Radicado n.º 53175 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL17784-2017 Radicación n.º 53175 Acta 15 Bogotá, D.C, dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSARIO INÉS GALLO BETANCUR, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 18 de marzo de 2011 dentro del proceso ordinario laboral seguido por ella contra SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. AUTO Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

I.

ANTECEDENTES Rosario Inés Gallo Betancur presentó demanda contra Suramericana de Seguros S.A. con el fin de que se le reconociera y pagara pensión de vejez y en forma subsidiaria indemnización sustitutiva, desde el cumplimiento de los 50 años de edad. La actora respaldó sus peticiones señalando que trabajó para la entidad demandada desde el 9 de octubre de 1954 hasta el 21 de enero de 1967 teniendo como compañera de trabajo a su prima, Margarita Arias Gallo, quien se retiró de la empresa después de haber laborado un tiempo semejante al de ella, y sin embargo, la señora Arias Gallo disfruta de pensión de vejez hace varios años, en tanto que la demandante no accedió a dicho reconocimiento.

Indicó que Suramericana de Seguros S.A. no le reconoció la pensión en las mismas condiciones que las de su prima, pese a que laboraron durante el mismo período y hasta la misma fecha. Afirmó que la única posibilidad de que la demandada no estuviese obligada al pago de la prestación reclamada, es que hubiese transferido los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales.

Afirmó haber cumplido la edad legal para acceder a la pensión de vejez desde el 17 de agosto de 1986 pero la demandada le negó la prestación con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, Suramericana de Seguros S.A. se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos manifestó que no era cierta la simultaneidad en la prestación de servicios de la demandante y su prima; sin embargo, acepta los extremos de la relación laboral de la señora Gallo Betancur.

Propuso como excepciones de mérito, la inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 23 de octubre de 2009 absolvió a la entidad demandada, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 18 de marzo de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante confirmó en su integridad la sentencia. Para el ad quem el problema jurídico a resolver se centró en establecer si resultaba viable reconocer pensión de vejez a la accionante por cuanto laboró por más de 10 años en la entidad demandada.

Consideró pertinente referirse a las acusaciones realizadas por la demandante, en las cuales denuncia violación al debido proceso con base en el artículo 29 de la Constitución Política, tales como: haber negado la acumulación de procesos, celeridad para poner fin al proceso, renuencia del a quo a la práctica de la diligencia de inspección judicial y notificación por estrado de la audiencia de juzgamiento pretendiendo que se declara la nulidad.

Explicó el Tribunal que la solicitud de nulidad se recibió por el Juzgado el 23 de octubre de 2009 a las 11:46 a.m., habiéndose señalado con anterioridad como fecha para la audiencia de juzgamiento precisamente el 23 de octubre a las 4:00 p.m. Al respecto el juez colegiado señaló: Contrario a lo afirmado por el representante judicial de la demandante, el A quo no había perdido la competencia para definir petición de nulidad por el mismo sujeto reclamada, pues como quedó expresado por el mismo solicitantes (fl. 98), tal solicitud se recibió en el Despacho de manera previa a la sentencia - 23 de octubre a las 11:46 am – (fl. 119), por lo que no acoge la Sala el argumento de nulidad por la decisión tomada con posterioridad a la sentencia, decisión de instancia con la cual valga anotar, coincide esta Corporación en los argumentos expuestos por el A quo, y por lo tanto, definidos como se encuentran los planteamientos acerca de los asuntos despachados al rechazar el incidente de nulidad, no podía en los términos del articulo 143 del C.P.C promoverse nuevo incidente (sic) nulidad por los mismos hechos e invocando los mismos o similares argumentos.

En cuanto a la pretendida nulidad por no haberse celebrado audiencia de juzgamiento con presencia de las partes, el Tribunal consideró que conforme a la Ley 712 de 2001, que modificó el Código Procesal del Trabajo, […] se declara abierta la audiencia de juzgamiento por parte del juez pero comoquiera que son eventualmente simultaneas y solo se trata de proferir la sentencia por escrito, no necesariamente acuden las partes, ni ello genera nulidad ninguna, en la medida en que las mismas habiéndose notificado por estrados», disponen las partes de los tres días subsiguientes para presentar el recurso de apelación en tanto que si asisten deben hacerlo en estrados.

En relación con la parte jurídica sustancial del recurso de apelación, analizó el ad quem la petición de pensión a cargo de la demandada con base en el artículo 260 del CST, norma que reguló la prestación económica solicitada con anterioridad a la ley 100 de 1993, para aquellos trabajadores vinculados con contrato de trabajo. De esta forma, el Tribunal determinó que la señora Rosario Inés Gallo Betancour no cumplió con los requisitos legales establecidos en la citada norma que exigía un mínimo de veinte años de servicios al empleador para causar el derecho, pues quedó probado que laboró para la entidad demandada entre el 9 de octubre de 1954 y el 21 de enero de 1967, vinculo que terminó por renuncia voluntaria de la accionante.

Consideró el ad quem que el contrato de trabajo terminó sin que operara la afiliación de la actora al ISS, única institución que afilió a los trabajadores del sector privado, y cuya función inició con posterioridad a la terminación de la relación laboral de la señora Gallo Betancour «evento en el cual el ISS pudiera subrogar en la obligación al empleador y pensionar a la demandante con base en el régimen de transición, si hubiese cumplido con los requisitos de ley».

En relación con la pensión obtenida con un mínimo de diez años, señaló el juez de alzada que el manual de jubilación es prueba documental que por su naturaleza y por estar en poder o en posibilidad de obtener la parte, debió allegarse al proceso de forma oportuna como anexo a la demanda de acuerdo al artículo 26 del CPTSS, tal documento fue aportado extemporáneamente razón por la cual no podía ser valorado en el proceso.

No obstante, advirtió el juzgador que tal documento era irrelevante en el caso objeto de estudio pues el mismo se trataba de una compilación didáctica de normas legales y no un acuerdo entre la demandada y los trabajadores como pretendió sugerirse en la litis. Adicionalmente el manual de jubilación no es mas que la reproducción de las normas que regularon la forma de afiliación de los trabajadores al ISS, y la accionante nunca fue afiliada a ese Instituto al haberse terminado su relación laboral de manera previa al inicio de sus funciones.

En definitiva, concluyó el Tribunal que el accionante no cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación a cargo de la demandada, y al no encontrarse acreditados los hechos que sustenten la nulidad de la sentencia o del proceso, confirmo la decisión del Juzgado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el recurrente que la impugnación tiene por objeto que […] se revoquen los fallos de 1ª y 2ª Instancia (sic) en cuanto a la absolución de la firma de mandada (sic) y sea condenada al reconocimiento y pago retroactivo de la pensión de vejez a favor de mi representada. En caso de no prosperar la anterior solicitud, que se condene a la firma demandada al pago de la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, la cual no fue tenida en cuenta en ninguna de las instancias procesales, haciendo uso de la facultad Extra Ultra y Petita.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar indirectamente los artículos 42, 55 y 56 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social. Además denunció la violación directa del artículo 55 del CPTSS «por aplicación indebida o ERROR E (sic) HECHO» DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló el recurrente que: El Ad Quem violó el artículo 42 del C.P. Laboral al dictar el fallo el forma privada y no en forma pública, generando NULIDAD DE LA MISMA.

Igualmente el A Quo violó el art 55 del C.P. Laboral, dado que realmente no practicó la diligencia de inspección judicial, sino que se limitó a solicitar a la apoderada de la firma demandada, que le suministrara copia del Convenio Colectivo de Trabajo y nada manifestó sobre los fólderes con el historial de dos ex empleadas, a quienes se concedió la pensión de vejéz (sic) con el mismo tiempo de trabajo y las mismas condiciones.

Igualmente violó dicha norma por aplicación indebida, al modificar el sentido de la audiencia de Inspección Judicial absteniéndose de hacerla en las oficinas de la demandada y limitarse a solicitar unas copias de documentos a la apoderada, los cuales nunca fueron aportados al proceso. Igualmente el A quo, ha violado el articulo 56 de C.P. Laboral, por falta de aplicación, dado que la parte demandada por medio de su apoderada, impidió la práctica de la Inspección Judicial, obligándose a suministrar documentos que nunca aportó al proceso y no tuvo esta situación a favor de mi representada, sino a favor de la parte que impidió dicha diligencia. […] […] el A Quo incurrió en error al interpretar favorablemente a la parte demandada, la Inspección ocular sin haberla practicado realmente y sin siquiera haber amonestado a la parte demandada, para que aportara lo que se obligó a aportar o realizar directamente las diligencias de Inspección Judicial, ante lo cual, ha violado Directamente el artículo 55 del C.P. Laboral por aplicación indebida o ERROR E (sic) HECHO.

VII. RÉPLICA Adujo el opositor la existencia de errores de técnica insuperables, pues el casacionista presenta de manera confusa y contradictoria el alcance de la impugnación solicitando que una vez revocada la sentencia de primera y segunda instancia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «pero al final del escrito, bajo el subtítulo “ […] Artículo 91 “Planteamiento de la Casación” presenta otro objeto diferente, al pedir la pensión de vejez o la de invalidez, creando con todo lo anterior un caos peticional que no puede ser dilucidada por la Corte» Alegó que se confunde la violación directa con sus tres modalidades, con la indirecta, en la vía de hecho y de derecho.

Indica que no se realizó la confrontación entre el fallo del Tribunal y la norma, «[…] sino que se lanza en forma descabellada a un cotejo entre la concepción de lo que debió ser, a su juicio, el contenido de la sentencia gravada y la sustentación que de la misma realizó el a-quo y el Tribunal, desarrollando una actuación propia de un alegato de instancia, deshilvanado, más no de un recurso de casación».

Indicó que los desatinos de la demanda, hacen que la Corte no pueda subsanar los yerros en que incurrió el libelista, y por ende se debe desestimar el recurso. Finalmente advirtió que si se llegara a estudiar de fondo la acusación, se tuviera en cuenta que el error de hecho debe ser manifiesto, situación que no ocurre en la sentencia acusada pues el juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que consagra el principio de la libre formación del convencimiento, realizó un estudio juicioso de la totalidad del acervo probatorio « […] atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes ».

VIII. CONSIDERACIONES Acierta el opositor al afirmar que la demanda presenta graves errores de técnica que impiden su estudio. Si bien la Sala ha flexibilizado en varias oportunidades los rigorismos del recurso de casación, no significa con ello que el casacionista no cumpla con unos requisitos básicos y con ello incurra en los siguientes errores insuperables: 1º.

En cuanto al alcance de la impugnación, el recurrente en el literal ñ) solicitó a la Corte que revoque las sentencias de primera y segunda instancia, y luego condene a la compañía Suramericana de Seguros S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la demandante; de no prosperar la petición requiere que se condene al pago de indemnización sustitutiva.

Sin embargo, más adelante señala la censura que a la luz del artículo 91 « Planteamiento de la Casación» se conceda la pensión de vejez o de pensión de invalidez, no habiéndose discutido ésta ultima prestación dentro del plenario, estando establecido por esta Corporación que el alcance de la impugnación debe estar en consonancia con la controversia esbozada en la apelación. Tal y como se observa en la sentencia CSJ SL388-2013 en la que se estableció: Le asiste razón al opositor en cuanto en verdad, esta acusación contiene una pretensión nueva, que no puede ser estudiada en sede de casación, so pena de vulnerar derechos de estirpe superior como los de defensa y debido proceso de la otra parte.

Analizada la demanda que dio origen a la presente controversia, en parte alguna se hizo referencia al reconocimiento de la pensión de vejez en forma provisional, pasados seis meses después de la presentación de la solicitud al Instituto demandado. Tampoco en el alcance de la impugnación, que es el petitum del recurso extraordinario y señala el derrotero de la actuación del Tribunal de Casación, se hizo alusión a dicho reconocimiento provisional, por lo que tal tema escapa a la órbita de competencia de esta Corporación, máxime que como se precisó no fue objeto de estudio en las instancias. 2º.

El recurrente no señaló cuál es la vía escogida para el ataque, y no le es posible a la Sala identificarlo de la confusa redacción y orden de la demanda, pues, aunque se mencionan unas pruebas, si se aceptara que la censura quiso encausar el ataque por la vía indirecta, la demanda de casación carecería de los errores atribuidos al juzgador de segunda instancia, y de la demostración de los mismos, de forma argumentada entre la norma violada y la sentencia recurrida.

Al respecto se pronunció la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 16 de octubre de 2012, rad. 40.966 en la cual estimó: Lo dicho sin desatenderse que el único cargo de la demanda de casación adolece de defectos técnicos insuperables, entre ellos, el de mayor importancia, el que no precisa, como lo exige el artículo 87 del estatuto procedimental anteriormente anunciado, el defecto de valoración probatoria que se imputa al juzgador de la alzada en relación con los medios de prueba que se enlistan, esto es, si lo fueron por haber sido dejados de apreciar, o por apreciarse pero con error, o aún por suponerse, por cuanto, como ya se dijo, al efecto lo que se señala por el recurrente es que se trata de “documentos indebidamente apreciados o dejados de apreciar”, situación probatoria que termina siendo excluyente, pues si un medio de prueba no fue apreciado, no puede al mismo tiempo haberse apreciado con error.

De esa suerte, las alegaciones probatorias del recurrente son las propias de la instancia judicial pero no del recurso extraordinario, dado que, en éste, compete al recurrente, si endilga al Tribunal que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citarlas singularizándolas y expresando qué clase de error se cometió respecto de cada una de ellas. 3.º En cuanto a la proposición jurídica, el recurrente se limitó a denunciar normas de procedimiento, como son, los artículos 42, 55 y 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin indicar las disposiciones de naturaleza sustancial laboral que se infringieron como consecuencia del quebrantamiento de aquellas, de acuerdo con lo que tiene establecido la Sala en relación con la violación medio.

Tal y como se ha señalado en la sentencia CSJ SL, 28 de agosto de 2012, rad. 43.009 « Jurisprudencialmente se ha dado paso, además, a la llamada violación medio, que ocurre cuando, mediante el quebranto de una norma procesal, el juez vulnera una sustancial […]». Por todo lo anterior no es posible para la Corte estudiar de fondo la acusación. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011) proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSARIO INÉS GALLO BETANCUR contra SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. Costas en sede extraordinaria como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Impedimento) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00