CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54578 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL17791-2016 Radicación n. 54578 Acta 45 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que NÉSTOR JAIME MEDINA VERGARA adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el retroactivo actualizado desde el 24 de agosto de 2007, los intereses de mora y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 30 de agosto de 1962; que desde julio de 2007 ha estado incapacitado por padecer polineupatía mixta de las cuatro extremidades; que el 22 de enero de 2008 fue calificado por la Compañía de Seguros de Vida Colombia S.A. con una pérdida de capacidad laboral del 66,60% estructurada el 24 de agosto de 2007; que entre el 24 de agosto de 2004 y el mismo día y mes del año 2007 cotizó 52,14 semanas; que solicitó la pensión de invalidez, la cual fue negada a través de escrito CB-08-06461 de 30 de abril de 2008 por no cumplir con el tiempo de fidelidad al sistema ni contar con 50 semanas en los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez; que el 5 de diciembre de 2008 insistió en su petición y solicitó que se verificaran las cotizaciones efectuadas por el empleador, y la demandada, a través de escrito de 17 de abril de 2009, le informó que en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez cotizó 52,14 semanas, pero que no se acreditaba el requisito de fidelidad; que inició acción de tutela que fue desatada de forma desfavorable a sus intereses por ser el tema debatido resorte de la justicia ordinaria; que a través de la sentencia C-428 de 2009 se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por lo que cumple a cabalidad los requisitos para acceder al beneficio reclamado (fls. 1 a 14).

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la calificación otorgada, la solicitud de la pensión de invalidez y su negativa, así como la acción de tutela tramitada; los restantes no los aceptó o señaló que no tenían tal naturaleza.

En su defensa manifestó que Medina Vergara no cotizó el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, «pues de las 265 semanas que debió cotizar sólo aportó un total de 221,85 semanas». Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe, prescripción, compensación y la «innominada» (fls. 84 a 97).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo de 6 de abril de 2011, declaró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y ordenó su reconocimiento y pago a partir del 24 de agosto de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente. Así mismo, ordenó el incremento anual de la prestación, el pago del retroactivo con los correspondientes intereses de mora y declaró no probadas las excepciones propuestas (fls. 133 a 141) III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia del a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que estaba debidamente probado: (i) que el actor tiene una pérdida de la capacidad laboral del 66,60% con fecha de estructuración del 24 de agosto de 2007 y, (ii) que «acreditó 50 semanas de cotización en los tres (3) años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez».

Adujo que la pensión reclamada debía ser dirimida a la luz de la normativa vigente al momento en que se estructura tal estado, por lo que la norma aplicable al sub lite era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Luego de hacer alusión a la decisión adoptada por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009 y los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad de una norma, consideró que el requisito de fidelidad no era aplicable al caso por ser contrario al derecho fundamental a la seguridad social, para lo cual adujo: (…) debemos tener en cuenta que el tema de la fidelidad está relacionado con la pensión de invalidez, que viene a ser un derecho fundamental que merece protección antes y después de la inconstitucionalidad aludida, lo que impone deberes de protección y mandatos de actuación por parte del Estado, ergo, por su carácter de derecho fundamental, merece un tratamiento prioritario y de protección, propio de los derechos de este rango, lo que impone su aplicación a los casos concretos.

En consecuencia, teniendo en cuenta ese carácter proteccionista, impone en el ordenamiento jurídico colombiano, para el caso de la pensión de invalidez y/o sobrevivientes, en los parámetros comentados, se debe interpretar que el requisito de fidelidad no era aplicable para acceder a dicha pensión, pues así lo imponía la protección del derecho fundamental en comento.

(…) De acuerdo a la iusteoría contenida en la sentencia parcialmente transcrita, a la fecha de estructuración de invalidez, que fue el día 24 de agosto de 2007, se debe partir del supuesto de que el requisito de fidelidad era contrario al derecho fundamental a la seguridad social. Y es que no se puede desconocer la importancia de los principios que han sido columna vertebral del Sistema de Seguridad Social, tales como son la progresividad, razonabilidad, proporcionalidad y favorabilidad, y que, en sede de tutela la Corte Constitucional se ha inclinado por salvaguardarlos inaplicando una normatividad que resulta contraria a la Constitución Política y a dichos principios (fls. 22 a 36, C. Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del «numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de Ley 393 de 1997, en su parágrafo».

Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es: (i) que el demandante se hallaba afiliado al fondo demandado; (ii) que fue declarado inválido y, (iii) que al momento de invalidarse no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la fecha de declaratoria de invalidez.

Afirma que la sentencia de la Corte Constitucional (C-428/09) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenido en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario. Indica que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 33744, en un caso similar al presente, estimó infringido el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad, tienen efectos hacia futuro.

Arguye que para la fecha en que se invalidó el causante (24 de agosto de 2004), la exigencia contenida en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 1 de julio de 2009, con efectos había el futuro. De suerte que, «si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que fue infringida directamente».

Señala que la infracción del artículo 45 referido tuvo incidencia en la decisión adoptada, porque de haber sido tenida en cuenta se habría concluido que el actor no tiene derecho a la pensión deprecada, toda vez que no cuenta con el porcentaje de la fidelidad en las cotizaciones del 20% entre el cumplimiento de los 20 años y la fecha en que se dictaminó por primera vez la invalidez.

Agrega que para inaplicar la exigencia de la fidelidad al sistema de pensiones, aunque no lo hizo explícito, el Tribunal utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, lo que conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en virtud del cual, estima que, como el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 fue materia de examen de constitucionalidad, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara del referido artículo esa excepción. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo que lo llevó a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma con se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequibe, y el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo».

Para sustentarlo aduce similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Medina Vergara fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 66.6% de origen común; (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 24 de agosto de 2007 y, (iii) que cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, los cargos no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que NÉSTOR JAIME MEDINA VERGARA adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11