CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1779-2022 Radicación n.° 89302 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIA AIDEE VELASCO ABRIL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Lilia Aidee Velasco Abril demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S. A., a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el fin de que se declare la nulidad del traslado efectuado el 26 de octubre de 1998 del Régimen de Prima Media (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), así como de aquel ocurrido el 31 de agosto de 2001 cuando pasó a la AFP Porvenir S. A., en consideración a que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de uno y otro sistema de pensiones, en especial de su situación pensional; que se retrotraigan las cosas a su estado anterior a efectos de que se tenga como si nunca se hubiera trasladado de régimen; así mismo para que se les imponga el pago de las costas del proceso y lo que resulte probado ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 26 de octubre de 1998, sin que se le hubiera brindado información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que tendría de permanecer en el RPM al igual de las que se generarían al pasar al RAIS, se vinculó a la AFP Protección S. A. Precisó que el anterior hecho lo corroboran las declaraciones extra proceso rendidas por las señoras Angélica Clavijo Clavijo y Ana Lucía Zabala Rodríguez; y que el 31 de agosto de 2001 se afilió a la AFP Porvenir S. A. Que a pesar de que los Fondos demandados tenían la obligación de ofrecerle una información con las Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 3 características ya mencionadas (pertinente, veraz y suficiente) respecto del cambio de régimen pensional de conformidad con lo previsto en la sentencia CSJ SL2136- 2014, no asumieron dicha carga.

Agregó haber nacido el 25 de septiembre de 1964, de manera que cumplió 57 años de edad el mismo día y mes de 2021; que se le realizó una simulación pensional por parte de la AFP Protección, arrojando como resultado un valor de su mesada pensional equivalente a $3.103.467, mientras que de haber continuado afiliada al RPM le hubiera correspondido una mesada de $8.651.794.

Destacó que, sumadas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones desde el 22 de junio de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2017, cuenta con 1498. Sostuvo que el 22 de marzo de 2018 formuló ante Colpensiones la correspondiente reclamación administrativa solicitando la nulidad de su traslado al RAIS, petición que le fue negada en la misma fecha, de manera que agotó en debida forma la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha en la que se produjo el cambio de régimen pensional, así como aquella de traslado entre las AFP, el natalicio de la actora, así como la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta. Frente a los restantes supuestos fácticos afirmó que no eran ciertos o que no le Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 4 constaban.

En su defensa adujo que no había razón para que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS en consideración a que esta era válida y legal además que no estaba probado por la demandante la existencia de algún vicio del consentimiento y que, en todo caso, aquella había confesado haberse afiliado a Protección y a Porvenir, de manera que la única motivación del traslado obedecía a obtener una mejor mesada pensional.

Indicó que nadie podía alegar su propia culpa para beneficiarse, lo que se advertía de la negligencia de la actora «para preguntar y averiguar su situación pensional» lo que le competía, en tanto el desconocimiento de la ley no era excusa. Así mismo destacó que no era procedente el traslado pretendido como quiera que la actora no era beneficiaria del régimen de transición. Propuso como excepciones de mérito las que tituló prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica.

Por su parte, la AFP Protección S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, admitió las fechas en que Velasco Abril se trasladó de régimen pensional y entre administradoras, la calenda de su nacimiento y la simulación pensional realizada Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 5 en el año 2021; en relación con los demás, precisó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa manifestó que cuando se alega la existencia de un vicio del consentimiento, como consecuencia de la falta de información y, por ende, la existencia de un engaño que conlleve al traslado de régimen pensional, resulta necesario tener en cuenta que las disposiciones que regulaban el RPM y el RAIS son claras en señalar las condiciones, características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo que impedía configurar «un error de derecho sobre la especie del acto o el objeto, o un error de hecho sobre la calidad del objeto».

Agregó que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 había modificado el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y señalado que el plazo a partir del cual el afiliado podría trasladarse correspondía a cinco años posteriores al traslado, y que la demandante no hizo uso de su derecho en tal término, de manera que no era dable pretender, por vía judicial, la declaración de la nulidad de la afiliación «cuando en sí misma contraría sus actuaciones y decisiones en materia pensional».

Formuló como excepciones las que denominó prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. A su turno, la AFP Porvenir S. A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en cuanto Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 6 a los hechos, admitió que se produjo el traslado de régimen pensional y entre administradoras del RAIS, al igual que las fechas en que ello ocurrió, y la data de nacimiento de la demandante.

Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa afirmó que resultaba improcedente la solicitud de nulidad de la afiliación por cuanto no existía vicio alguno en el consentimiento expresado al momento del surgimiento de los actos jurídicos de vinculación a Porvenir, los que se originaron en la decisión libre y voluntaria de la afiliada, quien manifestó su elección mediante la suscripción del correspondiente formulario, lo que ocurrió luego de haber recibido la asesoría debida, que además estuvo acorde con las disposiciones legales y reglas dispuestas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Como excepciones propuso las que tituló: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de abril de 2019 resolvió: Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 7 1.- DECLARAR INEFICAZ EL TRASLADO DEL RÉGIMEN EFECTUADO POR LA DEMANDANTE SRA. LILIA AIDEE VELASCO ABRIL A LA DEMANDADA PROTECCIÓN S.A. Y EN CONSECUENCIA EL CAMBIO DE FONDO REALIZADO A PORVENIR S.A. DE CONFORMIDAD CON LO EXPUESTO. 2.- CONDENAR A PROTECCIÓN S.A. A TRASLADAR A COLPENSIONES TODOS LOS APORTES QUE LA DEMANDANTE TENGA EN SU CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL ESTO ES TODOS LOS VALORES QUE HUBIERE RECIBIDO CON MOTIVO DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE TALES COMO COTIZACIONES, BONOS PENSIONALES, SUMAS ADICIONALES DE LA ASEGURADORA, COMISIONES COBRADAS CON SUS FRUTOS E INTERESES LEGALES, POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS. 3.- ORDENAR A COLPENSIONES ACEPTAR EL TRASLADO DE LA DEMANDANTE AL RÉGIMEN DE AHORRO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, POR LO ANTES EXPUESTO Y LOS DINEROS QUE LE SERÁN ENTREGADOS. 4.- ABSOLVER A LA DEMANDADA PORVENIR S.A. DE TODAS Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES INCOADAS EN SU CONTRA. 5.- DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS DEMANDADAS. 6.- CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA PROTECCIÓN S.A. Y EN FAVOR DE LA PARTE ACTORA LAS CUALES SERÁN TASADAS POR SECRETARÍA UNA VEZ QUEDE EJECUTORIADA LA PRESENTE DECISIÓN. SIN COSTAS A CARGO DE COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. 7.- CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR DE NO SER APELADA LA PRESENTE DECISIÓN. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección S. A. así como al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 11 de diciembre de 2019 dispuso: Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de esta ciudad, en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de todas las pretensiones incoadas en su contra por LILIA AIDEE VELASCO ABRIL, de acuerdo con lo considerado.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada, ante su no causación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de la alzada fijó como problema jurídico establecer si el traslado de la demandante del RPM al RAIS fue válido o si, por el contrario, resultaba ineficaz o nulo por vicios del consentimiento, por la falta información correcta y suficiente, y si en esa medida había lugar a ordenar la devolución de gastos de administración o comisiones a cargo de Protección S. A. Destacó que en el trámite del proceso se acreditó: i) que la demandante nació el 25 de septiembre de 1964; ii) cotizó al extinto ISS del 22 de junio de 1989 al 30 de noviembre de 1998 un total de 489,86 semanas; iii) el 26 de octubre de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Protección a la que retornó el 1 de junio del 2002, luego haber estado afiliada a la AFP Porvenir S. A. desde el 31 de agosto de 2001.

Se remitió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal b), así como al artículo 271 y al inciso primero del artículo 114 ibidem, y al inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 para indicar que en el caso el traslado Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 9 se materializó por la suscripción del formulario de vinculación a la AFP Protección el 26 de octubre 1998, en la que se dejó constancia de la selección del RAIS de forma libre, espontánea y sin presiones, con el cumplimiento de las «solemnidades legales» de manera que aquel hecho produjo los efectos de un traslado válido.

Aseveró que no existía prueba alguna en el plenario que demostrara que el consentimiento de la promotora de la contienda para ese traslado hubiera sido ineficaz o estuviera viciado de nulidad, pues no se trató de una decisión en la que no hubiera mediado la suficiente información; que además la suscripción del formulario de afiliación no había sido objeto de reproche.

Puso de relieve que conforme a lo expuesto en el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento, y que no se acreditaba que la convocante, al momento de celebrar el acto jurídico de traslado por vinculación al RAIS, hubiese podido incurrir en un error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto distinto al que realizo, en los términos del artículo 1510 de la misma codificación. Adujo que tampoco se estableció que la AFP hubiera realizado actos artificiosos o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación, lo que hubiera constituido dolo por parte de la AFP; y que, por el contrario, de las afirmaciones efectuadas por la actora al Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 10 absolver interrogatorio de parte y rendir declaración extrajuicio ante notario, emergía que conocía «algunas de las posibilidades que ofrecía el régimen de ahorro individual».

Precisó que las declaraciones extra proceso de Ana Lucía Zabala Rodríguez y Angélica Clavijo Clavijo, no podían ser tenidas en cuenta para probar las situaciones de modo, tiempo y lugar que rodearon el traslado de régimen pensional de la demandante en el año 1998, dado que «se hizo referencia a esas declaraciones a las vinculaciones efectuadas en los años 2000 y 2005» de manera que no había lugar a declarar la nulidad del traslado de régimen, de conformidad con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Trajo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y «31314» reiteradas en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, para destacar que los asuntos allí estudiados diferían del debatido, como quiera que en aquellos los demandantes contaban con expectativa legítima por lo que el traslado les significó la pérdida del régimen de transición; supuestos que no se daban en el caso de autos, lo que imponía seguir la regla general «respecto a que corresponde a quién alega un vicio del consentimiento, acreditarlo».

Indicó que la selección de régimen pensional de la actora se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, además aquella tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 11 dispuestos en la ley, hasta antes del 25 de septiembre del 2011, y sin embargo no lo hizo.

Que tampoco demostró que se le hubiera suministrado información engañosa, ni resultaba evidente que le conviniera más estar en uno u otro régimen. En cuanto al traslado efectuado a la AFP Porvenir S. A. y el posterior regreso a la AFP Protección S. A., puso de presente que ello era indicativo del conocimiento de la demandante, sobre lo que era el RAIS, y que tal hecho representaba «una ratificación tácita del acto jurídico de traslado si es que en algún error se había incurrido», pues aun cuando no desconocía la obligación de las AFP de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones de los dos regímenes pensionales, la omisión de esa obligación perse no afectaba ni la validez ni la eficacia del cambio de régimen, salvo que se constituyera en un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento, cosa que, insistió, no se acreditó. Por lo anterior, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado mediante la que se accedió a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que son replicados por Porvenir S. A. y Colpensiones, los que se resolverán de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por vías distintas se complementan entre sí y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la CP.

Para demostrar el cargo señala que el colegiado incurrió en un garrafal y protuberante yerro jurídico al dar aplicación indebida a los artículos 1510 y 1515 del CC, aduciendo que no probó los vicios del consentimiento, pues ello desconoce lo dicho a través de la sentencia CSJ STL11928-2020 de la que reprodujo un aparte. Indica que igualmente el sentenciador se equivocó cuando resolvió el caso aplicando de manera indebida el Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 13 artículo 1509 del CC, al afirmar que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, desconociendo con ello que para definir la nulidad y/o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales existe norma especial que regula la materia, en este caso, los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de los que surge que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que solo se da cuando la información brindada es exacta, precisa y suficiente.

Hace énfasis en que a la demandada le asistía el deber de diligencia respecto de la información que debió brindar al afiliado para que conociera las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los términos en que fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Asevera que el Tribunal desacertó al argüir que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que su ignorancia o errada intelección corresponde a un error de derecho que no vicia el consentimiento, pues la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, lo que es insuficiente para entender «el complejo funcionamiento de este régimen».

Trae a colación las sentencias CSJ SL1452-2019 y la CSJ SL1421-2019 para indicar que conforme a la tesis de esta Corte, las AFP desde su fundación, tenían la obligación ya referida para que de manera completa y comprensible en Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 14 torno a las alternativas, beneficios e inconvenientes que puede acarrear un cambio de régimen pensional, el afiliado seleccionara el que más le convenía; lo que pone de relieve la configuración de un vicio en el consentimiento cuando el traslado surge del suministro de una comunicación deficiente y la consecuente ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a los cargos, destacando en primer lugar que bajo la interpretación que mediante la sentencia CC C1024-2004 se dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues ello equivaldría a violar «en forma crasa» el artículo 243 de la CP en lo que hace a la cosa juzgada constitucional, y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como «secuela», lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Resalta que la actora se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada sobre las consecuencias de sus actos, como quiera que confesó haber recibido instrucción por parte del RAIS en los términos expuestos en el hecho segundo de la demanda inicial, de lo que así mismo dejó constancia en el correspondiente formulario de afiliación. Asevera que debe ponerse de relieve «el recorrido entre entidades del RAIS que hizo la impugnante» en tanto en 1998 Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 15 se trasladó del ISS a Protección; en 2001 a Porvenir; en 2002 regresó a Protección y; en 2005 pasó a la AFP Santander, lo que demostraba que la actora disponía de toda la información requerida para adoptar su decisión de permanecer en el RAIS o de retornar al RPM con un consentimiento informado y aun así no lo hizo.

Que tampoco logró desvirtuar «que siempre fue indiscutible que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional» para lo que cita la providencia CSJ SL6436-2015. Plantea que una negación indefinida como la de que no se recibió información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada observancia «para que con él los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro pilar distinto» condenando a las entidades del Sistema de Seguridad Social en Pensiones a reconocer las prestaciones solicitadas, aun cuando, la demandante no hubiese hecho el más mínimo esfuerzo para probar el soporte de sus pedimentos.

Por su parte Colpensiones igualmente se opone de manera conjunta a los cargos señalando que la demandante decidió de manera libre, voluntaria y espontánea, trasladarse de régimen pensional, lo que ocurrió al suscribir cada uno de los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, menos al tratarse de una profesional «en abogacía» lo que genera que se trate de una afiliada experta, Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 16 o al menos conocedora de la ley y, por ende, calificada para entender el funcionamiento de los regímenes pensionales.

Agrega que existen actos propios del afiliado que permiten evidenciar su deseo de continuar en el RAIS, lo que impide a los jueces declarar una nulidad con la «simple aseveración» de ausencia de información, que debe ser demostrada por quien la alega; lo que no ocurrió en el presente asunto en el que no solo no se acreditaron errores en la afiliación, sino que no se probaron vicios en el consentimiento.

De manera que las afiliaciones realizadas en 1998, 2001 y 2002 al RAIS se realizaron conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993. VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión del fallador de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del CPTSS y del artículo 167 del CGP, lo que incidió en la violación de los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1064 del CC, en relación los artículos 48 y 53 de la CP.

Para dar desarrollo a la acusación indica que la sentencia confutada incurre en violación por la vía directa debido a la trasgresión de normas procesales bajo la figura de la violación de medio, por la previsión consagrada en el artículo 167 del CGP aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en el Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 17 traslado de régimen no hubo engaño, por cuanto la demandante no lo probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial, los fondos de pensiones en cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, eran quienes debían probar que así habían actuado, lo que se traduce en la inversión de la carga probatoria.

Que como la demandante afirmó que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del cambio de régimen, era a las AFP demandadas a las que les correspondía acreditarlo por tratarse de una negación indefinida, tal como lo ha explicado la Corte en su jurisprudencia conforme a la regla prevista en el artículo 1604 del CC, habida consideración de que no es razonable imponer la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual.

Frente al deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados sobre los efectos de su decisión de traslado, indica que su consagración legal se encuentra en el artículo 97 numeral primero del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b) 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y reiterado como obligación a cargo de los fondos de pensiones desde su creación. Transcribe un fragmento de la sentencia CSJ SL1452- 2019 y asegura que para que se considere que el derecho a seleccionar uno u otro régimen pensional fue libre y voluntario, no resultaba suficiente la firma del formulario de afiliación, dado que este no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 18 documentar al afiliado, como de manera rigurosa fue previsto en el aludido numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Destaca que tampoco para efectos de declarar nulo o ineficaz el traslado, se exige la causación de un perjuicio, pues es el incumplimiento de la obligación de suministrar información adecuada, completa y oportuna lo que la estructura, para lo que cita la providencia CSJ STL11928- 2020. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994.

Indica que la violación de la ley se produjo como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., faltó al deber de información a la señora Lilia Aidee Velasco Abril sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al que pertenecía dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 19 acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Medida con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Tener por confesado sin estarlo que la actora conocía las condiciones de traslado del RPM al RAIS. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Enlista como pruebas no apreciadas 1.

Las contestaciones de la demanda: Donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (Fl 110 al 119 y 145 al 152 del expediente digital). 2. La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación pensional, realidad por el propio fondo demandado Protección S.A. al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al (sic) demandante en el Régimen de Prima Media Denuncia los siguientes medios de convicción como erróneamente valorados: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (FI 01 a 8 del expediente digital). 2. Formularios de afiliación firmados por la demandante. (Ver folio 12, 13 y 14 del expediente digital). […] Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 20 Para dar desarrollo al cargo asevera que a pesar de que el Tribunal sostuvo la tesis de que las pruebas aportadas no demostraban el vicio del consentimiento, tal afirmación resulta contraevidente a la realidad procesal y probatoria, pues no solo no se estudió de manera exhaustiva los medios de convicción, sino que se hizo con error.

Manifiesta que en el trámite del proceso se demostró que no fue informada debidamente al momento de trasladarse de régimen sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba, pues «todo el conocimiento errado y parcial que recibió el (sic) demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas del novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional» con el agravante de invertirle la carga de la prueba, con lo que se desconoció la «decantada jurisprudencia» sobre la materia.

Pone de presente que el colegiado no tuvo en cuenta el precedente vertido en las providencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019 en las que la Sala se ha pronunciado frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige a los fondos privados para con sus futuros afiliados.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que en el Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 21 plenario obraba la solicitud de vinculación firmada por la demandante, documento que contenía un recuadro titulado voluntad de selección, que diligenció dejando así constancia de que la elección del RAIS se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones al haber sido asesorada sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de su decisión. Que la anterior manifestación, además, se dio con el cumplimiento de las solemnidades legales, por lo que el traslado al RAIS era válido.

Que, de otra parte, no aparecía prueba que diera cuenta de que su consentimiento hubiera sido ineficaz o estuviera viciado de nulidad, pues al tenor del artículo 1509 del CC, el error en un punto de derecho no lo viciaba. También aseguró que la actora no había probado que se le hubiese suministrado información engañosa, ni era evidente que le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, dado que no tenía una expectativa legítima en ninguno de ellos.

Precisó que solo en los eventos de que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición o contara con una expectativa legítima se invertía a la AFP la carga de la prueba para establecer la ineficacia o nulidad del acto jurídico de traslado, como quiera que solo en esos casos resultaba evidente el perjuicio que se ocasionaba con el traslado.

Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 22 Por su parte, la censura alega que el sentenciador se equivocó cuando resolvió el caso aplicando de manera indebida el artículo 1509 del CC, y afirmó que el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento; pues así desconoció que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, hay norma especial que regula la materia, conforme a la cual la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, hecho que solo se da cuando la información brindada es exacta, precisa y suficiente.

Agrega que el Tribunal tuvo por satisfecho el requisito de información únicamente con la suscripción del formulario de vinculación al momento del traslado, lo que «supone equivocadamente» que con la firma de tal documento, se satisfacen todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado, a pesar de que tal documento se limita a presentar una leyenda preimpresa de elección libre y voluntaria, que corresponde a una manifestación genérica insuficiente para tales efectos.

Por lo expuesto, el problema jurídico que le corresponde definir a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, al concluir que la accionante se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea y sin presiones; que recibió la información y asesoría necesaria para efectuar válidamente el cambio de régimen pensional; que si aquella cometió algún error fue de derecho que no viciaba el consentimiento, y si al concluir así erró. Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 23 Aun cuando el tercer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que la señora Lilia Aidee Velasco Abril se afilió al ISS el 18 de junio de 1989; ii) que, para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 26 de octubre de 1998.

Con el marco expuesto, procede la Corte, en primer lugar, al análisis de los formularios de afiliación, identificados como «prueba 2» y denunciados en el tercer cargo como erróneamente apreciados, en tanto es respecto de estos que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado.

Pues bien, aun cuando de los formularios de afiliación firmados por la demandante obrantes a folios 12, 13 y 14 del plenario emerge que con su diligenciamiento, aquella, en primer lugar se trasladó de régimen pensional y posteriormente cambió de AFP y con su suscripción, hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como equivocadamente lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad el acto de traslado inicial hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar la información básica del trabajador necesaria para el trámite del bono Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 24 pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo, podría concluirse de él, un consentimiento en el trámite, más no que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la suscripción del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha señalado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, que en realidad corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, el mayor cuidado en su análisis y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 25 formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 26 brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 27 De tal suerte que para la Sala no cabe duda el desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, al encontrar satisfecho el deber de información con la firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación. Evidenciado el equívoco fáctico con la apreciación del documento antes referido, es preciso señalar que tampoco las demás pruebas denunciadas (demanda y sus respuestas, al igual que la proyección de pensión) demuestran el cumplimiento de la obligación de haber suministrado la información suficiente para que la afiliada, de manera consciente y libre hubiera convenido en su traslado.

Así las cosas, corresponde ahora a la Sala hacer el estudio desde perspectiva del puro derecho, para verificar si también el Tribunal incurrió en alguno error de ese tipo. Pues bien, desde esa óptica, la Sala ha precisado que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser libre de cualquier apremio (artículo 13 de la Ley 100 de 1993), hecho que no se demuestra con la manifestación pura y simple, plasmada en un pre formato que dé cuenta de ello; sino que se requiere de la prueba de la ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que dicha decisión le puede acarrear al afiliado para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

Responsabilidad que valga la pena anotar recae en las AFP dada la doble calidad con que actúan, esto es, de Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 28 sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de garantizar tal obligación dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; de allí que su omisión conlleve la ineficacia del traslado.

Por esto, se ha destacado que desde siempre en cabeza de las AFP ha existido, como una garantía de los derechos del afiliado, la obligación de ponerlos al tanto de los pro y contra de incorporarse a ellas; deber que ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual, en los que se han establecido tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 26 de octubre de 1998, se enmarca en la primera de las etapas, en la que la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 29 lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Igualmente ha acotado la Sala que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como en este caso, en el que la actora afirmó que al momento de su traslado de régimen pensional no recibió ilustración suficiente y veraz a efectos de tomar una decisión informada, la carga de la prueba se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 30 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 31 discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigor de dicha norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no afecta ni desnaturaliza del deber de información que legalmente les corresponde a la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708- 2021, se enseñó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 32 De tal suerte que con independencia de que el posible afiliado, al momento de solicitar el traslado, cuente con un derecho o una expectativa legitima de adquirir una pensión, ya por ser beneficiario del régimen de transición u otra causa, no exonera a las AFP de darle, previamente a firmar un formato, toda la información particular que sobre su caso sea necesaria, para garantizarle la toma de una decisión espontanea, consciente y por tanto libre.

Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba indicarle al afiliado lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media, como lo entiende la pasiva; sino que, se insiste, debe informar al potencial afiliado sobre las condiciones de cada régimen que le sean aplicables, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional.

De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por la demandante en la demanda como un «error de derecho» que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022). En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito.

Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 33 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia reseñó cada una de las pruebas practicadas en el curso de la actuación para destacar que la única que en principio respaldaba la información que le fue suministrada a la actora al momento de la suscripción del formulario de afiliación era precisamente dicho documento, en el cual se encontraba plasmada la rúbrica de aquella en señal de aceptación, no obstante, esta, en manera alguna daba lugar a «entender o presumir que información le fue brindada y que la misma era la necesaria y pertinente en estos casos».

Recordó que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, la carga de la prueba se invierte en favor del afiliado, por el tipo de responsabilidad que se le endilgaba a las AFP, sobre las que recae un mayor conocimiento profesional y técnico en material pensional, respecto de quienes simplemente buscan es la protección de sus riesgos de vejez, invalidez o muerte «sin prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales», de manera que les competía demostrar el suministro completo de información al afiliado para poder concluir que en realidad fue deseo de este aceptar las condiciones del traslado y evitar precisamente que posteriormente se alegara algún tipo de engaño. Consideró que el ser beneficiario o no del régimen de transición no relevaba a las AFP de brindar la asesoría que la ley exigía, como quiera que ello traería consigo un trato discriminatorio.

Igualmente, arguyó que aun cuando la Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 34 actora después de realizar el cambio de régimen se afilió a la AFP Porvenir S. A. y luego retornó a la AFP Protección S. A., lo último solo constituía un cambio de Administradora de manera que no era dable «presumir que con este hecho la actora haya tenido conocimiento de las condiciones del traslado de régimen pensional».

Inconforme con la anterior decisión el apoderado de Protección S. A. interpuso recurso de apelación indicando que la nulidad solo procedía en tratándose de expectativas legítimas, lo que no se presentó en el asunto. Aunado a que no podía pasar por alto las calidades y las cualidades que tenía en el caso en concreto la demandante, quien posee «titulación de abogada».

Finalmente adujo que no existía sustento para disponer la devolución de comisiones y gastos de administración; además que el efecto de la declaratoria de nulidad es volver las cosas al estado como se encontraba antes, «luego entonces si aplicáramos en estricto sensu esa norma sería pues, tan solo sería, lo que lo que hubiese cotizado con una indexación» y no un saldo con un rendimiento el que resulta superior al monto ahorrado o cotizado obligatoriamente.

Pues bien, previo a resolver la alzada, así como resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigieron a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, la demanda aludió a la falta de información y la juez unipersonal resolvió la contienda desde el Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 35 incumplimiento de ese deber para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual, conforme lo ha orientado esta corporación; es decir, se analizó la controversia desde la óptica de la ineficacia (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales las AFP demandadas tenían el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.

Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. De esta manera, y tal como lo definió la falladora unipersonal, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información de las condiciones necesarias que brindaran certeza de la decisión que se adoptaba (esto es, completa y transparente) y que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen.

Ahora bien, aun cuando en el interrogatorio de parte que absolvió la demandante admitió ser abogada de profesión, ello en manera alguna relevaba a las demandadas a ilustrarla suficientemente sobre las ventajas y desventajas del RAIS así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, pues su formación profesional como abogada en manera alguna implica, como se sugiere, un Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 36 conocimiento especializado en torno a los distintos sistemas pensionales a efectos de que no fuera necesario suministrarle información clara, completa y concreta frente a la decisión de traslado.

(CSJ SL1126-2022). Ahora, como no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

De otro lado es preciso destacar que el hecho de haberse producido un traslado entre AFP del RAIS, de Protección S. A. a Porvenir S. A. y viceversa, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación suscritos, estos solo contienen los datos e información general que la asegurada suministró. Por consiguiente, tal actuación no tuvo la virtualidad de ratificar ni el deseo de permanecer en ese régimen ni puede mucho menos representar el cumplimiento del deber de dar información suficiente, veraz y oportuna.

Sobre esta materia, en sentencia CSJ SL2877-2020, se expuso: Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 37 otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. De tal suerte que, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que la actora estuvo vinculada, siendo obligación de aquellas reintegrar los valores que recibieron a título de gastos de administración, comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021).

Por tal razón, es claro que no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección S. A., encaminado a que solo se disponga la devolución de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, pues la declaratoria de ineficacia conlleva no solo el traspaso a Colpensiones de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sino también de sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia, así como también, el reintegro de los valores cobrados por las administradoras de Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 38 fondos privados Porvenir S. A. y Protección S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

En esa medida, habrá de confirmarse el fallo de primer grado, en el sentido de declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Lilia Aidee Velasco Abril, el 26 de octubre de 1998 a través Protección S. A. Así mismo, en consulta, se adicionará el numeral segundo de la providencia de primer grado en cuanto la condena a Protección S. A. comprende no solo la devolución de las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y comisiones cobradas, sino los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados.

Por la misma razón habrá de revocarse el numeral cuarto de la decisión del juzgado en el que se absolvió a Porvenir S. A. de la totalidad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar ordenar que traslade a Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 39 Colpensiones las sumas cobradas por concepto de comisiones, gastos de administración, valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, durante el periodo en que la actora estuvo afiliada a tal AFP, las que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos y deberán ser debidamente indexadas.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada.

En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, se declaran no probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 40 Finalmente se modificará el numeral sexto de la decisión de primera para imponer condena en costas de primera instancia a las demandadas Protección S. A. y Porvenir S. A.; no se ordenan en la alzada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIA AIDEE VELASCO ABRIL contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar a Colpensiones, además de las cotizaciones que hizo LILIA AIDEE VELASCO ABRIL en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales; así Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 41 mismo, disponer que la anterior AFP y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. trasladen las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, junto con los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de todas las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: MODIFICAR el numeral sexto de la providencia de primer grado en el sentido de condenar en costas de primera instancia a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Radicación n.° 89302 SCLAJPT-10 V.00 42 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO