CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1778-2022 Radicación n.° 88580 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONSUELO ESCOVAR PLATA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Se reconoce personería adjetiva a la Sociedad World Legal Corporation S.A.S con NIT 900.390.380 para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) conforme al poder allegado en Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 2 correo electrónico de 26 de mayo de 2021.
Téngase al abogado Luis Enrique Salinas López con TP 186558 como apoderado sustituto de esta entidad conforme al poder enviado en la misma comunicación. Se reconoce personería adjetiva al abogado Diego Alejandro Rodríguez Ramírez con TP 315134 como apoderado de Old Mutual Pensiones y Cesantías conforme la documental remitida en mensaje de datos de 29 de junio de 2021.
I.
ANTECEDENTES Consuelo Escovar Plata demandó a las entidades ya mencionadas con el propósito de que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) realizado en septiembre de 1999 a Colmena hoy Protección S. A., así como la migración que efectuare a Skandia hoy Old Mutual, en diciembre de 2010. En consecuencia, pidió se declare que continúa válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPM), se ordene a Old Mutual trasladar a Colpensiones todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual, junto a sus rendimientos, y a ésta última a recibir tales sumas.
Además, solicitó el reconocimiento de lo que resultare probado extra y ultra petita y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de noviembre de 1960, empezó a laborar en el año 1979, Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 3 época para la cual se afilió al ISS hoy Colpensiones con el empleador Prontos Ltda.; en septiembre de 1999, se trasladó al RAIS por conducto de Colmena, en razón a que, en una reunión con un asesor de dicha administradora, le fue informado que el ISS iba a desaparecer y que podría obtener una pensión en condiciones más favorables.
Relató que en diciembre de 2010 se trasladó a Skandia hoy Old Mutual; que el 15 de junio de 2017 solicitó ante Colpensiones la nulidad de la afiliación, sin obtener éxito. Añadió que el 6 y 27 de julio del mismo año, elevó ante Old Mutual y Protección S. A., respectivamente, la misma petición, siéndole negada por ambas AFP (f.º2-9). Al dar respuesta a la demanda Colpensiones (f.º 81-85) se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la época a partir de la cual empezó a trabajar, el traslado de régimen, la migración a Old Mutual, las solicitudes de anulación del traslado y sus respectivos resultados; los demás, aseguró, no le constaban.
Argumentó que la afiliada no demostraba causal de nulidad, de suerte que el traslado era válido, que no era posible retornar al RPM, dado que le hacían falta menos de diez años para arribar a la edad mínima de pensión y que, el transcurso del tiempo subsanó cualquier error que se hubiere presentado al momento de efectuar el cambio de sistema pensional.
Formuló la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 4 cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, y la innominada o genérica. Old Mutual también se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones (f.º 103-117); respecto de los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su vinculación, la solicitud de nulidad del traslado y su resultado; sobre los demás, dijo que no le constaban.
En su defensa, adujo que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditaba que la asegurada conocía acerca del funcionamiento del RAIS y que el acto de traslado no se hallaba afectado por ningún tipo de nulidad. Agregó que el movimiento que la demandante realizó entre las administradoras se realizó con observancia de las disposiciones legales que lo regulan; que no fue generado perjuicio alguno a Escovar Plata y que esta se hallaba incursa en la limitante contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
A su favor propuso la excepción de prescripción, y las que tituló cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica. Protección S. A. rechazó los pedimentos de la demanda (f.º 151-157). Frente a los fundamentos fácticos, admitió la petición de nulidad que elevó la actora y su contestación, de cara a los restantes, sostuvo no constarle o no ser ciertos.
Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 5 Expresó que en el formato de traslado de régimen se dejó constancia de que la afiliación se produjo de manera libre, voluntaria y sin presiones; señaló además que Colmena le entregó a la demandante la información sobre las características del RAIS y su comparación frente al RPM. Recordó que la afiliada no ejerció su derecho al retracto y tampoco retornó al RPM de manera oportuna; que el error de derecho no vicia el consentimiento y que la acción se encuentra prescrita.
Como medios exceptivos invocó prescripción, y los de buena fe, validez de la afiliación a Protección, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 5 de febrero de 2019 (f.º 185-187), resolvió: Primero: Declarar ineficaz el traslado de régimen efectuado por la demandante señora Consuelo Escovar Plata a Colmena hoy Protección S.A. y, en consecuencia, el cambio de AFP realizado a la demandada Old Mutual fondo de pensiones y cesantías (sic), de conformidad con las razones antes expuestas.
Segundo: Condenar a la demandada Old Mutual fondo de pensiones y cesantías (sic), a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes que la demandante tenga en su cuenta de ahorro individual, esto es, los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, y todas las comisiones cobradas con todos los frutos e intereses legales, por las razones antes expuestas.
Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 6 Tercero: Condenar a Colpensiones aceptar el traslado de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo antes expuesto. Cuarto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Condenar en costas a las demandadas y en favor de la parte actora, las cuales serán tasadas por Secretaría una vez quede ejecutoriada la presente decisión. Sin costas a cargo de Colpensiones.
Sexto: De no ser apelada la presente decisión, consúltese con el Superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, con fallo del 19 de junio de 2019, (f.º 194-197) revocó la decisión del juzgado, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, absolvió a las demandadas.
No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó que, conforme al formulario de afiliación, el traslado de régimen de la demandante se llevó a cabo el 28 de septiembre de 1999, cuando se encontraba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que fijó como tiempo mínimo de permanencia en cada régimen, tres años, que posteriormente la Ley 797 de 2003 aumentó a cinco.
Indicó que la última norma incluyó la prohibición de migración de régimen cuando faltaren 10 años o menos años para el cumplimiento de la edad pensional; que esa limitación había sido analizada por la Corte Constitucional Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 7 corporación que en fallo CC C1024-2004 garantizó la posibilidad de regresar al RPM, sin restricción, a quienes fueran beneficiarios del régimen de transición y tuvieran los requisitos de la sentencia CC C789-2002, esto es, contaran con 15 años de servicios o aportes, al 1 de abril de 1994.
Puntualizó que, como la actora nació el 21 de noviembre de 1960, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años, y había cotizado 734.54 semanas equivalentes a 14.32 años, de suerte que no se hallaba inmersa en la excepción señalada en sentencia CC C-789-2002. Precisó que si bien, esta corporación, en sentencias que identificó «radicados 33083 del 22 de noviembre del 2011 y radicado 31989» consideró que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información suficiente y veraz al momento de la afiliación a los diferentes regímenes pensionales, tal postura se había fijado en escenarios en los cuales existía «una expectativa legítima», casos en los que era necesario brindar una ilustración más amplia sobre las consecuencias nocivas de esa decisión. Sostuvo que, el formulario de vinculación obrante a folio 168 del plenario demostraba que la demandante había aceptado que, de forma libre, espontánea y sin presiones, había optado por el régimen de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 2014.
Razonó que, no en todos los casos en los que se alegaba Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 8 la falta de información procedía la ineficacia, pues estaba sujeta al efecto lesivo que pudiera ocasionarse al afiliado, presupuesto que no se cumplía en el presente asunto, ya que la actora se había trasladado cuando contaba con 38 años de edad y solo había cotizado un «poco más de 16.42 años (sic)», de modo que se encontraba en plena formación de su derecho a la pensión. Aseveró que no era pertinente restarle efectos jurídicos a una decisión libre y voluntaria, so pretexto de una presunta falta de información. Añadió que las características del RAIS se encontraban consignadas en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993, y que la ignorancia de la ley no servía de excusa.
Expresó que tampoco era predicable la existencia de un perjuicio irremediable, ni la existencia de un vicio en el consentimiento, ya que a la actora le restaban, a la fecha en que cambió de régimen, al menos 19 años de edad y un mínimo 454.57 semanas de cotización para causar la prestación. Esgrimió que no podía exigírsele a las aseguradoras del sistema «imaginarse los salarios que iba a devengar entre el año 1997 y el año 2018» y otras circunstancias laborales y personales de la afiliada que resultaban a esa fecha, inciertas, y que pudieran tener incidencia en su futuro pensional; que, además, la demandante no había realizado aportes voluntarios para acrecentar su prestación, pese a su intención de acceder a un derecho en mayor cuantía. Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 9 Resaltó que permitir que una persona próxima a la edad de pensión, retornara a un régimen en el que «nunca creyó, donde nunca contribuyó el pago de las pensiones», so pretexto de no haber sido informada de las consecuencias nocivas que implicaría un cambio, y con el que se pretendía justificar un vicio del consentimiento, inexistente al momento del traslado, era un comportamiento que no respetaba el principio de solidaridad financiera.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formula un cargo, el cual es replicado por Colpensiones y Old Mutual, que se procede a resolver.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la «vía indirecta», en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d), 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993; Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 10 artículos 63, 1502, 1508 y 1604 del Código Civil; artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y artículo 3 del Decreto 1161 de 1994.
Afirma que tal desconocimiento desencadenó la infracción directa de los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 3, 5 y 9 de la Ley 1328 de 2009 y artículos 48, 53 y 83 de la Constitución Política. Para sustentarlo, explica que la Sala, en sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL522-2014, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, estableció unas obligaciones a cargo de las AFP, así: 1.
La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. La información que debe ser especialísima y profesionalísima en razón a la naturaleza de las administradoras de pensiones y de ese principio de confianza legítima que encuentran los afiliados en este tipo de entidades. 2.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. 3. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 11 Indica que la jurisprudencia de esta Corte ha enseñado que la constancia sobre una selección de régimen pensional de forma libre, espontánea y sin presiones, no es suficiente para dar por satisfechas las exigencias previstas en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, pues las AFP, antes de la afiliación, tienen la obligación de brindar información completa adecuada, suficiente, cierta y comprensible.
Aduce que esta corporación, en sentencia CSJ SL1452-2019, estableció las reglas que deben seguirse para solucionar aquellas controversias en las que se solicita la ineficacia del traslado por falta de información, así: 1. La información entregada por los fondos de pensionales (sic) debe ser objetiva, comparada y transparente de los dos regímenes pensionales, las características legales de cada régimen, condiciones, requisitos, y características den (sic) las que se encontraría al afiliarse.
Y ese nivel de información elevó su nivel al establecer dos condiciones más, la primera la asesoría y la segunda un buen consejo, pues no basta dar a conocer con claridad las opciones de mercado, características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que adicionalmente implica una asesoría y doble consejo, es decir análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. El traslado debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas, riesgos y pormenores de cada uno de los regímenes pensionales. 3. Carga de la prueba. Como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que si la brindó, dado que es él quien está en posición de hacerlo. 4.
No es necesario estar ad portas de causar un derecho o tener el derecho causado, si tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse. Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 12 Se refiere al literal b) de la Ley 100 de 1993, los artículos 3, y 5 de la Ley 1328 de 2009 para evidenciar los principios, reglas y derechos que aplican, tanto a los consumidores en el sistema financiero, como a las entidades financieras.
Después de transcribir el artículo 9 de la citada Ley 1328, asevera que las demandadas no probaron haberle brindado a la actora una información precisa, clara y concreta, sobre el acto jurídico de traslado, al igual que sobre sus riesgos y beneficios. Indica que, con sus apreciaciones subjetivas, el juez plural no realizó el análisis probatorio que le incumbía de acuerdo con el precedente de esta corporación. Además, que el formulario de afiliación no evidenciaba que le hubiera sido suministrada la información con las características antes mencionadas a efecto de que hubiera hecho un traslado de forma consciente; y, que «la proyección de la pensión aportada por la demandada y al cálculo actuarial» acreditaba que su derecho pensional sería más favorable en RPM.
VII. RÉPLICA Colpensiones asevera que la demandante no puede retornar al RPM dado que le faltan menos de 10 años para arribar a la edad pensional. Expresa que igualmente en el proceso está demostrado, con el formulario de afiliación, que el traslado de sistema pensional se presentó de manera libre y voluntaria y, que no está acreditado un vicio del consentimiento.
Agrega que los afiliados tienen el deber de asesorarse si no comprenden los regímenes pensionales, Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 13 aunado a que no es posible invertir la carga en cabeza de las AFP. Old Mutual por su parte indica que el Tribunal no se equivocó, porque la falta del consentimiento informado en el acto jurídico de traslado no es suficiente para restarle validez, si no ha existido un perjuicio para la afiliada.
Argumenta que a la actora se le dio la información suficiente por lo que no puede retornar al RPM y que la procedencia de la ineficacia debe analizarse en cada caso en concreto. Añade que la recurrente se equivoca al exigir el cumplimiento de una obligación de suministro de información que no se hallaba vigente para el momento del traslado y, que el cambio de administradora, al interior del RAIS, ratifica la intención de la asegurada de pertenecer a este régimen.
VIII. CONSIDERACIONES La Sala advierte de entrada, que, aunque la censura enuncia la formulación de un cargo por la vía indirecta, en realidad presenta un ataque por la senda de puro derecho; además, en la mayoría de sus argumentos controvierte aspectos netamente jurídicos, no enlistan errores de hecho ni denuncian pruebas ya por haber sido mal apreciadas o dejadas de valorar por el sentenciador.
De tal suerte que se entenderá que la referencia a la vía fáctica se trató de un lapsus calami. Ahora bien, aunque en estricto sentido la acusación no es un modelo, se entiende, que la recurrente controvierte las Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 14 conclusiones jurídicas del ad quem, en relación con el deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, debido, primero a que inaplicó el precedente jurisprudencial para quienes no cuenten con una expectativa legítima; segundo, porque consideró que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, era suficiente para tener por satisfecho tal deber y, tercero, porque entendió que la carga de probar el cumplimiento de esa obligación (deber de información) no correspondía a las administradoras demandadas.
Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde determinar, si el colegiado se equivocó al considerar que solo es posible aplicar la línea de pensamiento que esta Corte ha venido forjando en los asuntos de ineficacia de traslados de regímenes pensionales, a quienes tengan una expectativa legítima, que sufrieron un perjuicio por el traslado.
De igual forma, se debe establecer si la suscripción del formulario de afiliación a una AFP es suficiente para entender que se cumplió con la obligación de darle al afiliado la información adecuada y completa para entender que el consentimiento que este brindó al momento del traslado es eficaz; y finalmente, si la carga de la prueba sobre el deber de información está a cargo de las AFP.
Previo a resolver los anteriores temas, es importante precisar que está por fuera de discusión, el hecho de que Escovar Plata suscribió formulario de afiliación, en septiembre de 1999, para que se surtiera su trasladó al RAIS Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 15 a través de Colmena, hoy Protección S. A. Claro lo anterior, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante pasó del RPM al RAIS, esto es, septiembre de 1999, la obligación de Protección S. A. se enmarcaba en el primer período, que consistía en dar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).
Precisados los anteriores puntos, pasará la Sala a definir los planteamientos de la censura. 1.- Necesidad de que el afiliado tenga una expectativa legítima al momento del traslado, para que a cargo de la AFP surja el deber de suministrar una información detallada de las implicaciones de este. Esta corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe estar precedida de una orientación veraz sobre las ventajas o desventajas que le puede acarrear a cada afiliado en particular, el cambio de régimen.
Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 17 manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De tal suerte que, la Sala evidencia el desacierto del colegiado de instancia cuando consideró que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que la actora hubiera sufrido un perjuicio, por tener, al momento del cambio de régimen, una expectativa legítima de acceder a un derecho prestacional.
En efecto, lo que el Tribunal debió limitarse a averiguar era si la AFP demandada cumplió con el deber de informar y asesorar a la afiliada sobre las consecuencias que en particular le implicaba el traslado al régimen de ahorro individual; lo anterior con independencia de la situación pensional en que se encontrara aquella, para ese momento.
Sobre el asunto, en sentencia CSJ SL4059-2021, se enseñó: Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
En consecuencia, el ad quem erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que el afiliado Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 18 sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición. Conforme a lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora privada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, con fundamento en que el criterio jurisprudencial de esta Corte solo es aplicable en asuntos en que los afiliados tengan una expectativa legítima de pensionarse. 2.- A quién incumbe probar que hubo la información clara, veraz, transparente, previo a la suscripción del formulario de afiliación a la AFP.
Ahora, en lo que tiene que ver con la carga de probar el cumplimiento del deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373- 2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que es ella la que hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito.
En efecto, al afirmarse por la parte actora que no se le otorgó la información adecuada, clara y transparente, se configura un supuesto negativo indefinido que solo lo puede desvirtuar la AFP mediante la aportación de la prueba que acredite lo contrario, esto es, que sí cumplió esta obligación. Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 19 Además, no resulta razonable invertir la carga de la prueba e imponérsela a la parte débil de la relación contractual, toda vez que son las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, las que tienen preeminencia frente al afiliado; y por ello el artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009 califica como una práctica abusiva exigir que sean los consumidores financieros, quienes prueben las obligaciones a cargo de dichas sociedades. 3.- Qué presupone la suscripción del formulario de afiliación a la AFP.
En relación con lo que significa la suscripción por parte del afiliado del formulario de traslado, esto es, ¿qué se puede derivar de la firma estampada en dicho documento? la Sala ha advertido que, de tal hecho no se puede inferir la existencia previa de una información particular y concreta de los beneficios, pero también de las desventajas que al firmante le puede generar el traslado.
Es decir, que la simple rubrica de la usuaria el documento aludido no da cuenta de que su decisión de migrar de sistema pensional estuvo precedida de un consentimiento informado, pues, como también lo ha explicado esta Sala, tal señal de asentimiento, no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. En sentencia CSJ SL1688-2019, se expresó: Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 20 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 21 De esta suerte, se encuentran demostrados los errores jurídicos endilgados por la censura, los cuales resultan suficientes para casar la decisión atacada. Sin costas, dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se impone memorar que, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, con las consecuencias del caso, el juzgado de primer grado estimó, en síntesis, que en el proceso no estaba demostrado que Colmena, hoy Protección S. A., entidad sobre la cual se hallaba la carga de la prueba, le hubiera suministrado a la demandante la información concreta sobre las desventajas y consecuencias que le acarreaba tal decisión. Agregó que la suscripción del formulario de afiliación no era suficiente para tener por demostrado el consentimiento informado de la asegurada.
Precisó también que no era necesario que Escovar Plata contara con una expectativa legítima de pensión o derecho consolidado para que le fuera aplicado el criterio de esta corporación. Añadió que, de la movilidad entre AFP al interior del RAIS, no era posible presumir que previo a su traslado de régimen pensional, la actora hubiere tenido conocimiento de las consecuencias de dicha decisión. De esta suerte, concluyó que la administradora del RAIS incumplió con la carga de demostrar la ilustración suficiente a la demandante al momento de su vinculación, sobre los Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 22 distintos regímenes y las consecuencias de su mutación, para que pudiera haber adoptado una decisión consciente e informada.
Finalmente, estimó que no prosperaban las excepciones, particularmente la de prescripción, en la medida que era posible reclamar la ineficacia del traslado en cualquier momento por estar atada a un derecho pensional. La anterior decisión no fue objeto de reproche por ninguna de las partes. No obstante lo anterior, como a favor de Colpensiones ha de surtirse el grado jurisdiccional de consulta para revisar si la condena fulminada en contra de aquella se ajusta a las disposiciones legales, se procederá a ello.
Pues bien, bastaran las consideraciones vertidas en sede extraordinaria, para concluir que el juzgado acertó en los razonamientos jurídicos antes reseñados; pero además, es importante mencionar que el hecho de que la actora se hubiere movido entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, es decir, de Colmena hoy Protección S. A. a Old Mutual, ello no permite concluir que se hubiera cumplido el deber de asesoría inicial, pues del formulario de afiliación a esta última (f.º 118) lo que evidencia, son los datos e información general que la asegurada suministró, pero no, se insiste, que cuando pasó del RPM al RAIS, se le enseñaron las ventajas y desventajas que en particular le generaría esa decisión. Por consiguiente, Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 23 tal actuación no ratifica el deseo de permanecer en ese régimen ni significaba una convalidación en la omisión del deber de suministrar información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión (CSJ SL2877- 2020).
En lo que tiene que ver con su análisis fáctico, es dable precisar que la juez concluyó que, en el formato de vinculación a Colmena, diligenciado por la demandante el 28 de septiembre de 1999 (f.º 168) no se registraba la información brindada por la administradora en momento previo al traslado, por manera que no era posible extraer de tal documento si la AFP cumplió con el deber de informar sobre las características, consecuencias y desventajas del cambio.
En efecto, al revisar el contenido del formulario visible a folio 168, se exhibe que la demandante suscribió solicitud de vinculación a Colmena; allí se consignaron sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones».
Lo expresado no sugiere que la entidad honró el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media, pues tal documento no lo demuestra. De ahí, que no pueda concluirse que la firma impuesta en un formato, como señal de asentimiento, sustituya la obligación de información que compete a las Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 24 administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688-2019).
A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Ahora bien, del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, el a quo coligió que no era posible entender que se le hubieran explicado las desventajas, que un su caso particular, tenía el abandono del RPM.
Al revisar tal probanza (f.° 185) advierte la Corte que, en realidad, la accionante narró que en la asesoría brindada por Colmena, el representante de tal sociedad se limitó a indicarle, además de la amenaza de desaparición del ISS, la posibilidad de pensionarse de manera anticipada y obtener mejores rendimientos financieros. De dichas afirmaciones no es posible estimar que Escovar Plata admitiera que Colmena le suministró la información necesaria para motivar su traslado de manera informada.
Tampoco bastaba con que dicha sociedad ilustrara a la asegurada, solamente, sobre algunas de las posibles ventajas del régimen al cual se trasladaba, sino que era indispensable, se itera, que la administradora pusiera en su conocimiento las desventajas del RAIS, frente al régimen de prima media. De otro lado resulta necesario acotar que, en criterio de Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 25 esta Corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia del traslado, tal y como lo dispuso la juez; hecho que implica la exclusión de todos y cada uno de los efectos jurídicos de dicho acto.
En consecuencia, Skandia, hoy Old Mutual y Colmena hoy Protección S. A. deberán reintegrar a Colpensiones los valores cobrados a título de gastos de administración, comisiones, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, que a órdenes de la actora tengan; sumas debidamente indexadas y que asumirán con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.
Old Mutual además, deberá devolver la totalidad de los aportes pensionales que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus respectivos rendimientos y bonos pensionales. De esta manera, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará el numeral segundo de la decisión del a quo, para ordenar a Old Mutual a trasladar a Colpensiones además de los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 26 indexados.
Así mismo, se dispondrá que Colmena hoy Protección S. A., debe trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración, comisiones, valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada a esa administradora de pensiones.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Dado el resultado del proceso las excepciones no prosperan incluida la de prescripción propuesta por las demandadas, pues se recuerda que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611- 2020).
Sin costas en la segunda instancia; las de primera como lo dispuso la juez del conocimiento. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 27 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de junio de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO ESCOVAR PLATA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de primer grado emitida el 5 de febrero de 2019 por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Segundo: Condenar a Skandia hoy Old Mutual a trasladar a Colpensiones los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados.
Ordenar a Colmena hoy Protección S.A. trasladar a Colpensiones, con cargo a sus recursos, las comisiones, cuotas de administración y valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas, causadas durante el término de afiliación de la demandante a esa administradora de fondos de pensiones.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el Radicación n.° 88580 SCLAJPT-10 V.00 28 detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Las costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO