virtud a lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, de forma tal que la «[…] reclamación de presuntos derechos laborales después del 26 de junio de 2003 que pretendiera hacer valer la señora DORIS CONTRERAS ORTEGA debería hacerse al ente últimamente mencionado y por ende ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dada la calidad de empleado público de la accionante a partir de la fecha antes citada».
También advirtió, en lo relacionado con la prescripción de la acción para hacer efectivos los derechos de la demandante, que: La actora manifiesta haber presentado ante el I. S. S., el 23 de junio de 2006, el escrito de reclamación administrativa para agotar la vía gubernativa y de paso interrumpir la prescripción respecto de los derechos laborales legales y extralegales en virtud de la convención colectiva ya mencionada en este proveído que estuvieran debidamente determinados en aquél de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del C. P. del T. y de la S. S., lo que no fue probado al interior del proceso; no obstante tal circunstancia, es del caso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del C. P. del T. y de la S.S., aplicable al asunto sub judice entiende la Sala que si la reclamación ante el I.S.S. la hizo la accionante según afirmación suya no demostrada el 23 de junio de 2006 contando la entidad accionada con el término de un mes para dar respuesta a ésta, ella debería haberse contestado a más tardar el 23 de julio de 2006, lo que indica que si el oficio DJN-UAL.No. 10696 data del 2 de agosto de 2006 existió una mora por parte del demandado y es a partir de esta fecha que se entiende agotada la reclamación, pues sólo hasta esa fecha fue resuelta su petición, siendo ello así la accionante tenía posibilidad de presentar la demanda para la reclamación de los aludidos derechos hasta el 2 de agosto de 2009 siempre y cuando aquellos se hubiesen hecho exigibles desde el 2 de agosto de 2003.
Como quiera que la demanda que dio origen al presente proceso fue presentada el día 2 de diciembre de 2008 teniendo plazo para hacerlo hasta el 2 de agosto de 2009, la Sala se ocupará de analizar qué derechos legales o extralegales se encuentran aún vigentes y por lo mismo susceptibles de ser objeto de condena en favor de la accionante y a cargo del demandado.
Transcribió en extenso la sentencia de la Corte Constitucional C-792 de 2006, relacionada con el tema de la prescripción, para finalmente señalar que los derechos derivados de la relación de trabajo declarada con el ISS, surgidos con anterioridad al 23 de junio de 2003, esto es, tres años antes del agotamiento de la reclamación administrativa, ya prescribieron.
Por esa razón, sólo se ocupa de lo concerniente a los aportes a seguridad social en pensiones y el auxilio de cesantías, en los siguientes términos: APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL EN PENSIONES. En los términos del artículo 20 de la ley 100 de 1993, el empleador responde por los aportes aún en el evento de no haberlos descontado, por lo tanto, se condenará al Instituto demandado al pago de los aportes en pensiones por el lapso de la relación laboral aquí declarada para lo cual deberá expedir el bono pensional correspondiente.
CESANTÍAS: Ahora, respecto a las cesantías se modificará la condena impuesta por la Jueza de primera instancia pues si la relación laboral se presentó desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, es decir, durante 6 años, 7 meses y 3 días, en consecuencia se debe aplicar el artículo 62 de la convención colectiva anotada, la cual en su aparte pertinente, es del siguiente tenor […] Aplicando la norma convencional en cita tenemos, cómo el demandante al 31 de diciembre de 2001 devengaba un sueldo de $ 917.00022, se le debe adicionar la prima de vacaciones y de servicios; había trabajado un total de 1840 días desde el 20 de noviembre de 1996, por lo tanto, sus cesantías equivalían a la suma de $13.286.736, monto al cual se le adiciona las cesantías del año 2002 por valor de $2.754.057, para el 2003 hasta el 25 de junio $1.843.238, para un gran total por concepto de cesantías de $17.884.030 suma por la cual se condenará al Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, dicho pago se efectuará cuando se termine la relación laboral o cuando por ley tenga derecho el actor a los anticipos; esta determinación tiene su soporte en que en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores del I. S.S. quedaron incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado, en consecuencia dicha norma garantizó la estabilidad y la relación laboral siguió vigente, lo único es que la demandante cambió de empleador y ya no se desempeña como trabajador oficial sino como empleada pública, aseveración que se infiere del contrato V. A. 003167 de 2003, es decir que a partir del 26 de junio de 2003 se encontraba vinculada con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por lo que no se terminó el vínculo laboral debiendo las cesantías entregarse a la finalización de aquél o cuando la ley autoriza anticipos, eventos que no se presentan en este caso.
Estando las cosas así no es procedente el pago de las cesantías hasta tanto se presenten las circunstancias anotadas. Por último, en relación con la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949, afirmó que solamente procede en los eventos de despido o retiro del trabajador, ninguno de los cuales se presenta en este caso, por cuanto la demandante quedó vinculada a la ESE Francisco de Paula Santander, a partir del 26 de junio de 2003, y no se acreditó que su vínculo como trabajadora oficial hubiera expirado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó casar parcialmente la sentencia del Tribunal y, «[…] en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora DORIS CONTRERAS ORTEGA, en relación con la indemnización moratoria ».
(Subraya la Sala). Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que fueron replicados y de los cuales la Corte resolverá conjuntamente el primero y el segundo, por cuanto tendrán la misma definición. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de infringir, en forma directa, por falta de aplicación, «las disposiciones contenidas en los artículos 11, de la Ley 6a de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, así' como los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el articulo 492 del Código Sustantivo del Trabajo…» En la sustentación del cargo afirmó lo siguiente: […] En este orden de ideas, el Tribunal violó la ley sustancial, puesto que, pese a que dichas normas no hubiesen sido invocadas en la sustentación jurídica de la demanda (Artículos 11, de la Ley 6a de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo), era su deber acudir a su aplicación si, como ocurrió en este caso concreto, las pretensiones de la misma fueron expuestas de manera precisa y concreta, con base en los hechos acaecidos en tomo a la liquidación de la relación laboral existente entre la demandante y la entidad demandada.
Así las cosas, como los hechos y las pretensiones fueron clara y precisamente expuestos en el libelo, no había razón alguna para que el Tribunal desestimara la decisión del Juez de primera instancia, revocando la condena por concepto de indemnización moratoria. […] En efecto, si en el proceso quedó demostrado, y así se expresó en la sentencia condenatoria, (i) que existió un contrato de trabajo ininterrumpido como trabajadora oficial, entre la señora DORIS CONTRERAS ORTEGA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 20 de diciembre de 1991 hasta el 30 de junio de 2003;
(ii) que se causaron a favor de la trabajadora demandante el auxilio de cesantía y otros derechos laborales —que también figuran en la parte resolutiva de la correspondiente sentencia-; y, (iii) que, adicionalmente, la entidad pública pagadora no pagó el auxilio de cesantía, ni ninguna otra prestación legal o convencional, dentro de los 45 días hábiles siguientes, no se ve el motivo por el cual la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta infringió directamente la Ley, al dejar de aplicar las citadas normas legales, las cuales le ordenan proceder a pagar una indemnización moratoria, consistente en un día de salario, por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, "para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo".
Inclusive, en el expediente se encuentra acreditado que el Juzgado de primera instancia tuvo en cuenta todos los hechos y circunstancias que se requerían para acreditar la mala fe con la que actuó la entidad pública demandada. Transcribió lo que en torno a la indemnización moratoria consideró el Tribunal, y apoyándose en la sentencia CSJ, 25 may. 2010, rad. 37120, concluyó que el Tribunal desconoció los preceptos que regulan la imposición de una indemnización, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.
VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal por «[…] infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».
En la sustentación del cargo, afirmó que el Tribunal, «[…] a pesar de dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria a favor de mi mandante y en contra del ISS, equivocadamente revocó la condena en este sentido,…». Luego de transcribir el artículo 50 del CPTSS y apartes de la sentencia C-662 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, insistió en que el Tribunal «[…] concluyó caprichosamente que la indemnización era improcedente, alegando, de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada ».
Terminó su argumentación señalando que el Tribunal infringió, además de las normas procedimentales, preceptos constitucionales y principios generales del Derecho del Trabajo. VIII. RÉPLICA Señaló que el alcance de la impugnación presenta un yerro de carácter técnico, porque no le indica a la Corte Suprema de Justicia qué debe hacer, como tribunal de instancia, frente al fallo del a quo, lo que hace que el recurso no tenga vocación de prosperar.
Frente a los dos primeros cargos, afirmó el replicante que el censor incurre en un yerro técnico, porque hace uso de las vías directa e indirecta en un mismo cargo. Igualmente, advierte que el segundo cargo se orientó por infracción indirecta de normas sustanciales por error de derecho, cuando en la técnica del recurso no existe esa infracción indirecta, y el censor no señaló, tampoco, el error de derecho en que supuestamente incurrió el Tribunal, es decir, «[…] no señaló como (sic) el fallador valoró como apta una prueba cualquiera, cuando el hecho requería para su demostración una prueba ad sustantiam actus, ni adujo tampoco, que (sic) aspecto fáctico solemne no fue apreciado por el sentenciador de segunda instancia».
En cuanto al fondo, precisó que el Tribunal no se rebeló contra las normas señaladas en la proposición jurídica del primer cargo, porque acertadamente determinó que no era aplicable la indemnización moratoria, con fundamento en el Decreto 1750 de 2003, y tampoco violó las normas procesales que se citan en el segundo ataque, por cuanto falló conforme al principio de congruencia, ya que no conceder las pretensiones de la actora no significa incurrir en error.
Destacó que acertó el Tribunal al no imponerle al ISS el pago de la indemnización moratoria pretendida por la demandante, ya que «[…] esta solamente es procedente en el evento de un despido o retiro del trabajador, situación esta, (sic) que no se configuró en el presente caso, en la medida que a la actora le fue garantizada su continuidad laboral de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003».
IX. CONSIDERACIONES La réplica destaca, con acierto, los siguientes errores de técnica en la proposición del recurso: (i) El alcance de la impugnación, que en el recurso extraordinario es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, se encuentra mal formulado, en la medida que se solicita la casación parcial de la sentencia impugnada, pero no se especifica sobre cuáles puntos en concreto se busca quebrar la decisión impugnada, ni se informa qué debe hacer la Corte como tribunal de instancia una vez infirmada la decisión del ad quem, respecto del fallo de primer grado, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo.
Con todo, como se dirá previamente a la resolución del tercer cargo, esta falencia es superable si se entiende que cuando el censor solicitó que, en sede de instancia, se condenara al pago de la indemnización moratoria, lo que pretendía era que se casara parcialmente en cuanto el Tribunal revocó la sentencia y absolvió de esta súplica. (ii) En el primer cargo, se invocó como modalidad de violación la «FALTA DE APLICACIÓN» que técnicamente no es uno de los conceptos de violación de la ley sustancial, y en el segundo ataque se omitió indicar el submotivo de transgresión de la ley.
(iii) Del mismo modo, en el primer cargo orientado por la vía directa se alude a pruebas, para señalar que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el plenario estaba demostrada la existencia del contrato de trabajo realidad, el no pago de prestaciones sociales y la mala fe del Instituto demandado, lo cual implica una mezcla indebida de vías de violación y la vía directa no se refiere a la apreciación de las pruebas, como se hizo en este caso, sino al alcance de una norma.
(iv) En el segundo cargo frente al error de derecho que se endilga, no se explicó cuál es la prueba que el Tribunal admitió sin ser solemne, o el medio de convicción solemne que no se tuvo en cuenta para probar un hecho específico, en los eventos que la ley exija una solemnidad ad substantiam actus, y por tanto esta acusación se quedó sin sustentación alguna.
(v) En los dos primeros cargos, el ataque se estructuró sobre conclusiones ajenas a las que verdaderamente arribó el fallador de alzada, como si la segunda instancia hubiera establecido un obrar de buena fe del empleador demandado, cuando lo cierto es que en la alzada no se estudió la conducta del ISS frente a la pretensión de la indemnización moratoria, sino que el fundamento para absolverlo de esa pretensión fue jurídico y no fáctico, en torno a los efectos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que modificó la clase de vínculo para los servidores de la entidad accionada, y que básicamente consiste, en que para el momento en que terminó la relación de trabajo, la demandante ya no tenía la calidad de trabajadora oficial, sino que era empleada pública, correspondiéndole a la justicia Contenciosa Administrativa definir la procedencia o no de esta sanción. En consecuencia, resultan inestimables los dos primeros cargos.
A pesar de ello, advierte la Sala que no es cierto, como se afirma en el cargo primero, que el Tribunal haya declarado la existencia del contrato de trabajo de la demandante desde el 20 de diciembre de 1991 hasta el 30 de junio de 2003, sino que tal declaración comprende los extremos entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003.
Esta precisión es necesaria, por cuanto de manera reiterada y pacífica, esta Corporación ha sostenido, entre otras, en la sentencia CSJ SL4929-2015, lo siguiente: En sentencia SL16959-2014, radicado 37274 de 3 de diciembre, luego de una retrospectiva sobre las normas que han regido la clasificación de quienes fueron servidores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se concluyó que el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales estuvo clasificado, hasta el 19 de noviembre de 1996, como de funcionario de la seguridad social, de donde se sigue que tal calidad la mantuvo la accionante desde el 13 de diciembre de 1984, cuando comenzó a laborar al servicio de dicha entidad.
De esta suerte, la demandante ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social durante algo menos de 12 años. Lo anterior sirve de sustento para afirmar que el Tribunal no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del cargo que ejercía la demandante, pues tal y como quedó visto, hasta la ejecutoria de la sentencia C-579 de 1996, correspondió a uno clasificado como funcionario de la seguridad social, cuya vinculación, por corresponder a una de orden legal y reglamentaria sus controversias escapan de la competencia de los jueces laborales ordinarios, pues son del resorte de los jueces administrativos, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia pacífica de esta Sala, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, del 22 jun. rad. 13643, entre otras.
Así las cosas, encuentra la Corte que el Tribunal incurrió en la infracción legal que los cargos le enrostran, puesto que carecía de competencia para llevar a cabo la revisión de la liquidación de las cesantías causadas hasta el 19 de noviembre de 1996, fecha hasta la cual ostentó la calidad de funcionaria de seguridad social. En casos análogos al presente, así lo ha estimado la Corte, por ejemplo en las sentencias CSJ SL, del 29 may. 2003, rad. 19502, reiterada en la CSJ SL, del 5 oct. 2006, rad.28758 en la que se dijo: En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices que se encajan perfectamente al asunto a juzgar, y atendiendo los efectos que la Corte Constitucional le fijó a la Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, se concluye que el demandante estuvo ligado al Instituto de los Seguros Sociales, inicialmente desde el 11 de abril de 1991 al 19 de noviembre de 1996 por un vínculo legal y reglamentario de carácter especial, como funcionario de la seguridad social y de ahí en adelante hasta el 31 de marzo de 1997, como trabajador oficial.
De tal modo, que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, y se equivocó cuando infirió que durante todo el tiempo en que el accionante le prestó servicios al ISS, tuvo la calidad de trabajador oficial, sin considerar los efectos de la citada sentencia de inexequibilidad. Tampoco se equivocó el ad quem, al considerar que no tenía competencia para pronunciarse en aspectos relacionados con la condición de empleada pública, que tuvo la demandante desde el 26 de junio de 2003.
Sobre este tema, la Corte tiene definido (CSJ SL3180-2016) el siguiente criterio: Por último, advierte la Corte, que en principio no tiene competencia la jurisdicción ordinaria para pronunciarse respecto de las reclamaciones laborales de los empleados públicos derivadas de esa relación legal y reglamentaria, por lo que tampoco se equivocó el Tribunal al abstenerse de conocer de las pretensiones alusivas al lapso posterior al 25 de junio de 2003 cuando la actora ostentaba la calidad de empleada pública, cuyo conocimiento es del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En sentencia CSJ SL9114-2014, la Corporación reiteró este criterio en alusión a otra providencia de la cual no citó radicado, en los siguientes términos: (…) como regla general, la jurisdicción laboral no tiene competencia para resolver controversias laborales respecto de empleados públicos, condición que, como se dijo, ostentaba el promotor del pleito al momento de su desvinculación definitiva del servicio público.
Ahora bien, es cierto que el Juzgado de conocimiento declaró no probada la falta de competencia bajo el entendido de que lo reclamado en el proceso era la declaración de la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo. Pero ello en modo alguno significa que si, contrariamente a lo alegado en la demanda inicial, en el proceso se demostró que el demandante tuvo dos relaciones jurídicas diferentes, una como trabajador oficial y otra como empleado público, los falladores de instancia no pudieran pronunciarse sobre su competencia para solucionar las controversias surgidas de la segunda relación. X. TERCER CARGO Acusó la sentencia por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y de los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003.
Luego de transcribir las normas que en su sentir fueron interpretadas erróneamente, así como las consideraciones del Tribunal en torno a la improcedencia de la sanción moratoria, adujo, para sustentar el cargo, lo siguiente: Fácilmente puede observarse cómo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al interpretar las normas como lo hizo, incurrió en manifiesto error, en razón a que le dio a dos relaciones la misma naturaleza.
En efecto, una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste, a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo.
No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que ésta no termina, o, mejor, que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que, real y efectivamente, la relación contractual — como acuerdo de voluntades, repito — cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.
Si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber éste pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que le correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria, conforme lo dispone la Ley.
XI. RÉPLICA Señaló, al igual que frente a los dos primeros cargos, que el alcance de la impugnación presentaba un yerro de carácter técnico, porque no le indicó a la Corte Suprema de Justicia qué debe hacer, como tribunal de instancia, frente al fallo del a quo, lo que hace que el cargo no tenga vocación de prosperar. Para oponerse a este cargo, el replicante precisó lo siguiente: Frente a esto, es importante tener presente, que el ad quem no interpretó erróneamente las disposiciones que señala el libelista en la proposición jurídica del ataque, de manera que el hecho que no haya actuado el Tribunal de acuerdo a las pretensiones de la actora, ni significa en sentido alguno que haya incurrido en interpretación errónea.
En caso de ser pasado por alto lo antes reseñado, se debe tener claridad tal y como lo argumenta el juzgador de segundo grado, que a la señora DORIS CONTRERAS ORTEGA, no le fue terminado su vinculación al momento de la escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sino que por el contrario en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se le garantizó a la actora su continuidad laboral, ahora bien, si esta fue desvinculada en fecha posterior al 26 de junio de 2003, esto, como ya se ha reiterado, correspondería a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
XII. CONSIDERACIONES La falencia del alcance de la impugnación es posible superarla, bajo el entendido que al solicitar el censor que en sede de instancia, se condenara al pago de la indemnización moratoria, quedaba claro que lo que finalmente buscó, fue la casación parcial en cuanto el Tribunal revocó y absolvió de esta súplica, y en sede de instancia, que la Corte entrara a proferir condena por este concepto, vale decir, que se confirmara el fallo del a quo.
Procederá entonces la Sala al estudio del cargo tercero, cuyo problema jurídico no es otro que determinar si era jurídicamente procedente, que se condenara al ISS al pago de la indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, dado que el vínculo de la demandante subsistió con la ESE Francisco de Paula Santander. Frente al tema esta Corporación, en la sentencia CSJ SL2566-2017, en un proceso seguido contra la misma entidad y de contornos similares al que ahora se resuelve, sentó el siguiente criterio: […] la razón está de parte del Tribunal y no del recurrente en casación, por cuanto siendo la fecha de retiro definitivo de la demandante el 30 de junio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, ésta pasó de ser trabajadora oficial a «empleada pública» de la ESE Francisco de Paula Santander, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de una eventual indemnización moratoria, pues no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, ya que la relación continuó desarrollándose bajo la nueva condición de servidor público.
Lo que significa, que como el contrato de trabajo de la promotora del proceso no finalizó mientras estuvo como trabajadora oficial, no es dable hablar de terminación del contrato de trabajo para efectos del pago de la indemnización moratoria y, por esta razón, es que no procede en este proceso tramitado ante la jurisdicción ordinaria de trabajo condena por esta súplica.
En armonía con lo precedente, en sentencia de la CSJ SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL14986-2016, 5 oct. 2016, rad.46878, se puntualizó que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no culmina en ese momento, ello por expresa disposición legal, no siendo procedente la condena por indemnización moratoria prevista en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues se repite la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración o la condición del servidor como se itera a empleado público.
Igualmente, en sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en las decisiones SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, y SL9348-2016, rad. 45249, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
Adicionalmente, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, la accionante no conservó su condición de trabajadora oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que no desempeñaba funciones relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino como se indicó desde la demanda inicial su cargo era de «AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA IPS-ISS», lo cual confirma su mutación a empleada pública.
Por lo expuesto y como el Tribunal no incurrió en los errores que se le endilgaron, tampoco prospera el tercer cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORIS CONTRERAS ORTEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo del recurrente, por lo explicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00