Radicación n.° 61599 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1781-2018 Radicación n.° 61599 Acta 15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HENRY CUELLAR contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que adelantó en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Henry Cuellar demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (f.° 2 a 7 del cuaderno de primera instancia), para que se le condenara al reconocimiento y pago de la indexación del salario base de liquidación de su pensión, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Lo anterior, junto con las diferencias pensionales debidamente actualizadas, y las costas del proceso. Como causa petendi expuso que: nació el 3 de marzo de 1948; laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia de manera discontinua desde el 26 de mayo de 1969 al 15 de mayo de 1981 y desde el 2 de enero de «19 [9] 0» hasta el 29 de enero de 1992 en calidad de trabajador oficial, es decir, 4.968 días; el último cargo desempeñado fue en de «enganchador», con un último salario promedio de $279.520,07; el vínculo laboral finalizó por «la supresión legal de su cargo, es decir, injustamente».

Además adujo que: adelantó proceso ordinario laboral para obtener el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, cuyo trámite correspondió al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., autoridad que por sentencia del 16 de julio de 1999, condenó a la demandada al pago de la prestación solicitada, a partir de la fecha en la que cumpliera 60 años de edad; en Resolución n° 230 del 16 de febrero de 2009, la entidad accionada, en cumplimiento a lo ordenado por la autoridad judicial, dispuso el pago de la «pensión sanción» con efectividad a partir del 3 de marzo de 2008, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

Señaló que para proceder a la indexación, la entidad en Resolución n.° 230 de 2003, tomó un valor errado como último salario promedio y lo actualizó año a año desde 1992 hasta el 2009, con el IPC certificado por el DANE, lo que le resultó desfavorable. A su vez, explicó que mediante acto administrativo n.° 3383 del «26 de noviembre» la demandada aplicó de manera errada el 51.94% por los 4.986 días que había laborado en Ferrocarriles Nacionales, como tasa de reemplazo.

Aseguró que tenía el derecho a ser jubilado con pensión plena si hubiese completado 20 años de servicios para la demandada, con un monto del 80% de su último salario promedio de liquidación; que la demandada desconoció su condición de beneficiario del régimen de transición pensional, por cuanto en la resolución n° 230 del 16 febrero de 2009, determinó que el salario base para la liquidación de la pensión era con fundamento en lo dispuesto a la Ley 100 de 1993; que el actor presentó reclamación administrativa sin lograr un resultado positivo.

La demandada al responder la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó, el vínculo laboral, el tiempo de servicios, el cargo desempeñado, el salario promedio de liquidación y edad. En igual forma, manifestó que era cierto el hecho relacionado con la condena al pago de la pensión sanción, que a su cargo impuso el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada y prescripción así como las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, «ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones en contra de mi representada», pago, «firmeza de los actos administrativos- resoluciones proferidas por la entidad demandada».

Argumentó que la indexación no existía en normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, ni mucho menos aplicaba para el reconocimiento de la pensión sanción de jubilación contemplada en la Ley 171 de 1961, porque existían normas aplicables para los casos concretos en que se presentaba la diferencia negativa entre el valor de la pensión reconocida inicialmente y la fecha de reconocimiento, circunstancia que no ocurrió en este caso, dado que la demandada actualizó el salario devengado a la fecha del retiro del actor hasta la fecha de reconocimiento de la prestación. Expuso que el IBL de la prestación que reconoció al actor en Resolución 230 de 2009, se calculó con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, como lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, seguidamente, procedió a aplicar los IPC correspondientes a los años 1992 y 2008, sobre un promedio de $1.171.110.93 multiplicado por el tiempo laborado (4.986 días), lo que arrojó como resultado la suma de $338.506,28, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el 2009, se ajustó a dicho monto (f.° 44 a 52 del cuaderno de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., puso fin al trámite y con fallo del 1 de julio de 2011, absolvió íntegramente a la demandada y condenó en costas al actor (f.° 101 a 106 cuaderno de primera instancia). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en fallo proferido el 14 de diciembre de 2012, al resolver en grado jurisdiccional de consulta, confirmó la sentencia del a quo, y no impuso costas (f.° 7 a 18 cuaderno de segunda instancia).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se remitió a las documentales visibles a folios 26-28 del expediente, para establecer que la relación laboral que vinculó a las partes estuvo vigente desde el 6 de mayo de 1969 hasta el 29 de enero de 1992, con algunas interrupciones. Con dichos documentos, encontró probado que la terminación del contrato de trabajo se dio por «“Supresión del cargo con derecho a indemnización de acuerdo a los Decretos Números 895 de abril 3/91 y 1651 de Junio 27/ Acuerdo No. 195 de enero 28/92”» y, que el demandante prestó servicios durante 4.840 días equivalentes a 13 años, 5 meses y 10 días.

Explicó que para la fecha de terminación del contrato no se encontraba rigiendo la Ley 100 de 1993 para los trabajadores oficiales y que no se podía pasar por alto que las partes no habían discutido dicha calidad, por lo que la normatividad que resultaba aplicable era el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. A renglón seguido, señaló: En ese orden de ideas en el caso de la pensión restringida después de cumplir 10 años y antes de los 15 de servicios se requieren tres requisitos: I. Tiempo de servicios superior a 10 años e inferior a 15 años.

II. Que el retiro sea sin justa causa. III. Y 60 años de edad. Como no se encuentra en entredicho la pensión que le fuera otorgada al trabajador procedemos a decir, que es completamente legal y válida la pretensión de solicitar la indexación de la primera mesada de pensión restringida dado que el reconocimiento de esta resultó posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es decir, la pensión se causó el 03 de marzo de 2.008, pues fue concedida a partir del momento en que el interesado cumpliera los 60 años de edad (folio 52).

Esta posición encuentra respaldo en reiterados pronunciamientos del Órgano Vértice de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, quien sobre el asunto unificó su criterio al puntualizar que todas las pensiones que fueran reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, deberían ser indexadas, entendiéndose dentro de estas tanto las legales, voluntarias como las convencionales.

Luego de reproducir lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29.470, concluyó que el a quo actualizó con la correcta fórmula el salario base de liquidación de la pensión del actor, es decir, la plasmada en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31.222 y, tomó como IPC final el correspondiente a la fecha en la que el actor cumplió 60 años de edad.

Expresamente expuso: El salario fue de $89.062,20 X índice final/ índice inicial arrojó la suma de $594.408.00 y que como el 51.94% que es la tasa de reemplazo que le corresponde a ese tipo de pensión según la ley aplicada, arroja un valor inferior al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente procede reconocerlo sobre el valor de ese Mínimo dada la prohibición Constitucional de pensiones por debajo de ese monto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte casar totalmente la sentencia atacada, en sede de instancia revocar totalmente la sentencia de primer grado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo que fue objeto de réplica, el cual se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: Acuso a la sentencia proferida por el h. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 14 de diciembre de 2012, de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos: 1, 9, 10, 13 y 16, del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del [D] ecreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 53 de 1945; 74 y 75 del [D] ecreto 1848 de 1969; 8 de la [L] ey 171 de 1961; 133 de la [L] ey 10 de 1993; en relación con los artículos 11,21,33,36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1.994.

Como errores evidentes de hecho, enlista: A.- No dar por demostrado estándolo que a mi procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación de $279.520.07. B.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $89.062.20.

Denuncia la apreciación indebida de las siguientes pruebas: Boletín de retiro que da cuenta de que mi procurado fue despedido el 3. De enero de 1992. (f.° 8) Contentiva de la RELACION DE TIEMPO DE SEVICIO de mi mandante en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y que a su vez trae consigo la demostración de: a) Tiempo de antigüedad consolidada por mi cliente en dicha empresa que fue de 13 años, 5 meses y 10 días= 4.840 días, y b) Que el IBL o último salario promedio de liquidación configurado por mi procurado en dicha empresa fue de $279.520.07.

(f.°9-10) Contentiva de la Resolución No.230 del 16 de febrero de 2.009 en la que se le concedió a mi procurado la PENSION SANCION del artículo 8°. De la ley 171 de 1961; que además contiene el error jurídico de la demandada consistente en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios a fin de establecer el último salario de liquidación de mi procurado, igual a $97.592.57., o $1.171.110.93., no obstante que como vimos mi mandante fue beneficiario por su edad del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, al determinar el Adquem (sic) un salario de liquidación del último año de servicios muy aproximado al establecido por la demandada esto conlleva a inferir que el H. Tribunal incurrió en el mismo yerro jurídico imputado a la demandada.

(f.° 23-28). Que contiene la prueba de que mi mandante nació el 3 de marzo de 1948, es decir, que el 3 de marzo de 2008. (sic) (f.°66). Que además contiene el error jurídico de la demandada consistente en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios a fin de establecer el último salario de liquidación de mi procurado, igual a $97.592.57., o $1.171.110.93., no obstante que como vimos mi mandante fue beneficiario por su edad del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, al determinar el Adquem (sic) un salario de liquidación del último año de servicios muy aproximadamente al establecido por la misma demandada esto conlleva a inferir que el H. Tribunal incurrió en el mismo yerro jurídico imputado a la demanda en el texto de la Resolución No.230 del 16 de febrero de 2.009.

(f.° 67 y 68). Para sustentar el cargo, aduce que el fundamento basilar de la sentencia acusada, para haber denegado la «INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL» deprecada a favor del demandante, fue haber encontrado, con base en la documental de folios 23 a 28, 67 y 68, que el último salario promedio de liquidación para efectos pensionales consolidado por el demandante fue la suma de $89.062.20, lo que generó que la actualización del «monto de la primera mesada pensional» le resultare inferior al salario mínimo legal mensual vigente al 3 de marzo de 2008.

Expone que no existe controversia frente a los siguientes puntos: i) que el demandante laboró hasta el 29 de enero de 1.992, reuniendo un total de 13 años, 5 meses y 10 días, es decir, 4.840 días; ii) que es titular de una pensión sanción reconocida por Ferrocarriles Nacionales de Colombia a partir del 3 de marzo de 2008, en un monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Señala que no fueron discutidos por las partes los siguientes hechos: i) que laboró al servicio de la demandada de forma discontinua desde el 26 de mayo de 1969 hasta el 15 de mayo de 1981 y desde el 2 de enero de 1990 hasta el 29 de enero de 1992 desempeñando como último cargo el de «enganchador»; ii) que devengó para el 29 de enero de 1992 un salario promedio de liquidación la suma de $279.520.07; iii) que el 3 de marzo de 2008 completó 60 años de edad; iv) que demandó ante la jurisdicción ordinaria laboral su pensión restringida de jubilación, y el Juzgado Quince Laboral del circuito de Bogotá, D.C., profirió sentencia condenatoria.

Arguye que el error de ad quem estuvo en considerar que el último salario base de liquidación para la pensión sanción del actor era el equivalente a $89.062.20, valor cercano al contenido en el texto de la Resolución No. 230 del 16 de febrero de 2009, y al contenido en las certificaciones salariales de folios 67 y 68, a diferencia de que en dicha resolución se determinó como último salario anual la suma de $1.171.110.93, lo que resulta antijurídico.

Explica que la prestación del actor no podía ser calculada con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, art. 6 del decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994, dado que la pensión «se causó o configuró» para la fecha del despido, es decir, el 29 de enero de 1992, por lo que la situación jurídica del demandante ya se encontraba consolidada.

Seguidamente, expone que si el ad quem hubiera tenido en cuenta todos los factores salariales del artículo 1° de la Ley 62 de 1.985 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, habría inferido que dicha base salarial era equivalente a $279.520.07. Luego de transcribir lo expuesto por esta Corporación en sentencias con «Radicación No. 38885», «29470 del 20 de abril de 2007» y «radicación N° 7996», explica que el juez de segunda instancia se equivocó al aplicar el artículo 1 de la Ley 53 de 1945, pues el sentido de la norma es que la pensión plena de jubilación ferroviaria es el 80% en correspondencia con 7.200 días laborados, razón por la que la tasa de reemplazo ha debido ser establecida con base en el tiempo laborado, es decir, por 4.840 días laborados, la tasa debe equivaler al 53.77% y no la del 51.94% adoptada por el Tribunal.

VII. RÉPLICA Señala que la censura acude a un hecho nuevo en casación, por cuánto el debate del libelo introductorio lo enfocó sobre la pretensión del reconocimiento y pago de la «indexación de la primera mesada pensional», con base en la variación del índice de precios al consumidor; que no fue solicitada la reliquidación de la pensión para la inclusión de otros factores salariales distintos a los establecidos en la Resolución 230 del 16 de febrero de 2009 emitida por el ente accionado, ni la variación del porcentaje.

Indica que el ad quem no hizo referencia alguna a la aplicación de la Ley 100 de 1993, para efectuar la reliquidación solicitada en el recurso extraordinario. Refiere que el ingreso base de liquidación de la pensión sanción de acuerdo a la fecha de causación, se toma en cuenta sobre los factores salariales base de las cotizaciones al tenor de lo dispuesto en la Ley 62 y 33 de 1985.

Para soportar tal afirmación, cita las sentencias CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37.266, CSJ SL, 20 jun. 2006, rad. 26.274 y, CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38.885. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora cuando señala que la inconformidad expuesta dentro del trámite extraordinario constituye un hecho nuevo. Ello, por cuanto en los hechos 12, 13, 15, 17 y 18, así como en las razones de derecho del libelo introductorio, el actor expresó su discordia frente al valor adoptado por la entidad demandada como «salario promedio de liquidación» y la tasa de reemplazo que aplicó. Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la inconformidad del recurrente se centra en demostrar que el Tribunal se equivocó al momento de adoptar como último salario base de liquidación del demandante la suma de $89.062,20, mensuales, para luego indexar el mismo, e insiste, que si hubiera incluido la totalidad de factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1.985 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, habría inferido que dicha base salarial sería la suma de $279.520.07.

La Sala revisa los documentos que la censura denuncia como erróneamente valorados, estos son, los obrantes a folios 8, 9-10, 23-28, 66, 67 y 68. De los referidos, el Tribunal solamente valoró los folios 23 a 28, razón por la que no pudo incurrir en la indebida apreciación de aquellas atacadas y visibles a folios 8, 9, 10, 66, 67 y 68. Ahora bien, a folios 23 a 28, obra Resolución n.° 230 del 16 de febrero de 2009, por la cual se ordenó un pago de pensión por una decisión judicial, de ella encuentra la Sala que fue tenida en cuenta por el Tribunal para encontrar acreditado «un tiempo de servicios de 4.840 días que equivalen a 13 años, 5 meses y 10 días (f.° 13, cdno. segunda instancia) », conclusión que no resulta errada, pues en dicho acto administrativo se observa el procedimiento aplicado por la entidad demandada para indexar el salario base de liquidación de la pensión reconocida al actor, del año 1992 al 2008 y, en parte alguna, consigna la cifra de $279.520,07 aducida por el recurrente como salario devengado en el último año de servicios.

De lo dicho, no pudo haber incurrido el juez plural en el primero de los yerros endilgados por la censura. Ahora bien, contrario a lo sostenido por el recurrente, no incurrió en yerro el Tribunal al haber determinado con base en el material persuasivo obrante en el expediente que el último salario devengado por el demandante al servicio de la convocada a juicio para el año 1992, fue la suma de $89.062,20, pues, en la documental obrante a folio 8 denominada «Boletín de Personal No. 31», se registra como última asignación la suma de $2.968.74 que, multiplicada por 30, conduce al resultado de $89.062,20.

De otra parte, la Sala confirma que, para confirmar la decisión del inferior, referida actualización del salario base de liquidación de la pensión del demandante, que encontró correcta, el Tribunal tomó la suma de $89.062,20, misma que consideró el a quo, quien a su vez tuvo en cuenta el valor del salario promedio mensual determinado en juicio anterior por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del 16 de julio de 1998, en la cual, además, liquidó la pensión sanción en favor del demandante con una tasa de reemplazo del 51,94% de dicho salario.

De lo precedente, concluye la Sala que no se configuraron los errores endilgados al juez de segundo grado, pues como se dijo, para resolver la instancia en grado jurisdiccional de consulta, tomó el valor del salario mensual establecido por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D. C. en juicio anterior, con base en el cual condenó a la demandada al pago de la pensión restringida de jubilación, en sentencia del 16 de julio de 1998.

De ahí que no sea posible someter nuevamente a discusión tal aspecto definido en proceso anterior (f.º 56 a 64 del cuaderno de primera instancia), con el pretexto de realizar ahora los cálculos para efectuar la corrección monetaria solicitada, pues dicha inconformidad ha debido plantearla en el primero de los procesos, en el cual se analizaron las circunstancias y argumentos expuestos por ambas partes, y se tuvo por acreditada una asignación salarial básica diaria de $2.968,74 y mensual de $89.062,20, salario cuya indexación ahora se persigue.

De obrar la Sala como lo reclama la impugnante y, quebrar el pronunciamiento judicial que tuvo como base la suma que en proceso anterior se determinó como la correspondiente al salario base y, la tasa de reemplazo aplicada para obtener la pensión sanción de jubilación allí reconocida, se atentaría contra el principio de la seguridad jurídica.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL5668-2016, al resolver asunto de iguales contornos, expresó: En cuanto al literal b) del debate que el recurso extraordinario plantea, debe decirse que el tribunal no se equivoca cuando toma, a los fines de la indexación reclamada, como salario base de liquidación el correspondiente a $781.853.60 por la razón elemental de haber sido este el valor que, independientemente de si es integrado o no por los factores salariales que la ley determina para las pensiones de los trabajadores oficiales; fue el establecido para la pensión restringida de jubilación por el tribunal en la sentencia del 16 de julio de 1998.

Esto dijo en tal oportunidad el superior, conforme a la documental señalada como erróneamente apreciada por la sentencia que aquí se recurre: “Y se procede a liquidar la pensión como sigue: El último salario promedio base para liquidar cesantía obtenido en esta sentencia es de $781.853.60 que será el mismo para la pensión restringida que se estudia…” (Subraya fuera de texto) (f.244).

En tal sentido y de igual manera, no se equivoca el ad quem cuando señala que no puede revivir una discusión concluida al respecto so pretexto de realizar los cálculos para efectuar la indicada corrección monetaria; no es esta una valoración que correspondiera al presente proceso sino al primero de ellos en el que se desarrollaron las consideraciones que determinaron el señalado valor que ahora se indexa.

De obrar la sala como lo reclama la impugnante, esto es quebrar la sentencia del tribunal que se atuvo a la suma que en proceso anterior se determinó como la correspondiente a la pensión restringida de jubilación allí reconocida, se atentaría contra el principio de la seguridad jurídica. Aparte de lo anterior es preciso señalar que el debate ahora presentado en casación en relación con los factores salariales, que en criterio de la impugnante deben integrar el salario base de liquidación, sólo surge con ocasión del recurso extraordinario puesto que ni en la demanda ni en su contestación se hizo alusión a este asunto; la consideración realizada por el tribunal en relación con el monto del salario se efectúa por el ad quem a raíz de la inconformidad de la recurrente en apelación con relación a la prueba del monto salarial no así con su conformación; razón por la cual este puntual aspecto se constituye en un hecho nuevo no admisible al desconocer su análisis los derechos de contradicción y de defensa.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el trámite extraordinario a cargo del recurrente. En la liquidación, que deberá hacerse conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral adelantado por HENRY CUELLAR en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas, como se señaló en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00