SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1780-2020 Radicación n.° 71416 Acta 016 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRA HERNÁNDEZ RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de enero de 2015, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN cuyo Patrimonio Autónomo de Remanentes es administrado por FIDUAGRARIA SA.

AUTO Se acepta la renuncia al poder presentada por el Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 2 abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, conforme al escrito visible a folios 59 y 60 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Alejandra Hernández Ramírez demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 17 de diciembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2013, o dentro de los extremos que se probaran en el proceso; y, en consecuencia, se ordenara el reintegro al mismo cargo que desempeñó o a uno de similares características; en subsidio, se ordenara pagarle la indemnización por despido injusto.

Igualmente, solicitó se le pagaran: vacaciones, primas de navidad, extralegales y técnicas, cesantías y sus respectivos intereses, aportes a la Seguridad Social Integral y la indemnización moratoria o en subsidio la indexación de las condenas, así como la nivelación salarial con los profesionales universitarios de la entidad. Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios al ISS desde el 17 de diciembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2013, inicialmente como técnica administrativa y posteriormente como profesional universitaria en el Departamento Nacional de Conciliación, mediante sendos contratos de prestación de servicios; y, que recibía órdenes del jefe del Departamento de Tesorería y Presupuesto de la Seccional Cundinamarca, cumplía horario de trabajo y laboraba dentro de las instalaciones del ISS.

Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 3 Sobre el salario, aseguró que fue así, para cada año: 2004: $1.541.240, 2005: $1.626.008, 2006: $1.626.008, 2007: $1.626.008, 2008: $1.626.008, 2009: $1.750.723, 2010: $1.785.737, 2011: $1.842.345, 2012: $1.842.345 y 2013: $1.842.345. Indicó que en el ISS existía personal de planta que, como trabajadores oficiales, realizaba las mismas funciones suyas, a quienes se les aplicaban las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la demandada y Sintraseguridadsocial.

Por último, expresó que nunca le efectuaron los aportes a la seguridad social ni le cancelaron las prestaciones sociales legales o convencionales. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación de la demandante, mediante contratos de prestación de servicios personales y el no pago de acreencias laborales legales y extralegales y de aportes a la seguridad social de la accionante.

Frente a los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad. Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de septiembre 2014, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre Alejandra Hernández Ramírez y el ISS en Liquidación del 17 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2013 y la prosperidad parcial de la excepción de prescripción, absolvió a la accionada de las demás pretensiones.

Además, en el numeral tercero de la decisión, realizó las siguientes condenas económicas: a) $10.042.795, por cesantías. b) $597.850, por intereses a las cesantías. c) $7.742.966, por compensación de vacaciones. d) $5.072.081, por prima de navidad. e) $5.072.081, por prima extralegal de servicios. f) $6.203.851, por prima técnica y g) $4.274.274, por prima extralegal de vacaciones.

CUARTO: CONDENAR al instituto demandado, pagar los aportes correspondientes para los periodos: diciembre de 2004 (18 días), enero a diciembre de 2005 (27 días cada uno), enero a diciembre de 2006 (27 días cada uno), enero a diciembre de 2007 (27 días cada uno), enero a diciembre de 2008 (27 días cada uno), enero a diciembre de 2009 (30 días cada uno), enero a diciembre de 2010 (30 días cada uno), enero a diciembre de 2011 (30 días cada uno), enero a diciembre de 2012 (30 días cada uno) y de enero a marzo de 2013 (30 días), con el fin de completar los realizados por la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Ordenar a la demandada a INDEXAR las sumas aquí ordenadas, conforme a la parte motiva.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 5 interpuestos por ambas partes, mediante sentencia del 23 de enero de 2015, confirmó la decisión proferida por el a quo y la modificó en cuanto al valor de las cesantías y sus intereses, para fijarlos en la suma de $14.190.885,88 y $1.661.469,26, respectivamente.

El tribunal, de acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de alzada y teniendo en cuenta el principio de consonancia, estableció como temas a resolver, los relacionados con la existencia de la relación laboral, la aplicación a la actora de los beneficios convencionales y la procedencia de la nivelación salarial y de las indemnizaciones por despido injusto y por mora.

En relación con el primer tema dijo que, de un lado, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, para que exista una relación laboral, son necesarias la actividad personal del trabajador, la dependencia respecto del empleador con la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y el salario; de otro lado, agregó que, el numeral 3 de la Ley 80 de 1993, regula los contratos de prestación de servicios.

Al respecto concluyó que, con base en la sentencia CC C-154-1997, una vez revisadas las certificaciones de los folios 21 a 24, se evidenciaba que la demandante cumplía funciones propias de un contrato de trabajo frente a lo cual, el ISS no desvirtuó la subordinación. Por lo que confirmó que se trataba de relaciones de tipo laboral. Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 6 Frente a la aplicación de los beneficios convencionales dijo que el artículo 3 de la CCT reconoció como beneficiarios a todos los trabajadores de la entidad, por lo que la señora Hernández Ramírez, al ser declarada trabajadora, se hacía acreedora de los mismos.

Sobre la nivelación salarial solicitada, tema frente al cual la inconformidad fue presentada por la demandante, dijo que le correspondía a ella demostrar la discriminación, que por encontrarse en situaciones similares a otros trabajadores que ejercían las mismas funciones, no existían razones objetivas que justificaran tal diferenciación. Concluyó sobre ese aspecto que, de acuerdo con la prueba testimonial, ella era la única que realizaba esas ocupaciones, por lo que no existía la forma de hacer la comparación y, en consecuencia, no accedió a esta pretensión. En cuanto a las cesantías y los intereses a ella, modificó el valor condenado por el a quo, pues aquel erró en su cuantificación y lo estableció en $14.190.885,88 para la primera y en $1.661.469,26 para la segunda, por el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013.

Confirmó el valor de las demás condenas. Ahora bien, frente a la indemnización por despido sin justa causa resaltó que: Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 7 […] lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en punto a que al vencimiento que se le da a un contrato de prestación de servicios que en realidad es un contrato de trabajo, es un vencimiento que se reputa inexistente, por ende, es viable el pago de la indemnización por despido injusto.

Al respecto se ha sostenido que le corresponde al demandante demostrar la existencia del despido para que el mismo pueda ser calificado de justo en su justeza o no y luego valorar la procedencia del pago de la indemnización. En cuanto a las cargas probatorias se ha indicado de manera uniforme que le corresponde al trabajador la demostración de la existencia del despido y una vez logrado ello corresponde al empleador demostrar todas aquellas situaciones que lo justifiquen.

Conforme a lo anterior en el presente asunto no existe ninguna prueba de que la terminación de la relación laboral hubiera obedecido a un despido, como quiera que la parte actora simplemente se limitó a afirmar que la demandada lo despidió injustamente, por lo que resulta improcedente declarar la existencia del despido injusto. Por último, frente a la indemnización moratoria dijo que: La sala considera que tal como se ha sostenido en forma reiterada por la jurisprudencia este concepto comporta una sanción y como tal no puede aplicarse de forma automática e inexorable, sino que para su imposición debe tenerse en cuenta si la actuación de la convocada a juicio estuvo revestida o no de buena fe.

Es así entonces, que en el informativo no puede pasar por alto la sala que la demandada actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la normatividad de la Ley 80 de 1993, situación frente a la cual el aquí demandante (sic), guardó silencio a lo largo de la ejecución de los contratos de prestación de servicios y en ese sentido no puede ubicarse la pasiva en forma irrestricta en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para la imposición de la sanción. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende la recurrente que la corte: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el fallo absolutorio de primer grado con respecto de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, para que, una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto absolvió de las súplicas sobre indemnización por despido y por indemnización por mora y en su lugar condena al entidad demandada al reconocimiento y pago de estos conceptos, advirtiendo que de accederse a la indemnización moratoria debe revocarse la condena por indexación. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 37, 40, 43, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 del Decreto 797 de 1949; y, 8 de la Ley 153 de 1887. Dijo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido que sólo pueden ser terminados por una de las causas establecidas por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 9 2. No dar por demostrado estándolo que la relación laboral que ligó a las partes no terminó por una de las causas establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. 3. No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido de la demandante. 4. No dar por demostrado estándolo que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 5.

Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber ejecutado con la demandante verdaderos contratos de prestación de servicios. 6. No dar por demostrador estándolo que la conducta de la entidad demandada de desconocer la relación laboral con la demandante es contraria a la buena fe. 7. Dar por demostrado sin estarlo que el silencio guardado por la demandante a lo largo de la ejecución de los contratos de prestación de servicios coadyuvó a que la demandada se ubicara en el campo de la buena fe.

Dijo que los anteriores errores se produjeron por: La apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo (Fs. 217 a 254); de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (Fs. 25 a 57); de la certificación emitida por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante (Fs. 21 y 22); de la respuesta a la demanda.

Igualmente el Tribunal dejó de apreciar para efectos de analizar la procedencia de la indemnización moratoria los siguientes documentos: Los correos electrónicos obrantes de folios 76 a 86 en los que se le imparten órdenes a la demandante; los documentos obrantes de folios 111 a 117 en los que funcionarios de la entidad demandada comunican que “el personal anexo a este oficio están autorizados para entrar a las instalaciones del edificio”; el documento de folios 125 en el que la entidad demandada le asigna un turno de trabajo a la demandante; los documentos obrantes de Fs. 126 a 129 y 130, que informan la responsabilidad que tenía la demandante en el manejo de recursos de la entidad y la asignación de inventario a su cargo.

Para la demostración de los errores de hecho del 1 a 3, que pretenden demostrar que el ad quem se equivocó al confirmar la decisión inicial de negar la indemnización, por Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 10 considerar que no se demostró el despido invocado en la demanda. Señaló que el tribunal dio por cierto que ella tenía derecho a percibir los beneficios establecidos en la CCT suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el ISS y Sintraseguridadsocial, la que, en su artículo 5 indicó que los trabajadores oficiales se vinculaban mediante contratos de trabajo a término indefinido que solo podían finalizar por las justas causas señaladas en el artículo 7 del decreto 2351 de 1965.

Por lo tanto, al haber declarado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y la extensión de los beneficios convencionales, indefectiblemente, debió concluir que la relación laboral, en el presente caso, se rigió por un contrato a término indefinido y que gozaba de la estabilidad laboral consagrada en el artículo 5 de la CCT, para esto, se apoyó en las sentencias CSJ SL 32547, 24 jun. 2009 y SL 35019, 10 feb. 2010.

Para demostrar que hubo un despido injusto dijo que con la contestación al hecho 23 de la demanda, se dio por establecido que la relación finalizó por vencimiento del plazo (f.° 5), así como el contrato de prestación de servicios n.° 5000031775 (f.° 56) y el otrosí al mismo (f.°57), con lo que: […] resulta especialmente demostrativo del error de hecho que se le endilga al Tribunal sobre la prueba del despido, ya que el vencimiento del plazo de ejecución establecido en el contrato de prestación de servicios, en las palabras del apoderado de la demandada “el vencimiento de sus términos” no es causa Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 11 justificativa de la terminación de un contrato de trabajo celebrado a término indefinido, tal y como se evidenció en los planteamientos precedentes efectuados en torno al artículo 5° de la convención colectiva de trabajo.

En cuanto a la demostración de los errores planteados en los numerales 4 a 7, la desviación consistió en que negó el pago de la indemnización moratoria solicitada porque, según el tribunal, la demandada obró de buena fe bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios y que la demandante nunca mostró su inconformidad.

Lo anterior, dijo llevó al juez colegiado a pasar por alto que la contratación tuvo una vocación de permanencia, lo que iría en contra aquel tipo de contratos y de la norma convencional mencionada, lo que se evidencia con la certificación emitida por el ISS (f.° 21 y 22) donde consta que laboró por más de 8 años, sin interrupciones. Así las cosas, la condición de prestadora independiente queda en entre dicho, sin que se pueda hablar de la buena fe, además, de que, con los documentos acusados, se probó que recibía órdenes de manera constante y que era responsable en el manejo de recursos de la entidad y la asignación de inventario a su cargo.

Por último, señaló que en varios pronunciamientos, esta sala ha concluido que la actuación del ISS no se podía enmarcar dentro del principio de la buena fe, CSL SL 40666, 24 abr. 2013, SL 42773, 19 mar. 2014, SL 43457, 23 jul. 2014, por lo que se debía ordenar el pago de la indemnización moratoria. Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 12 VII.

RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, dijo que la argumentación de la recurrente se basó en la imposibilidad de absolverla de la indemnización moratoria por el hecho de no haberse demostrado el despido injusto, cuando, como lo indicó el ad quem, el contrato finalizó por vencimiento del plazo; y para que un contrato se pueda desarrollar, en una entidad pública, bajo la modalidad de término indefinido, el cargo tiene que estar creado por ley.

Por lo tanto, el tribunal obró conforme a las leyes aplicables al asunto, sin que le asista razón a la recurrente. VIII. CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso planteado le corresponde a la sala establecer si se equivocó el tribunal al considerar que no había lugar al pago de las indemnizaciones por despido injusto y por mora, en la medida en que no se acreditó la ruptura sin justa causa del vínculo ni el actuar exento de buena fe de la demandada.

Para resolver el recurso, a pesar de la vía escogida por la recurrente, quedaron por fuera de la discusión que: (i) a las partes las unió un contrato de trabajo que duró desde el 17 de diciembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005; y, (ii) que el valor del último salario percibido fue el de $1.842.345. Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 13 Frente al primer asunto, esto es, la procedencia de la indemnización por despido sin justa causa es preciso recordar que la vinculación de la demandante con el ISS se dio a través de la suscripción de sucesivos e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, cuyas características y desarrollo correspondieron a las propias de una relación subordinada y no a las definidas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como ya quedó determinado.

El ad quem negó la procedencia de esta pretensión aduciendo que la demandante no probó que el ISS diera por terminada la relación de manera injusta, toda vez que la finalización ocurrió por vencimiento del plazo. La sala considera equivocado este argumento, pues para llegar a esa conclusión desconoció que al declararse la existencia del contrato de trabajo, la actora adquirió la condición de trabajadora oficial y, por tanto, la de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la entidad y la organización sindical Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004, que en su cláusula 117 estableció que: «Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido».

Por su parte, en el artículo 5 ibidem se dispuso, en lo pertinente, que: Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 14 Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido.

Así, se ha entendido reiteradamente por la jurisprudencia de esta corporación, como lo hizo en la reciente decisión CSJ SL981-2019, reiterada en la SL5230- 2019 que: […] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias. […] Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 15 El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional […], lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo.

Al examinar la prueba documental denunciada, y particularmente el contrato n.º 5000031775 (f.° 56), vigente hasta el 28 de febrero de 2013, y su otrosí (f.° 57), que extendió la duración hasta el 31 de marzo de 2013, se concluye que formalmente, la terminación de la relación obedeció al cumplimiento del plazo, cuando en virtud del principio de primacía de la realidad, se trataba de un contrato de trabajo de duración indefinida que se terminó bajo dicho pretexto a todas luces contrario a las normas convencionales, y no en razón de la existencia de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945.

El segundo aspecto, relativo a dilucidar si el tribunal se equivocó o no al dar por probado que el actuar omisivo del ISS en punto del pago de las acreencias laborales reclamadas, estuvo revestido de buena fe, fue también un desacierto, pues concluir que las partes actuaron con el convencimiento de estar sujetas a las formas propias de un contrato de prestación de servicios, regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que por ello debía entenderse que el ISS había acreditado y demostrado su proceder de buena Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 16 fe, no se ajusta a lo reiterado en múltiples ocasiones por esta sala, como se evidencia en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la decisión CSJ SL3409-2019: De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641- 2014). […] ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

En el sub lite, como lo afirma la censura, los contratos escritos, por sí solos, no probaron que la forma de contratación estuviera justificada, ni que el ISS se encontrara en imposibilidad de vincular a la actora a través de un contrato de trabajo; al contrario, revelaron que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 17 la supuesta contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS.

Tampoco se advierte que la demandada estuviera realmente convencida de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los horarios establecidos por la entidad, las labores eran desarrolladas por ella dentro del Instituto, en la Seccional Cundinamarca, con los elementos que aquél le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos.

Entonces, lo que muestra la documental denunciada es un estado de precariedad laboral en la contratación de la actora, al que fue llevada de manera consciente por el empleador, quien, aparentando una dudosa calidad de contratante, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir la verdadera relación jurídica que subyacía de ese vínculo, que era subordinada.

No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad.

Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 18 […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 19 De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. La sola convicción del ISS, acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta corte, como en la decisión CSJ SL 40067, 22 ene. 2013, que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.

Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Tampoco serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente no hubiera objetado con anterioridad a la demanda la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato.

Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 20 Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Los anteriores argumentos son suficientes para determinar que quedaron demostrados los errores del tribunal al eximir al ISS del reconocimiento y pago de las indemnizaciones deprecadas. Por lo anterior, el cargo prospera. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 21 Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Cabe recordar que esta sala ha sostenido que le basta a la demandante demostrar la condición de trabajadora oficial para que le sea aplicable la Convención Colectiva de Trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad. En la sentencia CSJ SL 42627, 14 jun. 2011, se explicó lo siguiente: 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado. […] Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). […] Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios (subrayado fuera del texto original).

Así pues, a la actora le bastaba con lograr la declaración de la existencia del contrato de trabajo, lo cual consiguió, para obtener la calidad de trabajadora oficial y, de contera, el derecho a que se le resolvieran sus pretensiones atendiendo las disposiciones legales y convencionales que la amparaban y particularmente lo dispuesto por la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 sobre la forma de contratación de la entidad.

Repetidamente, esta corporación ha definido que la interpretación de dicha cláusula solo puede ser que, en los eventos donde resulte que las funciones desempeñadas no eran transitorias, susceptibles de realizarse a través de vínculos a término fijo, debe concluirse que se trató de un contrato de trabajo a término indefinido (CSJ SL4984-2017, que reiteró entre otras lo dispuesto en las sentencias SL 29152, 12 dic. 2007, SL 32547, 24 jun. 2009, SL 43175, 31 ene. 2012 y SL579-2013).

Esa teoría tiene plena aplicación en el caso para declarar que como la demandante estuvo vinculada a la accionada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, este finalizó sin que se hubiera probado la existencia de una de las justas causas señaladas en el Decreto 2127 de 1945, y, en consecuencia, procede la Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 23 indemnización tarifada del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que en lo pertinente establece: Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el Trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. c) Si el Trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Como la relación laboral tuvo como extremos temporales el 17 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013 y el último salario mensual aceptado por el ISS, fue de $1.842.345, se condenará a esa entidad a pagar, por concepto de indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, la suma de $16.504.340,6, que corresponde a multiplicar 268,75 días de indemnización por $61.411,5 de salario diario, lo que implica la revocatoria de la absolución que por este concepto dispuso el a quo.

En relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, considera la sala que existen suficientes elementos para sostener que la conducta asumida por el ISS, de disfrazar una relación laboral subordinada mediante la suscripción de aparentes contratos Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 24 de prestación de servicios profesionales, evidencia su intención fraudulenta de causarle un perjuicio a la actora, desconociendo sus derechos legales y convencionales, situación que sumada a la renuencia de acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persiste en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le han sido impuestas, conduce inexorablemente a la condena por indemnización moratoria (CSJ SL14651-2014).

En el caso concreto, la sanción equivale a un día de salario por cada día de retardo, a partir de la fecha en que, transcurridos 90 días desde la finalización del vínculo, se hizo exigible el pago de las acreencias de la demandante. La sanción correrá hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470 en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019), toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica.

El valor resultante deberá ser indexado hasta la fecha de su pago. Así las cosas, la indemnización moratoria se causó desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, es decir, por 630 días, que al multiplicarlo por el salario diario $61.411,5, arroja un total de $38.689.245. Por haber accedido a esta condena, tal y como lo solicitó la recurrente, se revocará la indexación de las condenas.

Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 25 Finalmente se deja precisión de que como los demás aspectos, como la cuantía de las cesantías y de sus intereses, no fueron objeto de controversia en casación, este aspecto permanecerá incólume tal y como lo señaló el ad quem. Las costas en ambas instancias serán a cargo del ISS y a favor de la accionante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEJANDRA HERNÁNDEZ RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto no concedió las indemnizaciones por despido injusto y por mora y concedió la indexación. Sin costas en casación. En sede instancia,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2014 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR que la relación laboral que unió a las partes terminó de manera injustificada por parte de la entidad, en Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 26 consecuencia, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a favor ALEJANDRA HERNÁNDEZ RAMÍREZ la suma de $16.504.340,6 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2014 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor de ALEJANDRA HERNÁNDEZ RAMÍREZ la suma de $38.689.245 por concepto de sanción moratoria, y a partir del 31 de marzo de 2015 deberá reconocer la indexación hasta la fecha de su pago.

TERCERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2014 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar ABSOLVER de la indexación de las condenas. Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 71416 SCLAJPT-10 V.00 27 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ