SL178-2023 — Corte Suprema

SL178-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1382 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 33 de 1985Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones -en caso de existir divergencia hermenéutica frente a tales preceptos, esta debe fundarse en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales, no en argumentos que las restrinjan- Tesis: « [...], estima la Sala que efectivamente se equivocó el Juez plural al establecer que cuando se alega por el promotor del proceso, faltas en el deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional, no son procedentes las consecuencias previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 relativas a las sanciones pecuniarias e incluso la ineficacia del acto jurídico, pues de la redacción misma del precepto no puede derivarse una exclusión en tal sentido. En efecto, refiere el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en comento, que el empleador, “y en general cualquier persona natural o jurídica” que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen y administradoras e instituciones de la seguridad social serán acreedores de las sanciones allí previstas. Igualmente, se establece que las afiliaciones concernidas por esas conductas irregulares quedarán sin efectos. El uso por parte de la ley de los términos “cualquier persona natural o jurídica”, deben ser entendidos en el sentido que no solamente los empleadores pueden ser sujetos activos de las afectaciones a los derechos de los trabajadores de afiliación y selección de régimen pensional, sino que también las AFP pueden incurrir en esas conductas ilegítimas y quedar sometidas a las consecuencias jurídicas previstas para tales eventos. Ahora, si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a estos últimos como únicos sujetos de tal comportamiento (CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1986-2022). En esa dirección, en la sentencia CSJ SL3611-2021 señaló la Sala respecto del contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: "En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de “cualquier forma”, es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral". Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y pierde todos sus efectos jurídicos Tesis: «Por lo demás, esta corporación ha reiterado en múltiples decisiones que las trasgresiones al deber de información por parte de las AFP generan la “ineficacia” del acto de traslado de conformidad con las previsiones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en otras palabras, que pierde todos sus efectos jurídicos (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El incumplimiento en el deber de información por parte de las administradoras de pensiones al momento del traslado de régimen pensional, permite a los afiliados que demanden la ineficacia del acto jurídico, buscar la compensación de perjuicios prevista en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, o bien encausar su demanda con ambas alternativas Tesis: «[...], evidencia el otro yerro jurídico del Tribunal al manifestar que la única acción procedente cuando se trata de fallas en el deber de información de las AFP es la de resarcimiento de perjuicios prevista en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994. Esto se afirma, porque si bien, esa norma atañe a la responsabilidad de los promotores y agentes comerciales de las entidades administradoras de pensiones por errores u omisiones en los procesos de vinculación de los afiliados, no es el único mecanismo a disposición de los asegurados quienes como se indicó, tienen abierta también la posibilidad de requerir la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, aparte de la indemnización de perjuicios cuando lo estimen procedente. Sobre el particular, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: "Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas". [...] En el anterior contexto, erró el Tribunal al estimar que en este caso no era procedente la ineficacia del traslado de régimen pensional en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en cuanto las faltas al deber de información en perjuicio de la afiliada eran imputables a las AFP que estaban excluidas de dicho precepto, y al considerar que la única acción posible al alcance de la asegurada era la indemnización de perjuicios bajo los derroteros del artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, pese a que no se trataba de una pensionada del RAIS. Por tanto, el cargo es próspero y la decisión de segundo grado será casada en su integridad. [...] Así las cosas, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, los afiliados -no pensionados del RAIS-, tienen abierta la posibilidad de demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional, así como incoar la acción de resarcimiento de perjuicios, cuando estos se encuentren plenamente demostrados y no estén prescritos. En tal sentido se pronunció recientemente la Corte en providencia CSJ SL1108-2022, en la que se precisó: "Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una “afiliada” la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales -los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, cubren las respectivas obligaciones pensionales- Tesis: «Por último, no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha descargado en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, artículo 90 de la Constitución Política, ya que como esa entidad no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios. Lo anterior por cuanto la declaración de ineficacia apareja que el fondo privado deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación. Por manera que es con los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, que Colpensiones cubre las respectivas obligaciones pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para resolver en sede de instancia, se precisa que pacífica y reiteradamente la Sala ha indicado que las administradoras de pensiones desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social tienen el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar una decisión libre (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020). Igualmente ha identificado tres períodos en los que se distingue una variación en el deber de información: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: "La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...] Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa, transparente y comprensible, dando a conocer sus beneficios e inconvenientes, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El deber de información por parte de las administradoras de pensiones no puede desconocerse bajo ninguna tesis, ni impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se produzca su ineficacia Tesis: «En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, esto es, el 26 de agosto de 1997, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS. Ese deber no puede desconocerse bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su “ineficacia”, cuando la AFP omite su obligación de información. Como se explicó en sede de casación, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y, esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, 26 de agosto de 1997, la obligación de La administradora de pensiones, se enmarca en el primer período -1993 a 2009-, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[...], Porvenir S. A. en el recurso de alzada alega que, no omitió el cumplimiento de su obligación de información al momento del cambio de régimen de la señora Uribe Arango; sin embargo, no se remite a un medio de prueba diferente al formulario de afiliación para respaldar sus argumentos y acreditar que brindó a la accionante la información suficiente, clara y oportuna, y que la ilustró sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado de régimen. El citado documento obra al folio 26 del cuaderno 1, y en él se observa que está signado por la accionante, tiene fecha del 26 de agosto de 1997 y registra una leyenda relativa a que el acto se realizó “de forma libre, espontánea y sin presiones”. No obstante, no acredita ningún elemento adicional respecto del cumplimiento del deber de información por parte de la demandada recurrente. Sobre este particular, recuerda la Sala que, la suscripción del instrumento de vinculación a la AFP, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En sentencia CSJ SL1688-2019, la corporación precisó sobre esta temática, lo siguiente: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[...], aduce la apelante que, la demandante no acreditó la existencia de vicios del consentimiento, pero lo cierto es que, la línea jurisprudencial vigente indica que en estos casos en los que se alega omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, de la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo- toda vez que el legislador expresamente consagró que, si el acto de afiliación se ve afectado por no haber sido consentido de manera informada, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no siendo procedente auscultar esa temática bajo la perspectiva del vicio del consentimiento. Es relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: "Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto". [...] En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto a que la AFP demandada observó la obligación de ilustrar a la accionante, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz como lo concluyó la Juez, y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El solo hecho de que el afiliado permanezca en el RAIS sin demostrar inconformidad alguna, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia Tesis: «[...], la circunstancia relativa a que la promotora permaneció por mucho tiempo en el RAIS y no retornó al RPM cuando tuvo la oportunidad, no tiene la virtualidad de convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado, puesto que se entiende que el acto de afiliación carece de efectos desde su suscripción y no se subsanaría porque el interesado cambie de administradoras dentro del mismo régimen privado o permanezca en él por varios años (CSJ SL1563-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Por tanto, las AFP demandadas están obligadas a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. En ese contexto, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispondrá que Porvenir S. A. y Protección S. A. que es la AFP en la que actualmente está vinculada la asegurada, deben entregar a Colpensiones, quien deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Uribe Arango estuvo afiliada al RAIS. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «También ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «La Jueza en la decisión de primer grado indicó que, Porvenir S. A. no acreditó en el proceso que brindó información y asesoría a la señora Uribe Arango al momento del traslado de régimen pensional teniendo la carga de hacerlo. Sobre este tema, la jurisprudencia de la corporación se orienta a señalar que, si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que sí se ofreció la asesoría en forma correcta. Por tanto, corresponde a la AFP demandada demostrar que sí la brindó, por estar en mejor posición de hacerlo. En la CSJ SL1688-2019 la Sala explicó lo siguiente: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «Finalmente ha de señalarse que la argumentación de la oposición relativa a que a la actora no le conviene retornar al RPM, porque no tiene la densidad de semanas requeridas, no es de recibo en primer lugar porque tal formulación implicaría abordar el estudio del cargo desde la óptica fáctica, que no fue la propuesta, y de otro lado, porque, con independencia de que tal premisa sea acertada, en la formulación de las pretensiones no pueden intervenir la contraparte ni mucho menos el operador judicial, para variarla o desconocerla. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En la formulación de las pretensiones de la demanda, no pueden intervenir la contraparte ni el operador judicial, para variarla o desconocerla

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL178-2023 Radicación n.° 87685 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JUANA URIBE ARANGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 29 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Previamente se reconoce personería adjetiva al abogado Oscar Blanco Rivera con tarjeta profesional n.º 11289 del C. S. de J., como apoderado de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del memorial de sustitución que obra en el Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 2 expediente digital PDF 02, correspondiente al cuaderno de la Corte.

Asimismo, se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa con tarjeta profesional n.º 35.277 del C. S. de J., como apoderado sustituto de la demandada Protección S. A., en los términos y para los efectos del memorial de sustitución que obra a folio 41 del cuaderno digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la «ineficacia y/o nulidad» del traslado que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS el 26 de agosto de 1997, a través de la AFP Porvenir S. A. En consecuencia, que dicha afiliación quede sin efectos por existir vicio en el consentimiento y afectación de sus derechos y garantías.

Asimismo, requirió que se declare que es válida su vinculación a Colpensiones, la cual no tuvo solución de continuidad y que al momento de reclamar la prestación de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM se le aplique la Ley 797 de 2003. Por lo anterior, pidió que se condenara a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual, sin descuentos por cuotas de administración. Igualmente, que esta última entidad reciba esos recursos, reactive su afiliación y le reconozca la pensión de vejez cuando reúna los requisitos para ello, así como los intereses Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 3 moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en subsidio de estos la indexación de la deuda.

Solicitó condena en costas y agencias en derecho, y lo que se demuestre extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de marzo de 1960. Se afilió al ISS y cotizó en esa entidad entre el 6 de abril de 1990 y el 31 de diciembre de 1995, un total de 50,71 semanas. Expuso que se trasladó al RAIS el 26 de agosto de 1997 y realizó aportes a partir del mes de septiembre de esa anualidad.

En esa época era docente catedrática de la Universidad de Caldas. Más adelante señaló que, tiene 1.021 semanas de contribuciones al sistema en toda la vida laboral, hasta mayo de 2017. Explicó que, Porvenir S. A. al momento del cambio de régimen pensional no le suministró información adicional relativa a la edad mínima y el saldo que debía acreditar en la cuenta de ahorro individual con el fin de obtener una pensión anticipada o la prestación de vejez y, no la ilustró respecto a la edad de redención del bono pensional.

Afirmó que tampoco le elaboraron una proyección comparativa de la mesada pensional en cada uno de los regímenes. Añadió que, en el mes de julio de 2017 elevó peticiones a Protección S. A. y a Colpensiones con miras a regresar al RPM, lo cual no fue aceptado. Porvenir S. A. mediante comunicación de 29 de julio de 2017, le manifestó que no tenía archivos físicos que dieran cuenta de las proyecciones o de la asesoría que le brindó al momento de la Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 4 mutación de esquema pensional (f.os 3 a 22).

Al dar contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad de la actora, la data de afiliación a esa entidad, el número de semanas cotizadas al ISS, el traslado al RAIS, que la actora elevó reclamación administrativa y la respuesta adversa. Frente a las demás situaciones fácticas, dijo que no le constaban y que eran asuntos que involucraban a las AFP privadas.

Adujo que el paso de la demandante al RAIS fue válido y que incluso migró de AFP dentro de ese régimen al vincularse a Protección S. A. Aseveró que Colpensiones no tiene facultades legales para aceptar cambios de esquemas pensionales por fuera de las oportunidades previstas en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y prescripción (f.os 86 a 91). Protección S. A. también replicó el escrito inaugural y rechazó las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la promotora del proceso y la migración al RAIS y que mediante comunicación de 2 de agosto de 2017 negó la petición de anulación del cambio de régimen pensional.

Indicó que la afiliación de la accionante al RAIS se llevó a cabo de manera voluntaria y sin presiones, y que estuvo Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 5 precedida del cumplimiento de los requisitos legales y de la debida información. Además, dijo, no existe prueba de vicios en el consentimiento por falta de ilustración o porque le haya suministrado a la interesada una asesoría errónea y, de todos modos, ella no ejerció la facultad que le otorgó el legislador del regresar al RPM en los periodos habilitados para el efecto.

Propuso como medios defensivos de fondo, los de prescripción, validez y eficacia del cambio del RPM al RAIS, buena fe y confianza legítima y, la innominada o genérica (f.os 142 a 154). A su turno, Porvenir S. A. se pronunció respecto del escrito inicial y se opuso a las súplicas de la actora. Respecto de los hechos aceptó la data de nacimiento de la promotora del proceso y el traslado al RAIS; los demás los negó o dijo que no le constaban.

Aseveró que la afiliación de la promotora al RAIS fue lícita y ajustada a derecho y que ella fue consciente del acto que realizó y de las consecuencias jurídicas del mismo. Añadió que la interesada no acudió a la posibilidad de retorno al RPM en los términos del artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Esgrimió en su defensa las excepciones de mérito que denominó genérica o innominada, prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 6 oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esa entidad y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.os 182 a 217).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de marzo de 2019, (f.° 247 y CD), decidió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en aquel entonces por el extinto Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado en aquel entonces por Porvenir realizó la señora JUANA URIBE ARANGO el 26 de agosto del año de 1997.

SEGUNDO: ORDENAR como consecuencia de la anterior declaración, que la administradora del Fondo Pensional RAIS Protección S. A. proceda en este momento a cancelar la afiliación de la señora Juana Uribe Arango, en consecuencia, trasladar el saldo que existe en la cuenta individual a su nombre y a remitir pormenorizadamente el detalle de los pagos efectuados, durante todo el tiempo de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con la descripción de días, ingresos bases de cotización y empleadores que asumieron la responsabilidad.

TERCERO: ORDENARLE a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que proceda, entonces, a activar la vinculación de la señora Juana Uribe Arango y una vez reciba la información detallada y pormenorizada de la historia laboral de la demandante, la corrija, para dentro de su historia laboral incluir todos y cada uno de esos ciclos de cotización.

CUARTO: ORDENARLE a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que cuando la señora Juana Uribe Arango le presente alguna reclamación tendiente a la protección o cubrimiento de alguna contingencia, proceda a resolverlo de conformidad con las disposiciones legales que se encuentren vigentes en su momento. Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron propuestas por las entidades administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, Protección S. A. y Porvenir S. A., así como la del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – Colpensiones, como se explicó precedentemente.

La anterior sentencia se COMPLEMENTÓ en la misma audiencia en relación con las costas, así:

PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia n.° 48 que habíamos dictado en precedencia para agregar el numeral sexto que trata de las costas procesales.

SEGUNDO: NUMERAL SEXTO: INDICAR que las costas del proceso corren por cuenta de la entidad Porvenir en cuantía equivalente al 100% de las causadas a favor de la parte demandante y exonerar de esta carga económica a las entidades Protección S. A. y COLPENSIONES como se explicó precedentemente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que conoció en virtud de la apelación de Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo de 29 de octubre de 2019 revocó la decisión de primer grado en su integridad, absolvió e impuso costas de ambas instancias a la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural determinó como problema jurídico, establecer si el error u omisión en la información por parte de la AFP da lugar a la ineficacia del traslado de régimen pensional de conformidad con el literal b) del artículo 13 y en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y, en caso de respuesta negativa, se preguntó: ¿cuál es la acción a la que puede acudir el afiliado cuando aduce la existencia de un daño y el Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 8 acaecimiento de un perjuicio?.

Más adelante consignó que en los eventos en que en la demanda se plantea omisión en el deber de información por parte de la AFP, no se trata de los supuestos previstos en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sino que lo adecuado es incoar el resarcimiento de perjuicios mediante los mecanismos previstos en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Indicó que, en esos términos, se apartaba de los precedentes de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para lo que refirió concretamente, las decisiones CSJ SL4964-2018 y CSJ SL 1688 de 2019. Precisó que la accionante requirió la declaratoria de ineficacia del traslado que realizó al RAIS a través de Porvenir S. A. el 26 de agosto de 1997, según consta en el formulario visible al folio 26.

Expuso que la asegurada en el escrito inaugural indicó que, la AFP y no el empleador u otra persona diferente, fue quien incumplió el deber de información y la hizo incurrir en error o engaño. En ese contexto, dijo, los hechos de la demanda corresponden a una acción diferente a la prevista en el literal b) del artículo 13 y en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 referida únicamente a conductas u omisiones del empleador o de sus representantes.

Adicionó que, a la colegiatura no le era dable encauzar y adecuar la actuación a los términos del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 sobre indemnización de perjuicios, porque ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 9 procesales, así como una trasgresión al principio de consonancia contemplado en el artículo 66 A del CPLSS.

Añadió igualmente, que carece de facultades ultra y extra petita y citó el artículo 51 ibidem. Aclaró que lo anterior no indicaba que se dejara «al garete» a los afiliados que se trasladaron de régimen debido a la omisión o fallas en el deber de ilustración por parte de las AFP y que después de largo tiempo veían afectadas sus expectativas respecto del valor de la prestación de vejez, pues para esos casos el legislador previó una acción diferente, que es el resarcimiento de perjuicios prescrito en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Aseveró que esta Sala de Casación ha «descargado» en Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de información, los efectos patrimoniales de la ineficacia de los traslados cuando sólo puede obligarse a resarcir perjuicios a quienes han causado el daño, lo que transgrede el canon 90 de la Constitución Política. Argumentó que, pese a que la asegurada en el interrogatorio de parte manifestó que en la oficina de recursos humanos de la Universidad empleadora le informaron que sólo podía afilarse a los fondos privados, toda vez que el ISS no recibía más inscripciones, esta circunstancia no subsanaba las falencias en la escogencia de la acción, pues esta sólo se podía llevar a cabo en la demanda inicial.

Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que se replica por Protección S. A. y Porvenir S. A., el cual se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 36, 60 inciso 3, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 97 del Decreto 663 de 1997; 167 del Código General del Proceso; 11 del Decreto 694 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2009; 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 50 y 141 de la Ley 100 de 1993 y artículos 1, 20, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

En la demostración indica que la colegiatura en su decisión se apartó del criterio jurisprudencial del órgano de cierre de la especialidad laboral, que ha determinado que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 también comprende las actuaciones irregulares de las AFP, las cuales pueden Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 11 generar la ineficacia de la afiliación o del traslado de régimen pensional, para lo que cita en apoyo de sus argumentaciones la sentencia CSJ SL4360-2019, de la cual transcribe algunos apartes.

Señala que la interpretación que el Tribunal impartió al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es restrictiva y contraría el contenido del precepto que, de manera clara, prevé que la ineficacia como sanción para proteger a los trabajadores no solo aplica contra actuaciones transgresoras de los empleadores sino también en los casos en que «cualquier persona natural o jurídica» impida o afecte la libertad de afiliación y selección de régimen, lo que lógicamente incluye a las AFP.

Agrega respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que «su estructura lógica, gramatical, sistemática y teleológica no deja dudas interpretativas, incluso cuando se armoniza con el art. 13 literal b, ejusdem, que manda a (sic) que la selección de régimen debe ser libre y voluntaria». VII. RÉPLICA Protección S. A. responde la acusación y expone que a la actora no le conviene regresar al RPM, toda vez que, en la fecha de la última cotización, esto es, mayo de 2017 tenía 1.021 semanas de contribuciones al sistema, es decir, le faltan 379 semanas para acceder a la pensión de vejez a cargo de Colpensiones.

Adicionalmente, el retorno al régimen público no es viable porque ya tiene la edad pensional, de Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 12 conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y citó la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024-2004. Agrega que, la accionante no aportó prueba alguna respecto de la existencia de vicios del consentimiento, máxime que según lo que ella manifestó, fue la Universidad empleadora la que determinó que se afiliara al RAIS, pues supuestamente el ISS no estaba aceptando nuevas vinculaciones.

Esgrime que, es inaceptable que después de tanto tiempo de permanecer en el RAIS, la asegurada arguya que no fue informada sobre las consecuencias de sus actos. Asevera que lo que en realidad se persigue con la acción, es obtener mayores beneficios económicos en las prestaciones cuando su monto obedece no a las actuaciones de la AFP sino al diseño mismo del sistema pensional, a las fluctuaciones de los indicadores económicos, el cambio en las tablas de mortalidad que afectan la esperanza de vida que son situaciones de público conocimiento.

Porvenir S. A. también se opone al cargo y sostiene que, lo pretendido por la actora después de más de veinte años de permanencia en el RAIS, es aducir una supuesta omisión en el deber de información por parte de la AFP y obtener un beneficio económico; sin embargo, desconoce que el retorno de las prestaciones pensionales obedece en realidad a las características de cada uno de los regímenes diseñados por la Ley 100 de 1993.

Adiciona que, la promotora del proceso no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 13 tenía expectativas legítimas sobre garantías anteriores al nuevo sistema general de pensiones. Asevera que, la firma estampada en el formulario de afiliación constituye prueba respecto a que la selección de régimen se hizo de manera libre, voluntaria y sin presiones.

VIII. CONSIDERACIONES El fundamento del Tribunal para revocar la decisión de primer grado que declaró la ineficacia del traslado de la actora a RAIS consistió en que, en aquellos eventos en que en la demanda inaugural se afirma que la AFP faltó al deber de información o incurrió en actuaciones que indujeron a una afiliación a través de «error o engaño», la acción se debe enderezar por el derrotero trazado en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 atinente al resarcimiento de perjuicios.

Lo anterior, debido a que el mecanismo previsto en el literal b) del artículo 13 y en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, está reservado a las conductas atentatorias contra la libertad de selección de régimen y de vinculación al sistema emanadas del empleador o de personas distintas a las entidades administradoras de fondos de pensiones.

Del anterior razonamiento de la colegiatura, el impugnante denuncia un yerro hermenéutico, pues en su criterio, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no solo sanciona las conductas que atentan contra la libertad de selección de régimen y de afiliación realizadas por los empleadores, sino que también comprende las actuaciones Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 14 de las AFP derivadas de la falta de suministro de información oportuna, veraz y completa al afiliado, las cuales igualmente pueden generar la ineficacia de la afiliación o del traslado de régimen pensional.

En el anterior contexto, el problema jurídico que le corresponde determinar a la Sala gira en torno a establecer si el Tribunal se equivocó al estimar que las conductas atentatorias contra la libertad de selección de régimen y afiliaciones a la seguridad social, cuando provienen de las AFP por faltas al deber de información, no se pueden abordar desde la perspectiva de la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino que se deben analizar desde la óptica de la indemnización de perjuicios y mediante la acción prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Dada la senda de ataque seleccionada, no hay discusión respecto a las siguientes situaciones fácticas relativas a que i) la accionante nació el 6 de marzo de 1960; ii) se afilió al ISS y cotizó en esa entidad entre el 6 de abril de 1990 y el 31 de diciembre de 1995; iii) se trasladó al RAIS a través de Porvenir S. A. el 26 de agosto de 1997, y iv) el 1 de octubre de 2003 se cambió a Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S. A. Precisado lo anterior, estima la Sala que efectivamente se equivocó el Juez plural al establecer que cuando se alega por el promotor del proceso, faltas en el deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional, no son procedentes las consecuencias previstas Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 15 en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 relativas a las sanciones pecuniarias e incluso la ineficacia del acto jurídico, pues de la redacción misma del precepto no puede derivarse una exclusión en tal sentido.

En efecto, refiere el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en comento, que el empleador, «y en general cualquier persona natural o jurídica» que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen y administradoras e instituciones de la seguridad social serán acreedores de las sanciones allí previstas.

Igualmente, se establece que las afiliaciones concernidas por esas conductas irregulares quedarán sin efectos. El uso por parte de la ley de los términos «cualquier persona natural o jurídica», deben ser entendidos en el sentido que no solamente los empleadores pueden ser sujetos activos de las afectaciones a los derechos de los trabajadores de afiliación y selección de régimen pensional, sino que también las AFP pueden incurrir en esas conductas ilegítimas y quedar sometidas a las consecuencias jurídicas previstas para tales eventos.

Ahora, si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a estos últimos como únicos sujetos de tal comportamiento (CSJ SL3871-2021 y CSJ Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 16 SL1986-2022).

En esa dirección, en la sentencia CSJ SL3611-2021 señaló la Sala respecto del contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones […]. Por lo demás, esta corporación ha reiterado en múltiples decisiones que las trasgresiones al deber de información por parte de las AFP generan la «ineficacia» del acto de traslado de conformidad con las previsiones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en otras palabras, que pierde todos sus efectos jurídicos (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021).

Los anteriores razonamientos, evidencian el otro yerro jurídico del Tribunal al manifestar que la única acción procedente cuando se trata de fallas en el deber de información de las AFP es la de resarcimiento de perjuicios prevista en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994. Esto se afirma, porque si bien, esa norma atañe a la Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 17 responsabilidad de los promotores y agentes comerciales de las entidades administradoras de pensiones por errores u omisiones en los procesos de vinculación de los afiliados, no es el único mecanismo a disposición de los asegurados quienes como se indicó, tienen abierta también la posibilidad de requerir la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, aparte de la indemnización de perjuicios cuando lo estimen procedente.

Sobre el particular, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas.

Aquí es oportuno advertir que la jurisprudencia ha limitado la posibilidad de reclamar la ineficacia del traslado por fallas en el deber de información, en el caso de los pensionados que, por tener una situación jurídica consolidada, únicamente cuentan con la posibilidad de reclamar la indemnización de perjuicios (CSJ SL373-2021). Esta no la situación del sub examine, pues no se acreditó que la señora Juana Uribe Arango estuviera disfrutando de la prestación de vejez en el RAIS.

Así las cosas, cuando se alega la falta al deber de Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 18 información por parte de la AFP en el acto de traslado, los afiliados -no pensionados del RAIS-, tienen abierta la posibilidad de demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional, así como incoar la acción de resarcimiento de perjuicios, cuando estos se encuentren plenamente demostrados y no estén prescritos.

En tal sentido se pronunció recientemente la Corte en providencia CSJ SL1108-2022, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados.

Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente.

En el anterior contexto, erró el Tribunal al estimar que en este caso no era procedente la ineficacia del traslado de régimen pensional en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en cuanto las faltas al deber de información en perjuicio de la afiliada eran imputables a las AFP que estaban Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 19 excluidas de dicho precepto, y al considerar que la única acción posible al alcance de la asegurada era la indemnización de perjuicios bajo los derroteros del artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, pese a que no se trataba de una pensionada del RAIS.

Por tanto, el cargo es próspero y la decisión de segundo grado será casada en su integridad. Por último, no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha descargado en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, artículo 90 de la Constitución Política, ya que como esa entidad no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios.

Lo anterior por cuanto la declaración de ineficacia apareja que el fondo privado deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación. Por manera que es con los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, que Colpensiones cubre las respectivas obligaciones pensionales.

Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 20 Finalmente ha de señalarse que la argumentación de la oposición relativa a que a la actora no le conviene retornar al RPM, porque no tiene la densidad de semanas requeridas, no es de recibo en primer lugar porque tal formulación implicaría abordar el estudio del cargo desde la óptica fáctica, que no fue la propuesta, y de otro lado, porque, con independencia de que tal premisa sea acertada, en la formulación de las pretensiones no pueden intervenir la contraparte ni mucho menos el operador judicial, para variarla o desconocerla.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá de la apelación de Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. La Juez de primera instancia declaró ineficaz el traslado que la accionante realizó del RPM al RAIS, a través de la AFP Porvenir S. A. el 26 de agosto de 1997.

Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si la afiliación de la accionante al RAIS era ineficaz al no habérsele brindado por parte de la AFP, la asesoría adecuada sobre las implicaciones particulares del cambio de régimen pensional. Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 21 Luego se refirió al formulario de afiliación y sostuvo que dado que está firmado por la accionante denota la voluntad de trasladarse de régimen pensional, pero no que la decisión fuera informada.

Agregó que Porvenir S. A. no acreditó en el proceso que brindó información y asesoría a la señora Uribe Arango, pues ella suscribió el instrumento de vinculación en la entidad educativa donde trabajaba sin que hubiera constancia de la intervención del promotor de la AFP y que se le hubiera brindado la correspondiente asesoría. Precisó que, en esos casos, la carga de la prueba incumbe a la administradora de pensiones concernida.

Expuso que, si bien en la época del traslado no existían todas las exigencias en materia de información que hoy se establen para los movimientos entre regímenes, de todas maneras, existían requerimientos básicos como el deber de ilustrar al potencial afiliado sobre las consecuencias de la decisión, las características de cada uno de los esquemas pensionales y la forma cómo se construye la pensión en cada uno de ellos.

Al no existir prueba sobre la existencia de esa asesoría con las condiciones indicadas, el acto de traslado es ineficaz en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y citó en apoyo de sus razonamientos la sentencia CSJ SL4694- 2018. Precisó que, Protección S. A. que era la AFP en la que actualmente se encontraba vinculada la promotora del proceso, debía trasladar a Colpensiones los dineros de la Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 22 cuenta de ahorro individual con los rendimientos, frutos e intereses como se requirió en la demanda, y esta última entidad debía recibirlos y reactivar la historia laboral de la afiliada.

Respecto de las excepciones propuestas por las demandadas dijo que, no tenían vocación de prosperidad, incluyendo la de prescripción puesto que por tratarse de una prerrogativa de la seguridad social que es un derecho fundamental, no se afecta por el paso del tiempo. Porvenir S. A. controvirtió la decisión y expuso que no era cierto que la demandante hubiera sido víctima de una omisión de información al momento del traslado de régimen pensional.

Indicó que el acto jurídico de afiliación de la señora Uribe Arango a esa AFP y la suscripción del formulario fueron decisiones libres y voluntarias, sin que ella hubiera acreditado que medió engaño o error en el objeto de la contratación, ni respecto de los derechos prestacionales y condiciones del esquema pensional al cual se acogió. Además, dijo, la promotora del proceso no hizo uso de la facultad de retornar al RPM en los plazos previstos por el legislador.

Para resolver en sede de instancia, se precisa que pacífica y reiteradamente la Sala ha indicado que las administradoras de pensiones desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social tienen el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 23 dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar una decisión libre (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Igualmente ha identificado tres períodos en los que se distingue una variación en el deber de información: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, esto es, el 26 de agosto de 1997, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 25 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS. Ese deber no puede desconocerse bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Como se explicó en sede de casación, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y, esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

La Jueza en la decisión de primer grado indicó que, Porvenir S. A. no acreditó en el proceso que brindó información y asesoría a la señora Uribe Arango al momento del traslado de régimen pensional teniendo la carga de hacerlo. Sobre este tema, la jurisprudencia de la corporación se orienta a señalar que, si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que sí se ofreció la asesoría en Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 26 forma correcta.

Por tanto, corresponde a la AFP demandada demostrar que sí la brindó, por estar en mejor posición de hacerlo. En la CSJ SL1688-2019 la Sala explicó lo siguiente: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 27 supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Ahora, Porvenir S. A. en el recurso de alzada alega que, no omitió el cumplimiento de su obligación de información al momento del cambio de régimen de la señora Uribe Arango; sin embargo, no se remite a un medio de prueba diferente al formulario de afiliación para respaldar sus argumentos y acreditar que brindó a la accionante la información suficiente, clara y oportuna, y que la ilustró sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado de régimen.

El citado documento obra al folio 26 del cuaderno 1, y en él se observa que está signado por la accionante, tiene fecha del 26 de agosto de 1997 y registra una leyenda relativa a que el acto se realizó «de forma libre, espontánea y sin presiones». No obstante, no acredita ningún elemento adicional respecto del cumplimiento del deber de información por parte de la demandada recurrente.

Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 28 Sobre este particular, recuerda la Sala que, la suscripción del instrumento de vinculación a la AFP, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En sentencia CSJ SL1688-2019, la corporación precisó sobre esta temática, lo siguiente: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 29 Asimismo, aduce la apelante que, la demandante no acreditó la existencia de vicios del consentimiento, pero lo cierto es que, la línea jurisprudencial vigente indica que en estos casos en los que se alega omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, de la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo- toda vez que el legislador expresamente consagró que, si el acto de afiliación se ve afectado por no haber sido consentido de manera informada, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no siendo procedente auscultar esa temática bajo la perspectiva del vicio del consentimiento.

Es relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 30 bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto a que la AFP demandada observó la obligación de ilustrar a la accionante, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz como lo concluyó la Juez, y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021).

Ahora, la circunstancia relativa a que la promotora permaneció por mucho tiempo en el RAIS y no retornó al RPM cuando tuvo la oportunidad, no tiene la virtualidad de convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado, puesto que se entiende que el acto de afiliación carece de efectos desde su suscripción y no se subsanaría porque el interesado cambie de administradoras dentro del mismo régimen privado o permanezca en él por varios años (CSJ SL1563-2022).

Por tanto, las AFP demandadas están obligadas a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 31 En ese contexto, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispondrá que Porvenir S. A. y Protección S. A. que es la AFP en la que actualmente está vinculada la asegurada, deben entregar a Colpensiones, quien deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Uribe Arango estuvo afiliada al RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia. También ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel.

Las costas de la primera instancia como las estableció la Juez. Sin costas en la alzada. Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 32 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 29 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que JUANA URIBE ARANGO promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo que la Juez Tercera Laboral del Circuito de Pereira, dictó el 22 de marzo de 2019, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

Asimismo, dichas AFP entregarán a COLPENSIONES que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la accionante estuvo afiliada en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos Radicación n.° 87685 SCLAJPT-10 V.00 33 valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.