CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64101 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1783-2019 Radicación n.° 64101 Acta 17 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODOLFO DARÍO ROCHA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES RODOLFO DARÍO ROCHA ROJAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de jubilación convencional; el retroactivo desde la fecha en que se realizó la petición de la pensión; y la indexación. Subsidiariamente solicitó que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle pensión de jubilación legal, por pertenecer al régimen de transición «del artículo 9 de la Ley 797 del 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993»; el retroactivo pensional desde la fecha en que realizó la petición de la pensión legal; y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de febrero de 1954; que no recibía pensión de ninguna índole del sistema general de pensiones; que el 8 de agosto de 1985 se afilió al Instituto de Seguros Sociales; que tenía cotizadas más de 1.150 semanas a dicho Instituto; que para el 6 de febrero de 1994, tenía 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que ingresó a trabajar en el Instituto de Seguros Sociales, desde el 8 de agosto de 1985 hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la cual el ISS se había escindido; que en el proceso de escisión pas,ó de forma automática con derechos convencionales, a formar parte de la planta de personal de la empresa social del Estado José Prudencio Padilla; que en septiembre de 2006 fue desvinculado de la empresa social del Estado en mención; que era trabajador oficial y beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; que el 28 de abril de 2009 solicitó al ISS pensión convencional, y el 5 de febrero de 2010 también solicitó pensión de jubilación legal como beneficiario del régimen de transición; que el 25 de noviembre de 2010, el ISS le negó la pensión convencional y ordenó darle trámite a la pensión de jubilación legal, sobre la cual nada se había dicho hasta el momento de haber presentado la demanda.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la fecha de nacimiento del demandante; que éste había laborado a su servicio, desde el 8 de agosto de 1985 hasta el 26 de junio de 2003; que mediante Decreto 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon unas empresas sociales del Estado, entre ellas la José Prudencio Padilla; que el accionante le había solicitado pensión de jubilación convencional, la cual se le negó y se ordenó darle trámite a la pensión de jubilación legal.

En su defensa propuso como excepciones previas, falta de competencia, falta de jurisdicción y falta de integración del litisconsorcio necesario, las cuales fueron negadas. Como excepciones de fondo propuso: prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de mayo de 2012 (fls. 255 a 292), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar pensión de jubilación convencional al demandante a partir del 28 de abril de 2009, en cuantía inicial de $2.556.268,72; al pago del retroactivo pensional por valor de $107.196.847,80.

Absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 28 de febrero de 2013, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, una vez establecida la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la escisión que se llevó a cabo mediante el Decreto 1750 de junio de 2003, en donde se creó, entre otras, la empresa social del Estado José Prudencio Padilla, consideró, como fundamento de su decisión, que era necesario determinar «la calidad de trabajador» del demandante, de ahí que, una vez trascritos los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 26 del Estatuto de Personal (sic) y la Circular 12 del 22 de enero de 1991, expedida por el Ministerio de Salud, que discriminaba cuáles eran los servidores que realizaban labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria, concluyó que los servidores de las empresas sociales del Estado tenían la categoría de: empleados públicos de libre nombramiento y remoción, empleados públicos de carrera administrativa y trabajadores oficiales.

Agregó que la entidad demandada se encontraba adscrita al sistema de seguridad social en salud, lo que significaba que el régimen jurídico de sus servidores estaba regido por el artículo 195, numeral 5, de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que tenían la calidad de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990 y, en especial, de su artículo 26, que establecía, en su parágrafo la calidad de trabajadores oficiales a quienes desempeñaban cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas.

Transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 35666, febrero 22 de 2011 y CSJ SL 39809, abril 24 de 2012 y sostuvo que de acuerdo con dichas sentencias, una vez revisado el expediente, se podía observar que el demandante había laborado en el Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de agosto de 1985 hasta el 26 de junio de 2003, como trabajador oficial, pero que no había cumplido los requisitos exigidos para obtener las pretensiones que demandaba, si se tenía en cuenta que el Decreto 1750 de 200,3 que escindió el ISS y creó la ESE José Prudencio Padilla, había cambiado el régimen en que se encontraba, ya que las actividades como médico especialista, clase 3, grado 38 que cumplía, no eran las propias de un trabajador oficial, «además, el demandante era vinculado mediante Resolución, de lo que se desprende que las partes no estaban unidas por contrato de trabajo».

Afirmó que, una vez establecido que el demandante, por su labor, no podía ser catalogado como trabajador oficial, durante el tiempo laborado al servicio de la ESE José Prudencio Padilla, no podía prosperar el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, ya que no contaba con los 20 años de servicios al Instituto de Seguros Sociales que exigía el acuerdo convencional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y pasa a estudiarse.

CARGO ÚNICO Lo propone así:

5. CAUSALES EN QUE SE FUNDAMENTA ESTE RECURSO DE CASACIÓN 5.1 CAUSAL SEGUNDA: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea en el entendido que en la argumentación jurídica planteada por TRIBUNAL REGIONAL DE DESCONGESTION CON SEDE EN EL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA D.T.C.H, en las consideraciones del fallo de segunda instancia no se armonizaron con el espíritu de la norma del Decreto ley 1653 de 1977, que a la letra señala, en lo que concierne al derecho de pensionarse con 20 años continuos o discontinuos en el ISS, que es la norma trascrita en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, artículos del Decreto 1653 de 1977 que a la letra señalan: Una vez transcritos los artículos 19 y 21 del Decreto 1653 de 1977, sostiene: Los anteriores artículos son los aplicados en el presente caso a mi poderdante por haber sido vinculado al ISS como funcionario de la seguridad social, teniendo en cuenta que las normas convencionales aplicadas con sustento y razones de derecho, además se sustentaron en precedentes judiciales de la Honorable Corte Constitucional referentes a la presente Litis, son la extensión de los artículos 19 y 21 del Decreto Ley 1653 de 1977 en la redacción de los artículos 98 y 101 de la Convención colectiva (sic) de Trabajo vigente suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS, que recogen la norma positiva que vincula el derecho de mi poderdante para obtener su pensión de jubilación al cumplir RODOLFO DARÍO ROCHA ROJAS la edad y el tiempo de servicios en los términos del artículo 19 y 21 del Decreto ley 1653 de 1977, quien cumplió requisitos de pensión antes del 31 de julio de 2010, fecha en la que entró a regir el Acto legislativo No 01 de 2005 conforme al parágrafo transitorio de dicho acto legislativo, siéndole aplicable todo el marco positivo de las normas que sustentaban las claúsulas convencionales vigentes para mi poderdante.

Incluso esta infracción por vía directa se fortalece aún mas según sentencia de unificación reciente proferida por la Honorable Corte Constitucional la SU-897 del 2012, donde se reafirma este criterios jurídico al señalar en dicha sentencia para tener en cuenta la condición de prepensionable de una ex servidora pública de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, ya liquidada, lo siguiente: “en este sentido, debe anotarse que la señora León de Abdelnur es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo -1 de abril de 1994- la accionante tenía más de 35 años de edad –pues nació el 16 de enero de 1959 (folios 1 y 34)-.

Por esa razón, en este caso los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación son los previstos en el decreto 1653 de 1977, normatividad que se aplicó a los funcionarios de la seguridad social –cobijados por el régimen de transición- hasta el 31 de julio de 2010- en virtud del parágrafo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2005”.

RÉPLICA Sostiene que son innumerables los defectos técnicos del memorial que sustenta el recurso de casación y resalta, como el que considera más notorio de ellos, el que, el escrito no contenga la expresión de un motivo de casación, ya que la censura no indica como violado un precepto legal sustantivo del orden nacional, conforme lo exige el artículo 90 del CPT y SS.

Agrega que las alegaciones desordenadas del apoderado del recurrente, que se limita a copiar dos artículos del Decreto 1653 de 1977, pasan por alto que el derecho pretendido es una pensión convencional. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia, como tribunal de casación. De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque. Con el propósito de que el recurso salga avante, es deber insoslayable del recurrente identificar los pilares argumentativos de que se valió el Tribunal para cimentar su decisión, así como precisar cuál es su naturalez, esto es, jurídicos o fáctivos y, en consecusncoa proceder a seleccionar la vía adecuada de ataque.

Cuando éste se encamina por la vía directa, como en el presente caso, supone la aceptación de las premisas fácticas de la decisión atacada, pues su propósito es el de evidenciar errores netamente jurídicos en la aplicación o interpretación de normas, sin estimar, se itera, los supuestos fácticos y probatorios que se hubiesen dado por sentados.

Por tanto, si el propósito del recurrente era atacar la valoración que hizo el Tribunal del material probatorio, como se podría extraer de la sustentación del recurso, ya que lo pretendido en últimas es un beneficio convencional, esto es, la pensión de jubilación conforme al artículo 98 de la Convención Colectiva, la acusación se debió enfilar por la vía indirecta, verbigracia, por la falta de apreciación o apreciación errónea de las pruebas relacionadas con los elementos o supuestos fácticos del juicio y no por la vía directa, como lo hizo en la enunciación del cargo.

Así pues, se advierte que el cargo contiene una amalgama de aserciones jurídicas y fácticas, que no se compadecen con la estructuración de una acusación en casación y que revelan más un alegato de instancia y, en consecuencia, carece el ataque de un ejercicio lógico jurídico de carácter demostrativo, dado que, brilla por su ausencia la necesaria explicación que le haga ver a la Sala, los errores jurídicos o facticos en que pudo haber incurrido el Tribunal, lo que deja a la Corte sin el referente necesario para acometer su tarea, ya que al estar el ejercicio del recurso estrictamente delimitado por las causales establecidas por el legislador y ser de naturaleza dispositiva, el censor está obligado a realizar un correcto encuadramiento al formular los cargos, junto con su correspondiente desarrollo, que legitime a la Corte para actuar en sede de casación, pues su función no es la de pronunciarse sobre los temas controvertidos dentro del debate procesal, sino sobre la legalidad de la decisión del Tribunal.

Finalmente, cabe resaltar que la censura tampoco ataca el pilar fundamental de la sentencia impugnada, inherente a que, una vez revisado el expediente, se podía observar que el demandante laboró en el Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de agosto de 1985 hasta el 26 de junio de 2003, como trabajador oficial, no obstante, no había cumplido los requisitos exigidos para obtener las pretensiones que demandaba, si se tenía en cuenta que el Decreto 1750 de 2003, que escindió el ISS y creó la ESE José Prudencio Padilla, había cambiado el régimen en que se encontraba, ya que las actividades como médico especialista, clase 3, grado 38, que cumplió durante el tiempo laborado al servicio de la ESE en mención, no eran las propias de un trabajador oficial, por lo que no podía prosperar el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, ya que no contaba con los 20 años de servicios al Instituto de Seguros Sociales que exigía el acuerdo convencional, por lo que continúan sirviéndole de apoyo a la sentencia recurrida, la cual llega a la Corte amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Basten las anteriores consideraciones para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODOLFO DARÍO ROCHA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas de acuerdo a lo dispuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00