SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1781-2023 Radicación n.° 96626 Acta 22 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL EDUARDO DÍAZ RUBIANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, juicio al que se vinculó, en su condición de llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. I.

ANTECEDENTES Daniel Eduardo Díaz Rubiano llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación judicial y a la Refinería de Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 2 Cartagena SAS, para que se declarare que, con la primera, existió un contrato de trabajo que finalizó sin justa causa, pero sin el permiso del Ministerio del Trabajo, siendo, por lo tanto, ineficaz.

Como consecuencia de lo anterior, suplicó por su reintegro y el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con la entrega de los salarios y prestaciones causados desde el momento en que quedó cesante hasta que efectivamente retornará a su puesto de trabajo, requiriendo que la otra demandada fuera condenada de forma solidaria.

También pretendió la reliquidación de los aportes a seguridad social y de las prestaciones sociales, una vez se estimará que la bonificación de asistencia era factor salarial, con el reconocimiento de los días descontados de la liquidación final. En subsidio, sostuvo que debía reconocerse la indemnización por despido y las sanciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 (f.° 1 a 24 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la convocada principal, en el cargo de operador de grúa, desde el 17 de enero de 2013 al 20 de octubre de 2015, en inicio, con un contrato de trabajo por obra o labor determinada, que fue modificado a uno a término fijo inferior a un año; que la labor encomendada le generó problemas en la columna, es decir, un fuerte dolor en la región lumbar; que asistió, en el último año de servicios a Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 3 urgencias y fue incapacitado varias veces, incluso los días antes a su despido.

Narró, que el 20 de octubre de 2015, cuando ingresó a laborar, su carné estaba bloqueado y lo hicieron seguir a un contenedor, don firmaron la carta de terminación del contrato de trabajo, cuando aún se encontraba en tratamientos con ortopedia, terapias programadas y con exámenes pendientes por realizar. Sostuvo que de su liquidación final le descontaron unos días detallados como ausentes, pero esa manifestación, era alejada de la realidad e indicó, que por la tarea que adelantó se le pagó un salario y unas bonificaciones que no se tomaron en cuenta para realizar los aportes a la Seguridad Social y el cálculo de las prestaciones.

CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, acepto la vinculación del demandante, pero indicó, que no tuvo conocimiento de ninguna patología y que el despido, fue preavisado, desde el 3 de junio de 2014; que, si se presentaron ausencias injustificadas y que los beneficios solicitados, eran de carácter extralegal, que dependían de variables grupales y, por lo tanto, no retribuían el servicio.

En su defensa propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción (f.° 263 a 300 ib.). Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 4 Reficar SAS, solicitó desestimar las súplicas del actor y sostuvo que no le constaban los supuestos que los soportaban. Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción (f.° 461 a 472 del cuaderno 2).

En escrito separado llamó en garantía a Liberty Seguros S. A. y a Confianza S. A. La primera, solicitó negar las pretensiones del accionante y manifestó que nada sabía sobre las situaciones fácticas descritas en ese escrito. Exhibió las excepciones de inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, improcedencia de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, inexistencia de despido sin justa causa y prescripción (f.° 519 a 537 ejusdem).

La última, indicó que los conceptos reclamados no eran objeto de cobertura e informó que tampoco conocía sobre las situaciones fácticas descritas por el convocante y, las excepciones que relaciono fueron las de no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda; no cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 5 del seguro en un 100%; no cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado (f.° 555 a 565 ejusdem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 28 de junio de 2019 (cuaderno digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por CBI COLOMBIANA S. A., con relación a la condena de los 4 días que se va hacer más adelante por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que existió un contrato de trabajo entre el señor DANIEL EDUARDO RUBIANO Y CBI COLOMBIANA S. A., cuyo extremo inicial es el 17 de enero de 2013 y el final el 20 de octubre de 2015, en el cargo de operador de grúas. Todo bajo la anotación dada en esta sentencia.

TERCERO: Condenar a CBI COLOMBIANA S. A., a pagar al demandante DANIEL EDUARDO RUBIANO, la suma de $735.752, por concepto de 4 días de salarios descontados, la cual se deberá indexar desde que la obligación se hizo exigible hasta cuando se pague la misma. Por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a REFICAR S. A. a responder solidariamente por la condena que se está imponiendo en esta oportunidad por pago de salarios descontados en la liquidación final, y que se establecieron de manera indexada. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A., a responder por la condena que (sic) está colocando a REFICAR de manera solidaria y que se estableció en el punto tercero de esta sentencia, a CONFIANZA S. A. en un 80.70% y LIBERTY SEGUROS S. A. EN UN 19.30%. sobre la condena que se hizo por los cuatros días debidamente indexado, en contra de CBI COLOMBIANA S. A. y que se hace de manera solidaria a REFICAR.

SEXTO: ABSOLVER CBI COLOMBIANA S. A. y REFICAR del resto de las pretensiones incoadas tanto declarativas como Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 6 condenatorias pedidas por la parte demandante. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, las convocadas y las llamadas en garantía, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO, QUINTO y SÉPTIMO de la sentencia apelada de fecha 28 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de DANIEL EDUARDO DIAZ RUBIANO contra CBI COLOMBIANA S. A. REFICAR S. A. y las llamadas en garantía CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A., para en su lugar:

TERCERO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. de la condena a pagar 4 días de salarios descontados de la liquidación final, debidamente indexados, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: ABSOLVER a REFICAR S. A. de la condena impuesta de manera solidaria en primera instancia, respecto al pago de 4 días de salarios debidamente indexados, conforme a las consideraciones antes expuestas QUINTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. de las condenas impuestas en primera instancia.

SÉPTIMO: COSTAS en primera instancia a cargo del demandante, fíjense las agencias en derecho en cuantía de ½ SMLMV.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en sus demás partes.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el expediente a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, proceda a enviar el mismo al juzgado de origen. Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció, que debía definir lo siguiente: El problema jurídico se circunscribe en determinar: i) si el despido del actor es ineficaz en razón de su estado de salud, y en consecuencia si le asiste derecho al pago de salarios y prestaciones, e indemnización de 180 días ii) si la bonificación de asistencia tiene carácter salarial, de ser así, establecer si hay lugar a las reliquidaciones pretendidas del trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones y iii) si había lugar al descuento de 4 días de salarios por ausencia y iv) si hay lugar a imponer condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Frente a la ineficacia del despido, encontró probado que entre el demandante y CBI Colombiana S. A., existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 17 de enero de 2013 al 20 de octubre de 2015; que el cargo encomendado fue el de operador de grúa; que inicialmente la vinculación fue por obra o labor contratada, pero que con otrosí, del 1° de abril de 2013, se cambió la modalidad contractual a uno de termino fijo.

Explicó, que en virtud de los artículos 13 y 53 Superiores, existía un principio de estabilidad laboral para las personas que se encontraban con algún grado de discapacidad, que se traducía en la necesidad de adoptar medidas especiales para asegurar el derecho al trabajo de esas personas que se encontraban en una situación de debilidad manifiesta.

Después, sostuvo: La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que para ser beneficiario de la protección no es Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 8 necesario tener un dictamen que te identifique como una persona en condición de discapacidad, o que se le identifique de esa manera en un carnet, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

Por lo tanto, la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada es tanto para quienes acrediten una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes como para las personas que se hallen en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce durante el transcurso de una incapacidad por enfermedad general o, si ocurre después, en circunstancias de que las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud.

En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, y que las pruebas que militen en el proceso permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las condiciones de salud de su trabajador al momento de la terminación contractual.

Es decir, no solo se necesita las especiales condiciones de salud o discapacidad, sino que debe probarse el conocimiento que sobre ello tiene el empleador. En cuanto a la carga de la prueba, recuérdese que, conforme al actual y reciente criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, «el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada» - sentencia SL1360-2018-.

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual establece: […] A su vez, la abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos la sentencia SL14134-2015 - Radicación N.° 53083 del 14 de octubre de 2015, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, viene reiterando que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tiene un carácter especial dentro de la legislación del trabajo, y para su aplicación deben presentarse y acreditarse que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta que no le permiten desarrollar la labor para la cual fue contratado.

Adicionalmente, debe demostrarse que el empleador conocía de las discapacidades o limitaciones del trabajador y que el despido sea producto de esa discapacidad, así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL360 -2018 radicación 53394, del 11 de abril de 2018, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 9 QUEVEDO, en la que manifestó que, analizado el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se determinó que dicha norma no prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio, pues a juicio de esta Corporación no es obligatorio acudir al Inspector del Trabajo, cuando el despido este soportado en una causal objetiva, teniendo el trabajador la carga de la prueba de demostrar su discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación y el empleador la carga de demostrar la justa causa de despido para desvirtuarla; ello sin desconocer que en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador por razón de su discapacidad debe contar con la aprobación del Inspector del Trabajo, autorización que se circunscribe en los eventos en que las actividades laborales a cargo de trabajador discapacitado sean incompatibles e insuperable, en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa.

Dentro del presente asunto se advierte que el actor fue desvinculado por la demandada CBI COLOMBIANA S. A. mediante misiva de fecha 14 de septiembre de 2015, siendo efectiva el día 20 de octubre de 2015 (fl 335), Ahora bien, se tiene que, para el 14 de septiembre de 2015, fecha en la que el demandante fue preavisado de la terminación del contrato de trabajo, este se encontraba incapacitado (folio 128), incapacidad dada por 11 días, e igualmente que dicha incapacidad fue prorrogada desde el día 25 de septiembre de 2015, por un término de 15 días, por consiguiente, el período de incapacidad del actor venció el 9 de octubre de 2015.

Asimismo, no se advierte del acervo probatorio que posterior a dichas incapacidades le hubieren prescritos más incapacidades al demandante, y tampoco milita prueba alguna que dé cuenta de la prescripción de recomendaciones para el desarrollo de sus funciones, por lo que se colige que al momento del despido el demandante no se encontraba en estado de debilidad manifiesta que amerite la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así las cosas, estima la Sala que atendiendo que la terminación del contrato de trabajo a término fijo del actor, obedeció a una causal de terminación legal de las consagradas en el artículo 61, esto es, la expiración del plazo fijo pactado, y dado que se acreditó que el demandante fue oportunamente preavisado conforme lo dispone el artículo 46 del CST, es evidente, que no tuvo lugar un despido ineficaz, como lo alega el actor, razón por la cual se despachará desfavorablemente la pretensión de reintegro, y consecuentemente con ello el pago de salarios, prestaciones Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 10 sociales e indemnización del artículo 26 de la Ley 361/97, debiéndose confirmar este aspecto de la sentencia recurrida.

Para decidir frente a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, comenzó citando los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y señaló que las partes tenían la posibilidad de acordar, con libertad, que conceptos, beneficios y auxilios, podían o no constituir salario. Luego, reprodujo la sentencia de casación CSJ SL5159- 2018 y explicó: Por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

Hecha la anterior precisión, las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el trabajador tendría derecho como remuneración, a una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Así mismo quedó consignado en dicha cláusula, que esta bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 11 vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. (folio 51al 59). Manifestó, soportado en la cláusula cuarta, que la enjuiciada reconocía su carácter retributivo, tanto que sus condiciones de causación estaban supeditadas a la asistencia y cumplimiento del trabajo del actor y concluyó, que la bonificación tenía carácter salarial, agregando que su pago era habitual.

Al ocuparse de la existencia y validez del pacto de exclusión salarial, razonó en los siguientes términos: Viene acreditada la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual, a juicio de esta Sala, no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia HSE no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo).

En suma, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ser retributivo del servicio, el pacto no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes.

De lo pactado libremente, se desprende que la demandada nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 12 hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

A la anterior conclusión se llega luego de un nuevo análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral la cual avala que las partes de una relación de trabajo, pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad acordar que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores.

Adicionalmente, en sede de tutela, la Corte al analizar un caso proveniente de este Tribunal, concluyó que esta interpretación no resultaba “descabellada”, pues la misma se había edificado sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado entre las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo” tal como anotó en sentencia STL11582-2020.

(Negrillas fuera de texto). De este modo el suscrito ponente rectifica su anterior posición, en el sentido que, si es ajustado a derecho que las partes puedan restarle incidencia salarial a un determinado rubro para liquidar ciertas acreencias. En consecuencia, establecida la validez del pacto de exclusión sobre la bonificación de asistencia, no hay lugar a la reliquidación pretendida, en lo que atañe a la naturaleza salarial del bono para la liquidación de horas extras, festivos, y aportes a seguridad social.

Finalmente, halló que el actor no prestó sus servicios los días 13, 14, 16 y 19 de octubre de 2015 y no justificó los motivos de su inasistencia, situación que lo llevó a revocar la condena impuesta en primera instancia. Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de esta manera: Con fundamento en los siguientes cargos, solicito a ustedes casar la sentencia y en sede instancia, ordenar al honorable Tribunal Superior del Distrito judicial de Cartagena, y al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, condenar a las demandadas a las pretensiones comunes a las principales y secundarias formuladas en la demanda inicial, así […] Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Refinaría de Cartagena S. A. y Liberty Seguros S. A. Esas acusaciones se analizarán en conjunto al presentar similares argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Dice esto: CARGO 1: VIA DIRECTA - 2. INFRACCIÓN DIRECTA. – JURÍDÍCO: Al no aplicar lo establecido en las siguientes normas: - Art. 26 de la ley 361 de 1997. - El Artículo 2º de la Ley 776 de 2002 – Incapacidad laboral - El Artículo 2º de la Ley 776 de 2002 – incapacidad laboral de origen común – responsable del pago. – Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 14 -.

El Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo – pago de incapacidad. Señala, que el legislador no determina que la preexistencia de la condición de salud del trabajador da lugar, para que el empleador se exima del cumplimiento de la obligación de solicitar la autorización de despido, omitiendo, además, que el actor, al momento del fenecimiento de la vinculación, estaba con 15 días de incapacidad y, por esa razón, no podía prestar sus servicios personales.

Cita la decisión cuestionada e indica, que estas son las pruebas que deben tomarse en cuenta: - Historia clínicas aportadas con la demanda inicial visibles a folios 29 y ss. - Reporte de Salud Ocupacional de CBI COLOMBIANA S. A. - Confesión de la representante legal de CBI COLOMBIANA S. A. minutos 00:33 minutos al 0:45 de la audiencia de trámite y juzgamiento, cuando hace alusión a las pruebas de las incapacidades, la existencia de una clínica dentro de las instalaciones del proyecto Refinería de Cartagena en los días en los que se dio la terminación del contrato el 15 de octubre de 2015. - Contrastarla con la declaración de parte, que dio el demandante de las razones como ingresaba al campus y no quedaba reportado en el registro de asistencia por cuanto quien habría eran los miembros de recursos humanos, por cuanto ya estaban despidiendo a las personas del proyecto, lo que imposibilitaba que pudieran presentar o reclamar.

Ver el minuto – audiencia de trámite y juzgamiento de primera instancia. - Incapacidad Médica otorgada por 15 días contados desde el 13 de octubre de 2015, que cubren la fecha 15 de octubre de 2015 Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 15 fecha en la que dio el despido y notifico la terminación del contrato al trabajador - historia clínica adjunta en el expediente. - Comprobantes de los registros de estados de salud ocupacional del demandante.

La manifestación que continua sin trabajo, sin posibilidad de continuar con el proceso de calificación por no contar con trabajo, ni con seguro, no tener como prestar su servicio como conductor de grúa, dado el examen de egreso, las condiciones de salud actual. - Carta de notificación de la terminación del contrato de trabajo de fecha 27 de julio de 2015.

Seguidamente, expresa: Todos y cada uno de los argumentos esbozados por el Honorable Tribunal Superior del Distrito de Cartagena. Resulta evidentemente, en una VIA INDIRECTA -

2. ERROR DE DERECHO – JURÍDÍCO, de la indebida valoración de las pruebas citas, en consecuencia, solicito se case la sentencia de segunda instancia, y en sede de instancia se pronuncie sobre las solicitudes establecidas en el punto 1., 1.1., 1.1.1, 1.1.2. En lo particular en sede de instancia se sirva ordenar al Honorable Tribunal Superior del Distrito judicial de Cartagena, al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, declarar la ineficacia del despido, junto con sus consecuencias solicitadas en la demanda inicia, y condenar a todas las demandadas a favor del demandante a pagar la sanción establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

VII. CARGO SEGUNDO Expresa: CARGO 2: VIA INDIRECTA -

2. ERROR DE DERECHO – JURÍDÍCO: Al no aplicar lo establecido en las siguientes normas: - Art. 26 de la Ley 361 de 1997. Pruebas no valoradas, error de derecho: Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 16 - Historia clínicas aportadas con la demanda inicial visibles a folios 29 y ss. - Reporte de Salud Ocupacional de CBI COLOMBIANA S. A. - Confesión de la representante legal de CBI COLOMBIANA S. A. minutos 00:33 minutos al 0:45 de la audiencia de trámite y juzgamiento, cuando hace alusión a las pruebas de las incapacidades, la existencia de una clínica dentro de las instalaciones del proyecto Refinería de Cartagena en los días en los que se dio la terminación del contrato el 15 de octubre de 2015. - Contrastarla con la declaración de parte, que dio el demandante de las razones como ingresaba al campus y no quedaba reportado en el registro de asistencia por cuanto quien habría eran los miembros de recursos humanos, por cuanto ya estaban despidiendo a las personas del proyecto, lo que imposibilitaba que pudieran presentar o reclamar.

Ver el minuto – audiencia de trámite y juzgamiento de primera instancia. - Incapacidad Medica otorgada por 15 días contados desde el 13 de octubre de 2015, que cubren la fecha 15 de octubre de 2015 fecha en la que dio el despido y notifico la terminación del contrato al trabajador - historia clínica adjunta en el expediente. - Comprobantes de los registros de estados de salud ocupacional del demandante.

La manifestación que continua sin trabajo, sin posibilidad de continuar con el proceso de calificación por no contar con trabajo, ni con seguro, no tener como prestar su servicio como conductor de grúa, dado el examen de egreso, las condiciones de salud actual. - Carta de notificación de la terminación del contrato de trabajo de fecha 27 de julio de 2015.

Luego, reproduce el fallo del juzgado y dice que se impuso una carga tarifada de la prueba «adicional a la que realmente establece la Ley 361 de 1997, y su interpretación para la aplicación de la sanción establecida en el artículo 26 de la mencionada norma», agregando, que dentro del proceso está acreditada la situación de discapacidad e infirma que el Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 17 ad quem y el a quo, extralimitaron lo previsto en la disposición señalada con antelación. VIII.

CARGO TERCERO Dice: CARGO 3: VIA DIRECTA -

1. INFRACCIÓN DIRECTA – Tema: BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA ES DIFERENTE DE BONIFICACIÓN HSE Y CUMPLIMIENTO Señala que el Tribunal tuvo por probado, sin estarlo, que la bonificación de asistencia era igual a la bonificación HSE y cumplimiento, declarando pagada esta última, cuando, en los desprendibles de pago no se acredita esa situación, omitiendo pronunciarse sobre este último aspecto, pese a que fue materia del recurso de apelación. IX.

CARGO CUARTO Manifiesta: CARGO 4: ERROR DE HECHO. – JURÍDÍCO - PROBATORIO: Tema: BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA ES DIFERENTE DE BONIFICACIÓN HSE Y CUMPLIMIENTO INDEBIDA VALORACIÓN DE LOS VOLANTES DE PAGO APORTADOS POR LAS PARTES: - Volantes de pago durante todo el periodo laboral. Seguidamente, expone: Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 18 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, tuvo por probado no estándolo el pago de BONIFICACIÓN HSE Y CUMPLIMIENTO, al igualarlo a la bonificación de asistencia sin ser la misma prestación económica.

Las demandadas no cumplieron con su obligación de probar el pago de bonificación HSE y cumplimiento al demandante. Está probado con los volantes de pago, y con la confesión en sede judicial del representante legal de la demandada que el demandante cumplió a cabalidad con los requisitos para el pago de dicha bonificación al ellos, afirmar que la misma sin pruebas, correspondía a la bonificación de asistencia, y al evidenciarse en los volantes de pago, que nunca fue pagada, deviene en consecuencia, la obligación de condenar a la demandadas al pago de dicha prestación económica tal como fue pedida en la demanda inicial.

La carga de la prueba del pago de las prestaciones corresponde al empleador, pues es quien está más cerca de la prueba, y está en capacidad de demostrar que pagos realizo al trabajador, en este caso, carece de dicha prueba, más que por capricho y liberalidad se ha establecido en la jurisdicción ordinaria en el circuito de Cartagena, por conceptos propios de los jueces y magistrados, y tal como lo afirman el mismo Tribunal Superior del Distrito de Cartagena en la sentencia, fallar los procesos de CBI COLOMBIA S. A., de la misma manera incluso cuando las condiciones fácticas de cada proceso son distintas, y no se encuentra como en este proceso, ningún tipo de prueba que sustente fáctica, o jurídicamente que la bonificación de asistencia es igual al incentivo HSE CUMPLIMIENTO, menos que este último fuera pagado al demandante como lo declara el tribunal al absolver de esta pretensión en la sentencia de segunda instancia, dentro del presente proceso. […] La misma no implica necesariamente que no se evalué la condición probatoria del proceso, contario a lo que efectivamente ocurre en el presente caso, es que el Tribunal basando su argumentación en la interpretación existente en los pactos de exclusión salarial, no interpreta, sino que crea derecho y fuente normativa a una prestación económica que carece en todas las pruebas documentales aportadas al expediente de las connotaciones admitidas como probadas por liberalidad por el honorable tribunal Superior del Distrito de Cartagena. […] En este proceso, no vemos por ninguna parte probada ni la interpretación del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, ni de la parte demandada, ninguna clase de material probatorio Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 19 sobre el cual puede concluirse que se tratan de la misma prestación. X. CARGO QUINTO CARGO 5: VIA DIRECTA - 2.

INTERPRETACIÓN ERRONEA. – JURÍDÍCO: Al no aplicar lo establecido en las siguientes normas: - El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. - El artículo 159 del código sustantivo del trabajo - Artículo 161 del código sustantivo del trabajo, modificado por la ley 2101 de 2021 - El artículo 134 del código sustantivo del trabajo No tiene sustentación. XI.

CARGO SEXTO Lo presenta así: CARGO 6: – VIOLACIÓN MEDIO - DERECHO PROCESAL SOBRE EL SUSTANCIAL DE LA CONDICIÓN DE INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR AL MOMENTO DEL DESPIDO. Al Tribunal lo cuestiona por imponerle una carga adicional probatoria, consistente en la preexistencia y señala que no entiende como alguien operado de los ojos, con una enfermedad degenerativa, no esté limitado, con una incapacidad vigente al momento del despido.

XII. RÉPLICA Reficar SAS, señala que el alcance de la impugnación no está formulado adecuadamente, pues en sede de instancia Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 20 se pretende que el Tribunal adecue su decisión, acogiendo las pretensiones, principales o subsidiarias del libelo genitor. Frente a los cargos, señala que presentan deficiencias técnicas, enfatizando que muchos de ellos, no tienen una proposición jurídica.

Liberty Seguros S. A., expresa que su situación solo puede analizarse en el evento de casar la decisión de segunda instancia, pero agrega, que este recurso extraordinario no debe prosperar, porque no sigue los lineamientos legales y jurídicos que le son propios, asemejándose a un alegato de instancia. XIII. CONSIDERACIONES Se debe decir que este medio extraordinario está instituido para asegurar el cumplimiento de la ley, cuyos fines, en atención al orden público que se persigue, son los de unificación de jurisprudencia, protección de derechos fundamentales, control de la legalidad de los fallos y también, servir de instrumento para corregir los agravios infringidos a las partes1, pero, para cumplir esa función, es necesario, por quien lo intenta, tener en cuenta los requisitos previstos en la ley, pues si no se siguen las normas mínimas que lo regulan, previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conlleva a la desestimación de las acusaciones. 1 CSJ SL041-2021 Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo explicado es útil en este asunto porque el alcance la impugnación no está formulada adecuadamente, ya que, se solicita casar la decisión del Tribunal y, en la subsiguiente sede de instancia, que esa misma autoridad y el juzgado de primera instancia, condenen a las demandadas, siguiendo las pretensiones, principales o subsidiarias, relacionadas en la demanda que inició este proceso ordinario laboral.

Esa forma de presentarlo implica que el recurrente olvida que, al realizar la primera acción, esta Corte pasa a tomar el lugar del juez de la segunda instancia y procede a revocar, modificar y confirmar la del juzgado, teniendo en cuenta, para esto último, el querer del impugnante, lo que no sucede en este asunto, pues no indica la o las actuaciones a realizar.

Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL4008-2018, se dijo: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre), no está bien formulado, ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum); sino que, además, nada dice sobre si pretende que el fallo recurrido se case total o parcialmente, y, si es en relación con esto último, en qué aspectos del mismo persigue el quebrantamiento.

Tampoco expresa cuál debe ser la Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 22 decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, circunstancias todas omitidas en el presente caso. Ahora, cada una de las acusaciones presentan, igualmente, defectos que imposibilitan su análisis, como a continuación se pasa a explicar: 1.

Cargos primero y segundo. Ambas imputaciones tratan del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La inicial, se presenta por la vía directa, en razón a la infracción de las normas allí enlistadas. Pero sucede que, de forma inexplicable, se acude a situaciones fácticas, como cuando señala que el actor estaba con 15 días de incapacidad, al relacionar, las pruebas que deben tomarse en cuenta y al precisar, al final de la sustentación, que la senda seleccionada es la indirecta.

Esas situaciones muestran que se mezclaron las vías de ataque permitidas en la casación del trabajo, lo cual es un imposible, pues cada una de ellas, en su forma y objetivo, son independientes, ya que la eminentemente jurídica trata de la aplicación o falta de ella, de determinado texto legal, pero al margen de cualquier cuestión probatoria, que está reservado, única y exclusivamente al camino de los hechos.

Además, a la acusación no puede dársele el entendimiento que fue presentada por la senda Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 23 eminentemente fáctica, porque, no es suficiente enlistar las pruebas que, a juicio del censor, muestran las equivocaciones del Tribunal, ya que, es vital individualizar los errores, manifiestos y evidentes, que se estima cometió el sentenciador, explicando, en qué consistió el yerro en la apreciación o falta de observancia de los medios de convicción, de lo cual, no se ocupó el censor.

La segunda acusación plantea un error de derecho. Sin embargo, este sucede cuando (i) el juzgador valora como apta una prueba cualquiera, cuando el legislador solicita que, para la demostración del supuesto, solo son admisibles una de las llamadas ad sustantiam actus o ad solemnitatem o (ii) en el evento donde el Tribunal no ha apreciado alguna que tenga esa característica2.

Esa precisión es importante, porque la imputación no se ocupa en desarrollar en ese sentido la argumentación tendente a quebrar la decisión. Es más, no consultó los verdaderos motivos del Tribunal, porque éste, contrario a lo sostenido por quien acude a este mecanismo extraordinario, no impuso una carga adicional, ya que, su conclusión la sustentó en los medios probatorios que examino, con los que definió, que el actor, al momento del despido, no presentaba ninguna incapacidad y tampoco ninguna recomendación, siendo esta la realidad, que debió intentarse cuestionar en la imputación. 2 CSJ SL1233-2023.

Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 24 Igualmente, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se denuncia porque no fue aplicado y, al desarrollar la acusación, la petente intenta mostrar la errada hermenéutica realizada sobre esa disposición al manifestar que se le impuso una carga tarifada de la prueba «adicional a la que realmente establece la ley 361 de 1997, y su interpretación para la aplicación de la sanción establecida en el artículo 26 de la mencionada norma», pasando por alto que sobre un mismo texto legal no es posible acudir a varios submotivos de la casación del trabajo, porque, el enunciado en la proposición jurídica, que corresponde a la infracción directa, se presenta cuando deja de aplicarse al caso, una norma que estaba llamado a gobernarlo, mientras la interpretación errónea, parte del supuesto que el artículo es el que regula el proceso, pero el sentenciador le da un entendimiento contrario a lo que emana de su genuino y cabal sentido. 2.

Cargos tercero, cuarto y sexto. Se recuerda nuevamente, que, para formular adecuadamente una demanda de casación, el recurrente debe seguir una serie de requisitos de orden formal y técnico al momento de presentar su demanda, conforme a lo previsto en el artículo 90 del CPTSS, concordante con lo dispuesto en el 51 del Decreto 2651 de 1991 y 23 de la Ley 16 de 1968.

Entre esas exigencias, se encuentra la relativa a la expresión de los motivos de casación, tal como lo hace notar el numeral 5° de la norma procesal laboral atrás mencionado, Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 25 donde, además, se debe indicar «el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado», así como el concepto de la vulneración, siendo estos, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.

De ahí, que el censor, al momento de formular su demanda, debe tener especial cuidado al integrar su proposición jurídica, ya que, no cualquier artículo la puede conformar, sino solo aquel, que contenga los derechos reclamados y que además sea de orden nacional. En este asunto, ninguna de las impugnaciones enlista las disposiciones sustantivas, que contengan los derechos reclamados.

Además, las acusaciones tercera y cuarta tratan de la bonificación de asistencia y su diferencia con la HSE y cumplimiento, pero nótese que se alega, en la primera, que ese tema fue motivo del recurso de apelación y, pese a ello, el juez de segunda instancia no realizó ningún pronunciamiento al respecto, lo que imponía solicitar la adición o complementación de ese fallo y como no se actuó así, no era posible acudir a este mecanismo extraordinario, que no está concebido para corregir irregularidades que contaban con remedios previstos en la ley procesal. 3.

Cargo quinto En esta imputación, sobre una misma preceptiva se enuncian dos modalidades de violación que persiguen fines Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 26 distintos, pues se habla de la interpretación errónea y de la no aplicación que corresponde a la infracción directa. Además, carece de sustentación o desarrollo lo que quiere decir que no se explican los fundamentos de la vulneración y se incumple, por lo tanto, con lo previsto en el artículo 90 del Estatuto Procesal Laboral.

Siendo eso así, la demanda, en la forma como fue presentada, se asemeja más a un alegato de instancia. De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de Reficar SAS y Liberty Seguros SAS. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000 que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo establecido en el artículo 366 del CGP.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL EDUARDO DÍAZ RUBIANO contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la Radicación n.° 96626 SCLAJPT-10 V.00 27 REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, juicio al que se vinculó, en su condición de llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. Costas según se expresó en la motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.