CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1778-2021 Radicación n.° 76001 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO MAURICIO CALDERÓN MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de junio de dos mil de dieciséis (2016), en el proceso ordinario que instauró contra la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR (FIDUCOLDEX) y el FIDEICOMISO DE PROMOCIÓN DE EXPORTACIONES PROEXPORT COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Diego Mauricio Calderón Muñoz llamó a juicio a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior (Fiducoldex) y al Fideicomiso de Promoción de Exportaciones Proexport Colombia, con el fin de que previa declaración de la existencia Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 2 de un contrato de trabajo a término indefinido con las demandadas, el cual rigió entre el 15 de marzo de 1999 y el 28 de mayo de 2009, sean condenadas al reconocimiento y pago de i) todas las acreencias laborales, teniendo como base salarial el valor de US 4500 junto con el incremento salarial del IPC; ii) las cotizaciones al sistema integral de seguridad social; iii) la indemnización por despido sin justa causa; iv) las sanciones moratorias del artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; y v) las sumas indebidamente descontadas de la liquidación de prestaciones sociales.

Pidió, en la reforma de la demanda, en caso de no prosperar la condena de la indemnización moratoria, vi) la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que conforme al artículo 33 del Decreto 210 de 2003, Proexport es un patrimonio autónomo administrado por Fiducoldex, el cual fue creado como una sociedad mixta del orden nacional, filial del Banco Colombiano de Comercio Exterior -Bancóldex y vinculada al Ministerio de Comercio Exterior de Colombia; que a partir de noviembre de 1992, Fiducoldex administra los bienes del Fideicomiso de Promoción de Exportaciones Proexport Colombia; que se vinculó a ésta mediante contrato de trabajo a término indefinido, el 15 de marzo de 1999; que el cargo desempeñado fue el líder sectorial de Proexport Colombia en Caracas (Venezuela); que el 28 de mayo de 2009, fue despedido sin justa causa, según orden impartida por la parte demandada; que durante la existencia del vínculo laboral reportó de manera constante sus actividades a Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 3 Proexport Colombia, el que determinó el objeto de la labor y fijó los propósitos anuales para el trabajo a desarrollar.

Dijo, que por Comunicación del 8 de marzo de 2005, Proexport Colombia, le informó que desde el 1.° de enero de dicha anualidad su salario sería reajustado a BS 5.480.460; que a través de su correo institucional otorgado por Proexport Colombia, recibió órdenes, llamados de atención y memorandos por parte de la directora de la Oficina Comercial de la Embajada de Colombia; que por oficio del 6 de mayo de 2006, «Novedades Planta de Personal Caracas INCREMENTOS SALARIALES AÑO 2008», la presidente de Proexport le informó que a partir del 1° enero de 2008 su salario sería de BS 11.029.425; que nunca fue afiliado a la seguridad social en Colombia a pesar de las diversas peticiones de que fuera asegurado; que la accionada reconoció dicha omisión mediante Escrito del 2 de abril de 2009.

Narró, que Proexport Colombia acordó un salario de US 4.500, pagado a través de su equivalencia en Bolívares, acuerdo que adujo fue arbitrario, forzoso e ilegalmente sustituido por instrucciones de sus representantes legales; que desde 1° de octubre de 1999, pasó de recibir el valor antes descrito a BS2.819.250,oo; que si bien dicha entidad hizo cambios o ajustes al salario, no siempre fueron anuales, en tanto que en tres años seguidos no recibió reajuste alguno. Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso, que con independencia de las formas o letras de los contratos, se concreta su dependencia laboral con respecto de las convocadas, porque Proexport a nivel nacional e internacional es una sola y depende de Fiducoldex, quien administra los bienes del patrimonio autónomo que lo integra; que en Venezuela Proexport es una simple oficina, no tiene personería jurídica ni operación económica y/o administrativa autónoma; que conforme a las cartas de los consultores jurídicos contratados por Proexport Colombia en Venezuela, afirman reiteradamente que la oficina de Proexport Colombia en Caracas no pueden efectuar aportes a la seguridad social de los empleados de la primera al Instituto Venezolano de la Seguridad Social, porque dicha oficina (Proexport Caracas) no tiene personería jurídica y no existe como ente jurídico local en Venezuela.

Refirió, que a pesar de que las accionadas conocían de su situación evadió su responsabilidad de afiliarlo a la seguridad social como también al pago de los salarios y prestaciones sociales y menos aún para cuando le dieron por terminado el contrato de trabajo; que para efectos de liquidarlos se debía tener en cuenta la remuneración que pactó inicialmente en dólares; que se le otorgó la visa para desplazarse a Venezuela en aras de prestar sus servicios desde la ciudad de Caracas en beneficio de Proexport Colombia; que siempre se le concedió la visa de cortesía y que las convocadas retuvieron de manera ilegal y arbitraria sus pasaportes como los de su familia por un interregno superior a seis meses, mientras su vigencia terminó (f.° 3 a 16, 92 a 95, y 234, del cuaderno n.° 1 del Juzgado).

Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 5 La Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior - Fiducoldex, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó en su favor, que el actor jamás fue su trabajador, y que no resultaba viable que se le adjudicara cualquier responsabilidad derivada de un contrato de trabajo que se celebró en Caracas (Venezuela) con la oficina comercial de Proexport de dicha ciudad y ejecutó en ese país, pagándose los salarios, prestaciones e indemnizaciones con fundamento en la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela.

Por ende, en este asunto no es aplicable la legislación colombiana, en tanto que el convenio contractual lo realizó fuera del territorio nacional. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en el demandante, pago, compensación, prescripción, buena fe, inexistencia de una relación laboral y la genérica (f.° 100 a 130, ibídem).

Por su parte, el Fideicomiso de Promoción de Exportaciones -Proexport Colombia, igualmente se resistió a los pedimentos de la parte accionante, y frente a las afirmaciones del actor las negó o dijo que no le constaba. Excepcionó las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, enriquecimiento sin Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 6 justa causa, compensación, prescripción, buena fe, y la genérica (f.° 155 a 202, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 25 de noviembre de 2015 (f.° 312 a 313, en relación al CD y acta, del cuaderno n.° 2 del Juzgado), decidió:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR FIDUCOLDEX y el FIDEICOMISO DE PROMOCIÓN DE EXPORTACIONES PROEXPORT COLOMBIA, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS, COBRO DE NO LO DEBIDO, FALTA DE TÍTULO Y CAUSA EN EL DEMANDANTE, PAGO y COMPENSACIÓN, propuesta por las partes demandadas.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Tásense por Secretaría.

CUARTO: En caso de no ser apelado el presente proceso, remítase ante el H. Tribunal Sala Laboral, en el grado jurisdiccional de CONSULTA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 7 de junio de 2016, (f.° 357 a 358, en cuanto al CD y acta, del cuaderno n.° 2 del Juzgado), confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas.

Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 7 El ad quem señaló que resolvería las inconformidades planteadas por el apelante, siguiendo el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS. Refirió que en el sub examine el demandante celebró contrato de trabajo con la oficina comercial del gobierno de Colombia en Caracas, el 15 de marzo de 1999, (f.° 67 a 68 y 80 a 83, del cuaderno n.° 1 del Juzgado), para desempeñar el cargo de líder sectorial en la ciudad de Caracas.

En ese contexto, precisó que estaba frente a un trabajador que prestó sus servicios en un país diferente, con legislación propia, por lo que para efectos de determinar si había lugar al reconocimiento de las acreencias laborales solicitadas en la demanda, resultaba imperativo establecer si durante el tiempo en que el actor estuvo en Venezuela le era aplicable la legislación colombiana.

Sobre el tema, citó las sentencias CSJ SL, 26 de sept. 1994, rad. 6773; CSJ SL, 28 jun. 2001, rad. 15468; CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31301; CSJ SL, 8 oct. 2014, rad. 41948 y CSJ SL, 15 sept. 2015, rad. 43278, en las que se han dicho que, […] el criterio actualmente imperante es que la ley laboral colombiana no se aplica a la prestación de los servicios en el exterior, pues así lo ordena el principio de territorialidad de los servicios en el exterior, señalado en el artículo 2° del CST, salvo ciertas excepciones tales como la relativa a que la subordinación se continúa ejerciendo por el empleador desde el territorio nacional o que por voluntad expresa de las partes se sometan el desarrollo del vínculo a la regulación colombiana o que de manera clara la intención de las partes sea mantener la relación que se venía desarrollando en nuestro país inicialmente.

Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 8 Refirió, que de igual manera, expuso la Corte frente a la excepción relativa a que la subordinación se continúe ejerciendo desde Colombia que, […] no basta que se ejecute esa subordinación desde el país, sino que esta se continué ejerciendo desde el territorio nacional, esto es, se requiere que antes de que el trabajador comience a prestar sus servicios en el exterior haya estado trabajando en Colombia y que la subordinación laboral se ejerciera en el país; y, además, que luego de ser trasladado a trabajar fuera del territorio patrio, la subordinación sobre el empleado se siga ejerciendo desde aquí. Situación esta última que permite inferir que, pese al traslado del trabajador, es intención de las partes que se siga desarrollando el contrato de trabajo en las mismas condiciones anteriores al cambio de sede laboral y, dentro de ellas, desde luego, la aplicación de la ley colombiana.

Por lo que tal criterio jurisprudencial no puede aplicarse cuando el contrato de trabajo se ha celebrado en el extranjero y allí se ha ejecutado completamente, pues en tal evento no es posible aplicar la legislación colombiana así exista acto de subordinación ejercido desde Colombia. Acorde con lo expuesto, adujo que en este asunto el actor fue contratado en Venezuela y que lo fue para desempeñar labores de líder sectorial, circunstancias fácticas que no solo aparecen en el contrato de trabajo sino que también fueron aceptadas por el demandante al rendir interrogatorio de parte.

Agregó que de cara a los documentos sobre los cuales se ha querido hacer valer como órdenes e instrucciones (f.° 50 a 57, 64 a 66 y 219, ib.), al respecto el propio accionante, en el interrogatorio de parte, expresó «que debía realizar trabajos conjunto con personal de Colombia» de modo que no era dable tener dichas probanzas como demostración de subordinación proveniente de Colombia, pues las de folio 50 a 53 y 64 a 66, fueron impartidas por el respectivo director de la oficina comercial en Caracas, Mónica Lanceta Mutis y Luis Fernando Fuentes Ibarra, de quien se Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 9 deduce el cargo, de la declaración de Humberto José Rodríguez Hernández allegada a través de exhortó y la de folios 54 a 57 y 64 a 66, se tratan únicamente de trabajos en conjunto y de la comunicación que existía entre por Proexport Colombia y Proexport Venezuela, siempre obrando el actor como representante comercial de la segunda a fin de ejecutar relaciones comerciales entre ambos países.

Expuso que, en igual sentido se observa en cuanto a la visa de cortesía, que si bien la misma fue tramitada por la embajada de Colombia por parte del empleador (f.° 232, ib.) esta situación se mantuvo, porque el actor renovaba tal clase de visa anualmente y nunca pidió una con la que pudiera laborar en forma permanente en aquel al país, según documental de folio 226, ib., por lo que en tales circunstancias la visa del actor no puede ser óbice para considerar que el empleador era Proexport Colombia, ya que la intención del accionante era la de mantenerla durante el transcurso de su relación laboral de nueve años, impidiendo incluso su afiliación al Instituto Venezolano de Seguridad Social, pues así se colige de los medios de convicción de folios 37 a 49, 62 a 63 y 84 a 86, ib.

Señaló que, por lo precedente, no era dable considerar que fuera la legislación colombiana la aplicable a este asunto, máxime si en cuenta se tiene que desde un principio las partes pactaron en la cláusula quinta del contrato de trabajo individual (f.° 67 a 68, ib.), que: «se entiende que el presente contrato celebrado en la ciudad de Caracas regirá bajo la legislación laboral de Venezuela», y en la cláusula décima Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 10 segunda del contrato que milita folio 80 a 83, ib.; que: «para todos los efectos de este contrato se elige como domicilio único especial con exclusión de cualquier otro a la ciudad de Caracas a cuyos tribunales o autoridades administrativas las partes someterán cualquier controversia que pueda surgir en virtud del mismo».

Adujo, que ese fue el acuerdo a que llegaron las partes de forma libre y voluntaria, según el interrogatorio de parte del actor y precisó que al no estar frente a un traslado de un país a otro, someterse las partes a la legislación extranjera y establecerse subordinación por parte de Proexport Venezuela como lo expresó el testigo Humberto José Rodríguez, quien mencionó actos de subordinación proveniente del director de la oficina de Caracas, la razón estaba de parte del a quo.

Asimismo, advirtió que frente a la versión rendida por la señora Lucila Corchuelo Guadrón, esta fundó su dicho en circunstancias que el mismo demandante le narró y según una tarjeta que le entregó, pero que no ofrecía indicios de subordinación al desconocerse en razón y por orden de quién se emitió, de suerte que con tal testigo no se podía extraer tal elemento característico del contrato de trabajo.

Estimó que de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales narrados, la relación laboral del accionante estuvo regida por la legislación de Venezuela; que con tales decisiones no se le estaban vulnerando sus derechos constitucionales, habida cuenta que fue en esa nación donde se le contrató, se ejecutó la labor y le pagaron con moneda extranjera, en dólares y bolívares y, que fue en tal país donde Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 11 el mismo demandante de forma libre y voluntaria expresó que se regiría por la normativa laboral de mismo.

Agregó además que la Corte Constitucional ha respaldado pronunciamientos bajo la argumentación presentada del artículo 2° del CST, como por ejemplo, en un caso de similares características en la sentencia CC T1021-2008. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 16, del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la de primer grado y se provea en costas como corresponda». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 11 a 16, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa, […] la sentencia gravada de violar directamente, por interpretación errónea, de los artículos 2°, 23, 64, 65, 249, 306 del Código Sustantivo de Trabajo, artículos 4°, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 12 En la sustentación del cargo, refiere que el Tribunal con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que, […] la ley laboral colombiana, en aplicación del artículo 2° del CST solo se aplica excepcionalmente a los servicios prestados en el exterior cuando: entre las partes se haya pactado expresamente su aplicación, la intención de las partes sea mantener la relación laboral que se venía desarrollando desde Colombia y cuando la subordinación se continúe ejerciendo desde el país. Sobre esta última premisa, señaló la sentencia recurrida que no basta con que la subordinación se ejerza desde el país, sino que es fundamental para que se apliquen las normas nacionales que esta se continúe dando desde Colombia, lo que implica que en algún momento previo a la expatriación haya habido relación contractual o al menos establecido hechos de los cuales se derive que la subordinación se ha generado en aquel primer momento desde Colombia.

Aduce que, el ad quem para respaldar su decisión no solo se apoya en decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción laboral sino también en una de la Corte Constitucional en sede de tutela, y refiere que no se vulneraron derechos constitucionales al actor, cuando lo cierto es que pasó por alto el análisis constitucional y sustantivo que se hizo en el recurso de apelación. Expone que, en la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, planteó lo que en esencia debió analizar el Tribunal para revocar dicha determinación, argumentos conducentes a esbozar un tratamiento constitucional más acorde a la aplicación de la ley laboral en el espacio, punto de partida tanto de la decisión recurrida como la del Juez singular.

Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 13 Insiste que, si en la sentencia atacada se hubiese realizado el análisis constitucional propuesto en la alzada, en una verdadera aplicación del principio de consonancia, hubiera interpretado con acierto la primacía de la aplicación de la ley laboral en el espacio, esto es sin rasgos de limitación alguna frente a circunstancias irrelevantes para los efectos de la preeminencia de la realidad sobre las formalidades.

Advierte, que su propósito no es enrostrarle la violación de la norma procesal que consagra tal principio, sino simplemente resaltar que la decisión se alejó completamente de un estudio constitucional propuesto y que a la postre lo condujo a transgredir la ley sustantiva, paradójicamente no solo de ese carácter sino de aplicación nacional.

Dice, que la sentencia recurrida incurre en la infracción de la norma sustancial al afectar la constitucional, además de las otras de carácter legal, ya que como bien es sabido, el artículo 4° de la CP, es la norma de normas, lo que quiere decir de una llana óptica jerárquica que las demás en este caso incluyendo las de rango legal se ven permeadas por los principios constitucionales.

Aduce, que en este sentido el artículo 53 ibídem no solo se convierte en cimiento de gran parte de las instituciones laborales, sino en fundamento concreto de la aplicación de la ley laboral. Señala que, acorde con lo último, se tiene el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de los sujetos de una relación de trabajo, pues no solo es un contenido constitucional sino que también se incluye dentro Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 14 del mismo cuerpo normativo laboral y genera como tal una serie de derechos sustanciales vitales, cuando por ejemplo de la determinación de la existencia de contratos de trabajo se trata.

Indica, que el Tribunal no niega la existencia de un contrato de trabajo, pero al interpretar erróneamente las normas de carácter legal y constitucional, llega a la conclusión de que probablemente emerge del texto contractual que se encuentra en el expediente, de acuerdo a una lectura exegética del mismo, pero reitera, alejada de los parámetros constitucionales que inspiran el reconocimiento y sobre todo la aplicación de las normas colombianas, en los aspectos donde la realidad de los hechos devienen circunstancias diferentes a la formalmente establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Expone, que si al margen del texto contractual que analizó el Colegiado, de donde encontró únicamente referencias a la supuesta intención de las partes, hubiera realizado un examen normativo completo, haciendo conciencia de lo manifestado en el recurso de apelación, se reitera que el fallo del Tribunal hubiera sido diferente, en tanto estudió aspectos poco relevantes.

Refiere, que a la luz de las normas constitucionales actuales no es dable permitir limitación alguna que impida el traspaso de los límites fronterizos para la aplicación de las normas legales colombianas, máxime cuando no solo en la aplicación de los principios constitucionales y legales se Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 15 evidencia la existencia de una relación jurídica que liga a un nacional que se encuentra en el extranjero con su empleador que está en Colombia, así no haya existido relación subordinada inicial en el territorio de nuestro país. Alude, que en otras palabras, […] partir de la exigencia de un contrato de trabajo o relación subordinada previa a la partida de un trabajador colombiano al extranjero o a la determinación en el extranjero de norma aplicable colombiana, es una carga que riñe con los parámetros constitucionales pues permite que en casos como el presente donde se evidencie la existencia de una realidad que refleje la existencia de una relación de trabajo subordinada por un empleador que está en Colombia y que suscribió su contrato de trabajo en el extranjero, no se dé aplicación a la normatividad nacional.

Es elemental que en un mundo globalizado, interdependiente y dinámico, deben morigerarse los rígidos criterios de aplicación de preceptos similares. En los diversos países del orbe se han atemperado no solo en ese tipo de relaciones subordinadas, sino también por la influencia de las neotecnologías, del teletrabajo, de la cibernética, en virtud de los cuales un trabajador puede estar en subordinación exclusiva o compartida con personas ubicadas en otros países, que los que están en el sitio donde accidental permanentemente labora.

Aduce que, es indiscutible que los funcionarios de los organismos comerciales del Estado colombiano, y muy particularmente los de Proexport, debido a la naturaleza de sus actividades tienen estrecha relación con otros de la misma entidad ubicados en el territorio nacional. Añade que cuando dicha relación comporta un alto grado de subordinación, como por ejemplo las directiva en Colombia de dicha entidad determinan la escala salarial, las medidas disciplinarias, la contratación e incluso el retiro del funcionario, es claro que tales relaciones deben dirigirse por las normas colombianas, pues en efecto la realidad Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 16 demuestra que los actos más trascendentales de la relación laboral desde sus inicios hasta su fin se derivan en virtud de las directrices de la institución colombiana.

Recuerda que, como lo ha enseñado la Corte que no es el bautismo que se otorgue un documento contractual ni su contenido, lo que le da su verdadero molde en el mundo del derecho, sino los hechos que la sustentan. Por manera que el culto excesivo que rindió el Tribunal al formalismo de marras, le impidió concluir que en la práctica, existió una relación subordinada de trabajo con las demandadas, que incluso lo instaron a elegir para que prestara sus servicios en Venezuela, así disciplinarlo y decidir todo lo relativo a la terminación de su contrato de trabajo.

Resalta que, si lo que genera la aplicación de la ley laboral en el espacio bajo el espectro exceptivo que ha recalcado esta Corte es la existencia de un contrato anterior a la migración o la continuidad en la subordinación, estaríamos cayendo al absurdo de exigir un elemento adicional a un nacional colombiano para que la dicha subordinación que se ejerce desde su empleador en Colombia se considerara proveniente de un contrato de trabajo regido por las normas colombianas, cuando lo cierto es que para tales menesteres es indispensable la realidad y no la formalidad.

Agrega que, si se pensara en la tremenda desigualdad que se genera a un nacional colombiano que trabaja en el exterior y que a diferencia de un mismo nacional que labora Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 17 en Colombia a quien se le exige la comprobación únicamente de una prestación personal del servicio para que esta se presuma en los términos del artículo 24 del CST que dicha relación está regida por un contrato de trabajo, pues en efecto al primer nacional de nuestro país no solo se le exigirá demostrar los mismos supuestos fácticos que al segundo, sino que adicionalmente tendría que probar la existencia de un vínculo primigenio o cláusula contractual, hipótesis que se agrava aún más si se tiene que el primero logró en aplicación del principio constitucional de la realidad sobre las formalidades demostrar la existencia del factor preponderante dentro de una relación regida por un contrato de trabajo, cual es la subordinación. Puntualiza, que el principio que trata el artículo 2° del CST pareciera absoluto, pero debe ser relativizado para que circunstancias como la presente, atendiendo a los escenarios globalizados del trabajo y la protección a los trabajadores migrantes no solo por los Estados receptores sino también y fundamentalmente por los emisores, en aplicación además de principios básicos constitucionales como el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Finaliza diciendo que lo que de manera llana se pretende es plantear nuevamente la necesidad de que dicha relatividad del principio de territorialidad de la ley laboral, encuentre su punto más acertado de flexibilidad, bajo premisas constitucionales y prácticas innegables, que impliquen la aplicación de la ley nacional cuando se presente evidente que el elemento sustancial y determinante para la Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 18 existencia del contrato de trabajo, esto es la subordinación, viene desde el territorio nacional, sin exigencia de un germen de contrato por escrito que se genere en un momento (f.° 11 a 15, del cuaderno de la Corte) VII.

RÉPLICA La opositora, Fiducoldex la cual actúa como vocera del Fidecomiso de Promoción de Exportaciones -Proexport, alude que la decisión censurada se encuentra ajustada a la ley y está acorde con los hechos que aparecen establecidos en el expediente en los aspectos que ataca el censor. Aduce que el cargo contiene defectos de orden técnico en tanto, que i) en el alcance de la impugnación omite indicar a la Sala lo que pretende en sede de instancia una vez revocada la sentencia recurrida; ii) en la decisión confutada no se realizó ningún ejercicio interpretativo de cara a las normas legales y constitucionales que denuncia; iii) el cargo dirigido por la vía directa, incursiona en aspectos de orden fáctico y, iv) el ataque más que una sustentación de un recurso de casación es propia de un alegato de instancia. Agrega, que la interpretación que el Colegiado realizó del artículo 2° del CST se ajusta las directrices fijadas por la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, de cara a las excepciones prevista en dicha normativa.

Añade que la decisión del Tribunal, se apoyó en la voluntad de las partes plasmada en el contrato de trabajo suscrito por el demandante en Venezuela, en la que se pactó expresamente Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 19 que no solo que la normativa de dicho país le es aplicable sino que todo conflicto derivado de la ejecución del mismo seria definido por las autoridades de dicha Nación. Recuerda también que el ad quem hizo referencia al abundante material probatorio que le permitió concluir que el contrato se suscribió, ejecutó y finalizó en Venezuela y la subordinación emanó de personas ubicadas en dicho territorio, amén de que tampoco existió traslado de un país a otro, pues no se trató de un caso en que la relación se inició en Colombia y hubiese continuado siendo ejecutada en el exterior manteniéndose la subordinación desde este país. Expone que el caso del actor no encuadra dentro de las excepciones admitidas jurisprudencialmente al principio de territorialidad establecido en el artículo 2° del CST.

Reitera que no existió subordinación desde Colombia sobre el actor y que del estimado material probatorio el Colegiado determinó que aquella siempre se ejercicio en Venezuela, aspecto no atacado por el recurrente. Culmina manifestando que el argumento del recurrente exhibe un total desconocimiento abierto del principio de territorialidad en materia laboral, en tanto que dice que una persona que es contratada en Colombia y cuyo contrato se ejecute y finalice en Colombia y respecto de quien ejerce subordinación en Colombia, podría decir que la ley aplicable a su relación laboral no es la Colombia sino la de algún país extranjero en donde se encuentre domiciliada la persona natural o jurídica que lo contrate, interpretación que adujo Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 20 es absurda a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 del CST (f.° 19 a 25, del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que el recurso de casación es un medio extraordinario cuyo objeto, […] se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el Juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes (sentencia CSJ SL142-2020).

Es por ello por lo que, tal instrumento cuenta con una técnica especial, la cual debe, […] ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos (sentencia CSJ SL4569-2015).

Acorde con lo anterior, y en razón a la sustentación del cargo, encuentra la Sala que son acertadas las observaciones realizadas por el opositor en cuanto a las varias falencias de orden técnico, que soporta la acusación, tal y como se detalla a continuación: 1. El alcance de la impugnación, que constituye la exposición de lo que se pretende, se observa que el recurrente omitió indicar con claridad la labor que debe emprender la Corte una vez se revoque el fallo de primera instancia, pues solo atina a decir que después de tal actuación «se provea en Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 21 costas como corresponda».

Y, aunque la Corte, conforme lo consideró en la sentencia CSJ SL033-2018, salvara tal deficiencia, porque el recurrente exhibe su intención de obtener una sentencia favorable, lo que permite percibir que su reclamación es la revocatoria de ese proveído y se conceda las pretensiones de la demanda, la acusación continúa permeada de deficiencias técnicas que son insalvables. 2.

El proponente le enrostra al Juez de alzada, la violación de la ley sustancial, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 23, 64, 65, 249 y 306 del CST, quebranto que se descarta, por cuanto dichos dispositivos normativos no fueron tenidos en cuenta en la providencia censurada, ni tampoco de su argumentación se desprende que los aspectos ahí consagrados fueron estudiados.

En tal sentido se ha aplicado en las sentencias CSJ SL3369-2018 y en la CSJ SL3410-2018, última en la que se orientó: [ ] la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el Fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario.

Y, en cuanto al artículo 2° de esa misma codificación no indica, en un desarrollo lógico y coherente, cual fue la Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 22 exégesis errada que el Tribunal le atribuyó a dicha normativa como para endosar su quebranto en la modalidad mencionada, y en contravía a ello incursiona en argumentaciones que son propias de un alegato de instancia. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL, 4 de may. 2010, rad. 35135, dijo: Como lo ha explicado, con reiteración esta Sala de la Corte, "La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle" (Sentencia del 24 de enero de 1973). 3.

El desconocimiento de la técnica del recurso es tan evidente, que no obstante el cargo es dirigido por la senda de puro derecho, al desarrollarlo incurre en aspectos fácticos, no propios de la vía seleccionada, como cuando a) se refiere al texto del contrato analizado por el ad quem, de donde extrajo la supuesta intención de las partes para celebrarlo, de cara a lo demostrado en juicio y, b) a la subordinación, frente a la determinación de la escala salarial, medidas disciplinarias, la contratación, el retiro del funcionario, la elección en el país donde se prestaría los servicios, las cláusulas del contrato, con lo cual invita a la Corte a examinar los medios probatorios arrimados a juicio.

Ataques que debió encauzarse por la vía indirecta, escenario adecuado para controvertir y discernir sobre yerros facticos, derivados de las pruebas. Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 23 Con ello, la impugnación exhibe el defecto de hacer una mixtura de vías de la causal primera del recurso, esto es, la directa y la indirecta, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente y reclaman su utilización en cargos independientes.

De esa forma lo tiene adoctrinado la Sala, conforme la sentencia CSJ SL4220-2018, que dice: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado. 4.

De otra parte, como lo ha rememorado en varias ocasiones la Corte, quien recurre en casación tiene el deber de derruir todos y cada uno de los fundamentos jurídicos y fácticos con los cuales se apoyó la providencia cuestionada, pues no basta con desquiciar los primeros sino también refulge necesario atacar los soportes de hecho de la decisión en tanto hayan sido igualmente base de la resolución recurrida.

Se dice lo precedente, pues si bien el Colegiado tuvo en cuenta en su determinación asideros jurídicos, no es menos cierto que también la solventó en aspectos facticos, tales como: i) que el actor fue contratado en Venezuela, para desempeñar labores de Líder Sectorial, circunstancias fácticas que no solo aparecen en el contrato de trabajo sino Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 24 que fueron admitidas por el demandante al rendir interrogatorio de parte. ii) que de cara a los documentos, que corren a folios 50 a 57, 64 a 66 y 219, del cuaderno principal, el accionante pretendía se tuvieran como prueba de que la subordinación provenía de Colombia, empero tal aserto se derribó, por cuanto a) el propio accionante en el que en el interrogatorio de parte, expresó que se: «debía realizar trabajos junto con personal de Colombia»; b) los militantes a folios 50 a 53 y 64 a 66, se trataban de ordenes e instrucciones impartidas por el respectivo Director de la Oficina Comercial en Caracas, Mónica Lanceta Mutis y Luis Fernando Fuentes Ibarra, de quien se deduce el cargo de la declaración de Humberto José Rodríguez Hernández allegada a través de exhortó; y c) las adosadas en los folios 54 a 57 y 64 a 66, se tratan únicamente de trabajos en conjunto y de comunicaciones que existía entre por Proexport Colombia y Proexport – Venezuela, pero siempre obrando el actor como representante comercial de la segunda a fin de ejecutar relaciones comerciales entre ambos países. iii) que la visa de cortesía, si bien fue tramitada por la embajada de Colombia, por parte del empleador (f.° 232, ib.) dicha situación se mantuvo, porque el actor renovaba tal clase de visa anualmente y nunca pidió una con la que pudiera laborar en forma permanente en aquel al país, según documental obrante en el expediente (f.°226, ib.), circunstancias que no permiten considerar que el empleador era Proexport Colombia.

Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 25 iv) que desde un principio las partes pactaron en la cláusula quinta del contrato de trabajo individual (f.° 67 a 68, ib.), que: «se entiende que el presente contrato celebrado en la ciudad de Caracas regirá bajo la legislación laboral de Venezuela», y en la cláusula décima segunda del contrato (f.° 80 a 83, ib.), que, «para todos los efectos de este contrato se elige como domicilio único especial con exclusión de cualquier otro a la ciudad de Caracas a cuyos tribunales o autoridades administrativas las partes someterán cualquier controversia que pueda surgir en virtud del mismo», acuerdo a que llegaron las partes de forma libre y voluntaria, según el interrogatorio de parte del actor; v) que la subordinación por parte de Proexport Venezuela, se obtiene del testimonio de Humberto José Rodríguez, quien mencionó actos de dependencia proveniente del director de la oficina de Caracas; y, vi) que la versión rendida por la señora Lucila Corchuelo Guadrón se fundó en circunstancias que el mismo demandante le narró, por lo que no ofrece indicios de subordinación desde Colombia.

De modo que ciertamente estos soportes eminentemente fácticos del fallo fustigado, acertados o no, necesariamente debían ser cuestionados por el censor a través de un cargo dirigido por la vía indirecta y esa omisión desde luego involucra la permanencia del proveído, amparado como está por la presunción de legalidad y de Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 26 acierto y conduce inevitablemente a la desestimación de la acusación. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33129, señaló: Como lo ha recordado la Corte en varias ocasiones, para efectos de poder confrontar una sentencia (generalmente proferida por un Tribunal Superior), el recurrente debe identificar los fundamentos o pilares argumentativos de la misma, determinar si ellos constituyen razonamientos jurídicos o fácticos y, con base en esa identificación, exponer la respectiva acusación relativa a quebranto de la ley sustancial de alcance nacional, canalizada a través de cargos por vía directa o por vía indirecta.

Si la sentencia cuestionada tuvo como fundamentos sustratos fácticos, la acusación deberá orientarse por la vía indirecta y, si por el contrario, aquéllos fueron jurídicos, ésta tendrá que encauzarse por la directa. Obviamente que si la base de la decisión del fallador denota elementos de ambas clases, ello generará acusación por ambas vías.

Asimismo, puede examinarse, entre muchas otras, las sentencias CSJ SL 1452-2018, CSJ SL5162-2020 y CSJ SL970-2021. 5. También corresponde decir que la forma como se desarrolla el ataque corresponde más a un alegato de instancia que a los requerimientos propios del recurso extraordinario, habida cuenta que dicha impugnación no solo debe cumplir con los requisitos meramente formales que permitan su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógico, que se muestre acorde con lo propuesto en la demanda de casación, lo cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 27 de la sentencia impugnada, requerimientos que en este asunto se omiten por completo.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 43827 y CSJ SL643-2020, la Corte recordó, respectivamente, que «[…] la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal, no es de recibo en el recurso extraordinario pues, no es de ello de lo que depende la prosperidad de este […]» y que, «[…] el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón». 6.

Finalmente, en su discurso evoca el tema de la consonancia, aludiendo inicialmente su quebranto por parte del Juez de alzada, porque a su juicio no se resolvió la litis en los términos que se propuso en la apelación, pero posteriormente, aduce que no es su intención enrostrar su transgresión, con lo cual entra en contradicción y su fundamentación se apareja como se señaló en precedencia más a un alegado de instancia. No obstante lo dicho, el Juez de apelaciones en su determinación estudio los temas de inconformidad y los analizó con apoyo en la ley y la Constitución. Ahora bien, al margen de los defectos de orden técnico advertidos en precedencia, deviene recordar que de cara al artículo 2° del CST, la Corte ha sostenido, a través de su vasta jurisprudencia, que la legislación colombiana no regula los servicios prestados en el exterior, a no ser que la Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 28 subordinación se continúe ejerciendo desde el territorio nacional.

Empero también ha recalcado que son las particularidades de cada caso las que determinan si se dan los supuestos legales para la aplicación del estatuto laboral colombiano o si, por el contrario, se encuentra excluido del mismo. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 28 de oct. 1999, rad. 11243, se dijo: “La norma antes citada establece efectivamente que el Código Sustantivo del Trabajo “rige en todo el Territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”.

Es dable entender, entonces, en sana lógica, que el indicado precepto regula las relaciones dadas entre trabajadores y empleadores cumplidas en territorio colombiano. A contrario sensu, excluye de su ordenamiento los nexos de trabajo dados en el exterior. “Pero, también ha dicho esta Sala de la Corte que respecto a la “lex loci solutionis” - principio consagrado en el trascrito artículo, que se traduce en que los efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar donde la labor se haya cumplido-, su exégesis no puede llevar al extremo de que algunas relaciones de trabajo, originadas en Colombia entre colombianos, íntimamente vinculadas a la normatividad de este país, que bajo especialísimas condiciones se cumplen en el exterior, queden por fuera del ordenamiento laboral colombiano. “De ahí que esta Sala de la Corte ha aceptado que son las circunstancias particulares las que en cada caso determinan si se dan los supuestos legales para la aplicación del estatuto laboral colombiano o si, por el contrario, se encuentra excluido del mismo.

Rememorada, en la sentencia CSJ SL, 29 de sept. 2003, rad. 20566, en los siguientes términos: No sobra recalcar que como lo ha sostenido esta Sala, son los hechos en cada caso los que pueden indicar si la prestación del servicio en el exterior corresponde a un contrato de trabajo que Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 29 deba regirse por la ley del país donde se ejecutó, como en este caso en la ciudad de Tokio (Japón) o si por el contrario debe regirse por las normas laborales colombianas.

Luego, siendo las circunstancias fácticas de cada proceso las que determinen la legislación aplicable en asuntos como el ventilado en el sub lite, no se ve el error ostensible que se le atribuye al sentenciador de la alzada, pues es evidente que las partes, acorde con el principio de la autonomía de la voluntad decidieron –en lo cual debe ser reiterativa la Sala-, en que cualquier controversia que se presentara entre ellas, sería sometida a las leyes o disposiciones pertinentes del país donde se cumpliera el servicio, aclarando desde un principio, que la suscripción del contrato en la ciudad de Bogotá, sólo constituía una situación de medio, sin que se pudiera considerar que estaría regido por las leyes colombianas, como claramente se constata en el contrato visible en los folios 249 a 253, actitud que si se desatendiera, iría contra la lógica y los principios que inspiran la legislación laboral de todos los países.

Orientación jurisprudencial que asimismo puede ser consultada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 28 jun. 2001, rad. 15468; CSJ SL, 14 sept. 2005, rad. 24464; CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31301, esta última, en su caso seguido contra la aquí demandada, en la que se indicó: La impugnación parte de un equivocado entendimiento de la jurisprudencia respecto de las excepciones a la aplicación del principio de territorialidad establecido en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, particularmente de los criterios jurídicos vertidos en la sentencia arriba transcrita.

Y ello es así porque es cierto que ha considerado esta Sala que la regla que se ha dado en denominar lex loci solutionis, contenida en el artículo 2 aludido y que es fiel desarrollo del principio de territorialidad de la ley, no es absoluta y admite algunas excepciones a su aplicación, que permiten que, pese a que el contrato de trabajo no se ejecute en Colombia, se aplique la legislación laboral del país. Sin embargo, la específica excepción relativa a que la subordinación se continué ejerciendo desde Colombia no se configura en el evento que alega la censura, pues no basta que se ejecute esa subordinación desde el país, sino que ésta se continué ejerciendo desde el territorio nacional, esto es, se requiere que antes de que el trabajador comience a prestar sus Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 30 servicios en el exterior haya estado trabajando en Colombia y que la subordinación laboral se ejerciera en el país; y, además, que luego de ser trasladado a trabajar fuera del territorio patrio, la subordinación sobre el empleado se siga ejerciendo desde aquí. Situación esta última que permite inferir que, pese al traslado del trabajador, es intención de las partes que se siga desarrollando el contrato de trabajo en las mismas condiciones anteriores al cambio de sede laboral y, dentro de ellas, desde luego, la aplicación de la ley colombiana.

Quiere decir lo anterior que el criterio jurisprudencial que reclama la demandante para su caso no puede aplicarse cuando el contrato de trabajo se ha celebrado en el extranjero y allí se ha ejecutado completamente, pues en tal evento no es posible aplicar la legislación laboral colombiana, así existan actos de subordinación ejercidos desde Colombia.

De igual modo, cumple precisar que cuando en la sentencia en comento se indicó como hecho de excepción a la aplicación de la regla lex loci solutionis que la subordinación se continúe ejerciendo desde el país, debe entenderse que la Sala se refirió al caso en que el grueso de los actos del empleador que configuran el ejercicio de la subordinación laboral, como dar órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, se ejerzan permanentemente desde Colombia y no cuando existan algunos actos aislados que puedan ser configurativos de subordinación, pero, pese a ellos, en realidad la facultad subordinante la ejerza el empleador, directamente o a través de sus representantes, en el lugar de prestación de servicios en el extranjero.

Y en este caso la impugnación no alega que en la ciudad de los Estados Unidos en la que ella trabajó, su empleadora no ejerciera actos de subordinación. Entender de manera distinta a la arriba expuesta el criterio de la jurisprudencia laboral contenido en la sentencia bajo estudio, sería extender la aplicación del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo a relaciones laborales que él no contempla, pues ese precepto es suficientemente preciso al referirse al “territorio nacional”.

También, pueden examinarse las sentencias CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 42741; CSJ SL12447-2015; CSJ SL0240- 2017 y CSJ SL 1976-2018. Por lo dicho inicialmente, el cargo se desestima. Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 31 Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de junio de dos mil de dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO MAURICIO CALDERÓN contra la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR (FIDUCOLDEX) y el FIDEICOMISO DE PROMOCIÓN DE EXPORTACIONES PROEXPORT COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 76001 SCLAJPT-10 V.00 32