CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65642 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1782-2019 Radicación n.° 65642 Acta 17 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JORGE ENRIQUE ANDRADE MURCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá el 31 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA – COMFAMILIAR -.

I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Enrique Andrade Murcia presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Caja de Compensación Familiar del Huila – Comfamiliar -, en la que solicitó lo siguiente: i) de manera principal, que se condenara a la institución demandada a reconocerle una pensión vitalicia de jubilación, por más de 10 años de servicio y sin consideración a la edad, a partir del 2 de enero de 2003, con las mesadas dejadas de percibir, debidamente indexadas, e intereses moratorios; ii) en un primer nivel subsidiario, el pago de la misma prestación, esta vez a partir del 5 de agosto de 2007; iii) en un segundo nivel, el otorgamiento de una pensión de jubilación desde cuando cumplió la edad de 55 años; iv) y, en un tercer nivel, que se ordenara el pago a favor del Instituto de Seguros Sociales de las cotizaciones correspondientes al sistema de pensiones, con la remuneración realmente recibida durante la existencia de la relación laboral, y las que se sigan causando hasta cuando alcance su derecho a la pensión. Para fundamentar sus súplicas, señaló que le había prestado sus servicios a la entidad demandada, en el cargo de revisor fiscal, desde el 15 de agosto de 1982 hasta el 7 de septiembre de 1993, cuando fue despedido sin justa causa, según fue declarado en sentencia del 11 de julio de 1997, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva; que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 41 años de edad y, por lo tanto, era beneficiario del régimen de transición allí consignado; que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo establece una pensión de jubilación a su favor, con 55 años de edad y 20 de servicio; que, además, el artículo 70 de la convención colectiva de trabajo de la que era beneficiario preveía una pensión de jubilación para el trabajador que cumpliera más de 25 años de servicio y fuera retirado por voluntad de la empresa; que la anterior norma, junto con el artículo 6 del Decreto 2879 de 1985, establecen la pensión sanción a cargo del patrono; que el despido injusto «…le produjo un daño que no solamente consistió en la pérdida del empleo sino que tiene relación proporcional con el tiempo servido que también es tiempo de vida…», cuya reparación se consagra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en el que también se regula la pensión sanción; que su último salario ascendía a la suma de $1.256.293.oo; que, debido al despido injusto del que fue objeto, tiene derecho a que la demandada lo pensione en la forma en que está pensionando a sus demás trabajadores, es decir, sin consideración a la edad, por ser ese el régimen más favorable; que la terminación de su vínculo frustró la posibilidad de que arribara a los 25 años de servicio, establecidos en la convención colectiva, y a los 20 años de servicio previstos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y que su empleador no realizó las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con el salario que realmente percibía. La institución convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Admitió los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y con la declaración judicial de un despido injusto. En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que se trataba de meras apreciaciones jurídicas. En su defensa, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones pensionales reclamadas por el demandante; inaplicabilidad y/o inexistencia del presunto régimen convencional pensional transitorio, reclamado por el demandante; pago total de las obligaciones laborales, de seguridad social en pensiones, salud y demás emolumentos por parte de Comfamiliar al demandante y a su respectivo fondo de pensiones; prescripción o caducidad de acciones y/o derecho alguno, en favor del demandante; extinción de cualquier derecho convencional legal o contractual; y cosa juzgada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva profirió fallo el 5 de agosto de 2011, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, inaplicabilidad y/o inexistencia del presunto régimen pensional convencional y pago total de las obligaciones laborales y de seguridad social.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en virtud de una medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 31 de julio de 2013, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Para justificar su decisión, el Tribunal entendió que el problema jurídico que debía resolver estaba centrado en determinar si «…al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en los artículos 260 y 267 del C.S.T. y el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo. Así mismo, que existen diferencias entre el salario base con que se realizaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y el realmente devengado por el demandante.» Luego de advertida su misión, en los anteriores términos, en torno a la pensión de jubilación pedida, puso de presente que el actor había fundamentado esa súplica de manera confusa en la existencia de varias relaciones laborales desarrolladas en diferentes lapsos, oponiendo su condición de beneficiario del régimen de transición y teniendo en cuenta algunas disposiciones como los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 171 de 1961 y 70 de la Convención Colectiva de Trabajo.

En ese sentido, en aras de dar respuesta a todos esos interrogantes, se remitió, en primer término, al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y destacó que la prestación que establecía dicha norma a cargo del empleador fue asumida por las entidades del sistema general de pensiones y que, en la medida en que el actor había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, durante toda la vigencia de la relación laboral, la demandada había quedado subrogada en el pago de la obligación. Aclaró que, de cualquier manera, incluso si resultara aplicable la citada disposición, en este caso no se cumplían los requisitos de 20 años de servicio a la empresa y 55 de edad, porque el actor solo había reunido 11 años y 22 días de servicio, entre el 15 de agosto de 1982 y el 7 de septiembre de 1993, además de 40 años de edad, para la misma data.

Indicó, por otra parte, que el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo había sido subrogado por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y consagraba el derecho a una pensión sanción para el trabajador que no fuera afiliado al sistema de seguridad social en pensiones; le fuera terminado el contrato de trabajo sin justa causa; hubiera prestado sus servicios durante más de 10 o 15 años; y contara con la edad de «60 años», en el caso de los hombres.

Para el caso concreto, resaltó que, a pesar de haber sido despedido sin justa causa, después de más de 10 años de servicio, el actor sí había estado afiliado al sistema de seguridad social, además de que se habían realizado las cotizaciones respectivas, durante la vigencia de toda la relación laboral, «…hecho que también… excluye al empleador de asumir el pago de la pensión.» En apoyo de sus reflexiones, citó apartes de una decisión emitida por esta corporación, que no identificó debidamente.

A continuación, examinó el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1996-1997 y concluyó que el actor tampoco cumplía con los requisitos allí exigidos, para adquirir una pensión de jubilación, pues era indispensable reunir más de 25 años de servicio a la empresa y en este caso la relación laboral se había mantenido solamente durante 11 años y 22 días.

Subrayó que no había duda de que las anteriores disposiciones eran las que resultaban aplicables y que, en esa medida, no resultaba acertada la invocación del principio de indubio pro operario, pues «…de una parte, ninguna de las normas regula la situación pensional del actor y de otra, en el evento de que alguna de ellas pudiera aplicarse, como se observó, el demandante no cumple con las condiciones que las normas señalan para acceder al reconocimiento de la prestación.» Para dar respaldo a esta inferencia, citó apartes de la sentencia proferida por esta sala CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662.

Aclaró, asimismo, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo era aplicable para las pensiones de vejez y no para las restringidas de jubilación y resaltó que el reconocimiento de pensiones de jubilación a otros extrabajadores como Ana Elcy Campos Polanía, José Domingo Morales Tovar y Humberto Narváez Rivas, que se oponían como parámetro comparativo, había respondido simplemente a la voluntad de la empresa y no a la aplicación de alguna norma convencional.

Finalmente, respecto de la pretensión de pago completo de los aportes al sistema de pensiones, explicó que no se había aportado prueba suficiente de los salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral, «…de tal manera que se pudiera comparar con la relación de novedades al ISS…», ya que solo había registro de recibos de pago de algunos meses.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, «…profiera sentencia condenatoria en contra de la demandada y se decreten en favor de mi representado todas las pretensiones de la demanda.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Sala.

CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente manera: Se acusa la sentencia del Tribunal por “violación de la ley sustancial por interpretación errónea, de los artículos 267 del C.S.T., subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 37 y por la Ley 100 de 1993, artículo 133, que consagra la pensión después de 10 y 15 años de servicio […] En desarrollo de la acusación, el censor reproduce el texto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y arguye que los argumentos del Tribunal para negar las pretensiones del actor «…son del todo baladíes, pues esta norma también aplica cuando el empleador afilia al empleado pero lo hace extemporáneamente, o hace cotizaciones interrumpidas o incompletas de suerte que hace imposible que el fondo de pensiones pueda cubrir el riesgo de vejez o muerte.» Cita extractos de una sentencia emitida por esta corporación, que no identifica con número de radicación, y sostiene que aunque el actor fue afiliado al sistema de pensiones, durante la vigencia de la relación laboral, el Tribunal no tuvo en cuenta que dicha afiliación fue incompleta, pues se pagaron las cotizaciones sobre un salario inferior al realmente percibido, de manera que, al ser despedido sin justa causa, luego de haber prestado sus servicios durante más de 10 años, tenía derecho al reconocimiento de la pensión sanción. Dice, en ese sentido: […] que el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante es el regulado por la ley 50 de 1990 que subrogo (sic) el artículo 8 de la ley 71 de 1961 (sic), lo que sin lugar a dudas se puede concretar que la edad para empezar a gozar de la pensión sanción es a los sesenta (60) años, los cuales actualmente obstenta (sic) mi representado, dado que nació el 01 de enero de 1953, cumpliéndose así el ultimo (sic) presupuesto para acceder a la pensión sanción consagrada en el art. 133 de la ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Como primera medida, la Corte debe advertir que el alcance de la impugnación del recurso adolece de serias imprecisiones técnicas que vale la pena resaltar, pues dificultan la comprensión de cuáles son las pretensiones del recurrente. Así, el censor omite señalarle a la Corte el proceder que debe adelantar, en sede de instancia, en perspectiva de la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Además, pide confusamente que, una vez casada la decisión del Tribunal, se decreten a favor del demandante «…todas las pretensiones de la demanda…», sin tener en cuanta la naturaleza variada de las súplicas elevadas y su clasificación en principales y subsidiarias. Pese a lo anterior, por el contenido argumentativo de los cargos planteados y teniendo en cuenta el sentido de las decisiones adoptadas en las instancias, a la Corte le es dable entender que las pretensiones del recurrente están encaminadas a lograr la casación de la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y se le dé prosperidad, específicamente, a la súplica de pensión sanción de jubilación, con fundamento en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

En concordancia con lo anterior, en este primer cargo, el censor le reprocha al Tribunal haber desarrollado un ejercicio hermenéutico erróneo respecto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por no haber entendido que «…también aplica cuando el empleador afilia al empleado pero lo hace extemporáneamente, o hace cotizaciones interrumpidas o incompletas de suerte que hace imposible que el fondo de pensiones pueda cubrir el riesgo de vejez o muerte.» En torno al referido punto, el Tribunal dio por demostrados varios supuestos fácticos que quedaron libres de controversia, dada la naturaleza jurídica de la acusación: i) que el demandante le había prestado sus servicios a la institución demandada entre el 15 de agosto de 1982 y el 7 de septiembre de 1993; ii) que en esta última data fue despedido sin justa causa; iii) y que durante toda la vigencia de la relación laboral estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, además de que se pagaron las respectivas cotizaciones.

Asimismo, con base en esos supuestos, haciendo eco del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, dicha corporación infirió que no era posible el otorgamiento de la pensión sanción pedida, pues, a pesar de que el actor había sido despedido sin justa causa, «…el empleador cumplió con la obligación de afiliar y cotizar al sistema general de pensiones, durante la vigencia de toda la relación laboral…» Decantado lo anterior, antes de darle respuesta al cargo, la Corte debe poner de presente el error del Tribunal, que propaga inadecuadamente el censor en el cargo, al invocar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pese a que dicha norma no estaba vigente aún para cuando finalizó la relación laboral.

En efecto, en repetidas oportunidades esta sala de la Corte ha precisado que la norma llamada a regir la denominada pensión sanción de jubilación es aquella vigente para la fecha en la que expira la relación laboral y no la de la fecha en la que se cumple la edad mínima para obtener la prestación o alguna disposición anterior (Ver CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30462;

CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33259; y CSJ SL3773-2018, entre muchas otras). En ese orden de ideas, por haber sido despedido el actor el 7 de septiembre de 1993 y dada la naturaleza privada de la entidad demandada (fol. 30), la norma llamada a regir la controversia es el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y no el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que, se repite, para esa data, aún no estaba vigente.

Ahora bien, la referida imprecisión del Tribunal no es, en estricto sentido, trascedente, ni apta para erigir algún yerro significativo, pues, en el marco del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la falta de afiliación al sistema de pensiones, que fue lo que se extrañó en la decisión gravada, también era un presupuesto indispensable para la causación de la pensión sanción. En efecto, la referida norma consagraba el derecho a la prestación para el servidor despedido sin justa causa, en «… aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador…» En ese sentido, en vigencia de la referida norma, en los casos en los que el trabajador sí había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, así hubiera sido despedido sin justa causa, como sucedió con el demandante, esta sala de la Corte ha concebido que el reconocimiento de la prensión sanción resulta del todo improcedente, como lo dedujo el Tribunal.

(Ver las sentencias CSJ SL, 5 jul. 2000, rad. 13460; CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30462; y CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33259, entre otras). De otro lado, a pesar de que esta corporación ha admitido, en casos especiales, que la afiliación que exonera al empleador del pago de la pensión sanción debe ser una «…afiliación que produzca efectos jurídicos…», de manera que no es válida, para estos fines, la inscripción «…notoriamente extemporánea…» (CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34427), el Tribunal no tenía razón para hacer referencia a esa subregla jurídica, que parece reivindicar la censura en el cargo, pues, como ya se precisó, en este caso el actor fue oportunamente afiliado al Instituto de Seguros Sociales y se realizaron las cotizaciones durante toda la vigencia de la relación laboral.

En ese sentido, bajo los supuestos de hecho definidos en el proceso, la comprensión de la norma reguladora de la pensión sanción aplicable a este asunto, plasmada en la sentencia gravada, sigue siendo la correcta. Ahora bien, para la Corte es preciso destacar que el recurrente parte de una base fáctica errónea, que traiciona la estructura y propósitos de la vía directa escogida para formular el ataque, al asumir que en este caso la afiliación fue incompleta, porque la institución demandada había pagado los aportes para pensión sobre una base salarial inferior a la que le correspondía al demandante, cuando el Tribunal lo que concluyó fue lo contrario, esto es, que no había prueba de alguna diferencia sobre el punto.

En todo caso, en gracia de discusión, si la Corte admitiera la referida premisa fáctica sobre la que se asienta el cargo, tampoco resultaría acertada la acusación, pues lo cierto es que los reportes deficitarios del salario en las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales darían pie a otro tipo de consecuencias jurídicas, diferentes del reconocimiento de la pensión sanción del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, por resultar la afiliación incompleta, en los términos de la censura, ya que, en estos casos, según lo ha determinado esta corporación, lo procedente es que el empleador asuma: […] las consecuencias que además de la eventual sanción que podría ser impuesta por el Instituto de Seguros Sociales, las hace consistir la norma en comento de cara a los beneficiarios, en la obligación de cancelar la diferencia en perjuicio, del monto de las prestaciones económicas que les correspondería si el actuar del empleador se hubiere ajustado a la ley […] O, por otra parte, en casos también de cotizaciones deficitarias, que «…la prestación pueda ser íntegramente asumida por el Seguro Social siempre y cuando el patrono incumplido cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación, esto es, el cálculo actuarial y no simplemente la diferencia del valor de la cotización dejada de pagar por el empleador…» (Ver al respecto las sentencias CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27291;

CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 33091; y CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 43098, entre otras). En los referidos términos, como conclusión, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico trascedente al determinar que no era procedente el pago de la pensión sanción reclamada en la demanda, porque el actor había sido afiliado oportunamente al Instituto de Seguros Sociales y se habían pagado las cotizaciones durante toda la vigencia de la relación laboral.

El cargo es infundado. CARGO SEGUNDO Dice acusar la sentencia recurrida, «…por error de hecho al provenir de la falta de apreciación de documentos auténticos…» Aduce que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: 1.- No dar por establecido, estándolo, que la afiliación incompleta del extrabajador a la seguridad social por culpa imputable al empleador, por haberle cotizado aportes mínimos a la seguridad social en comparación con el salario real devengado por el actor, lesiona el derecho a obtener la pensión sanción consagrada en el actual sistema de pensiones.

Indica, igualmente, que el Tribunal dejó de apreciar la prueba que esa misma corporación decretó en el trámite de la segunda instancia; la sentencia emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva el 11 de julio de 1997; la liquidación de prestaciones sociales del trabajador; y la certificación emitida por la demandada sobre el salario devengado (fol. 100).

Asimismo, que valoró con error la historial laboral de aportes al Instituto de Seguros Sociales. En desarrollo de la acusación, el censor expone que, si el Tribunal hubiera valorado adecuadamente las citadas pruebas, hubiera advertido que la demandada realizó las cotizaciones del actor al sistema de pensiones con un salario inferior al que realmente le correspondía, pues, por ejemplo, en el año 1993 devengaba la suma de $1.256.293 y el salario reportado al ISS fue de $89.070.oo.

CONSIDERACIONES En torno a este segundo cargo, a la corte le basta con advertir que adolece de graves falencias técnicas que conducen a su rechazo, pues no formula una proposición jurídica. En efecto, la acusación carece por completo de proposición jurídica, pues no acusa la violación de alguna disposición sustancial de alcance nacional que regule o contenga los derechos en disputa o «…que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.» En torno a la importancia de dicho requisito, la Corte ha advertido con suficiencia que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

También ha dicho la Corte que las normas legales sustanciales son las que crean, modifican o extinguen derechos subjetivos, que, en este caso, ni en la formulación del cargo ni a partir de su desarrollo le es posible evidenciar a la Corte. Siendo lo anterior de esta manera, sin que resulten necesarias consideraciones adicionales, se rechaza el cargo.

Finalmente, la Corte no emitirá pronunciamiento alguno en torno a la adición de la demanda de casación visible a folios 24 y 25, pues fue presentada después de vencido el término para formular la sustentación del recurso extraordinario. Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE ENRIQUE ANDRADE MURCIA contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA – COMFAMILIAR -.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00