SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1778-2020 Radicación n.° 70353 Acta 016 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO ANTONIO NÚÑEZ VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso que promovió en contra de MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SA.

I.

ANTECEDENTES Jairo Antonio Núñez Vargas demandó a Mexichem Resinas Colombia SA, pretendiendo que se le reconociera que desempeñó el cargo de supervisor de metalmecánica (soldadura), en igualdad de condiciones de los demás Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 2 supervisores de área y del que debió reemplazar, desde el mes de julio de 2003 hasta la fecha en que se dio por terminado el contrato de trabajo.

Consecuentemente, solicitó que se le condenara al pago de la diferencia salarial, desde julio de 2003 hasta enero de 2011, con su respectiva indexación; la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones, así como de la pensión; los intereses y la indemnización moratoria; y, las costas. Como sustento de sus pretensiones, adujo que suscribió un contrato de trabajo con la demandada, antes Petroquímica Colombiana SA - Petco SA, que duró desde el «10 de enero de 1969» hasta el 30 de enero de 2011; que según la empresa, los últimos cargos ocupados fueron los de soldador tubero I desde enero de 2002 hasta enero de 2007, y técnico de mantenimiento senior desde enero de 2008 hasta la fecha de su retiro voluntario en enero de 2011; que durante ese tiempo tuvo los cambios de estado como soldador tubero I y luego como técnico de mantenimiento senior; que desde el año 2003 hasta la fecha de terminación del contrato, desempeñó el cargo de supervisor de metalmecánica (soldadura), asignado por la empresa verbalmente en forma permanente, en reemplazo de Nelson Forero; que no obstante lo anterior, la empresa no le reconoció ascenso o cambio de estado, y mucho menos, las diferencias salariales que le asisten en comparación con los demás supervisores.

Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que realizó su labor sin ninguna amonestación, cumpliendo con las funciones del cargo de supervisor de metalmecánica, en los horarios programados por la demandada con una disponibilidad de 24 horas, y con una productividad eficiente, e idoneidad laboral; que ejecutó el cargo asignado por la empresa de manera verbal, por más de 8 años de forma continua y en igualdad de condiciones que los demás supervisores de área, reemplazando desde el 11 de julio de 2008 en forma permanente al señor Forero, al cual encargaron provisionalmente como supervisor en el área de metalmecánica, cuando salió Juan Evangelista Ramos, el 2 de julio de 2002.

Aclaró que estando como soldador tubero I, venía desempeñando la actividad laboral como supervisor de metalmecánica (soldadura), reemplazando a Nelson Forero, cuando aquel entraba a disfrutar de sus vacaciones, se incapacitaba o se le concedía un permiso laboral, y luego lo reemplazó en forma permanente desde el 11 de julio de 2003 hasta el año 2011.

Agregó que en el año 2008 se le realizó cambio de estado a técnico de mantenimiento senior, pero continuó desempeñando el cargo de supervisor de metalmecánica, todo ello sin que se le reconociera y pagara la diferencia salarial; que el representante legal de la empresa, en el 2003 le asignó que se encargara de supervisar por parte de Petco SA las actividades metalmecánicas contratadas con Fervill; que en el programa de mantenimiento 2009-2010 se le evidencia como supervisor de dicha área; y, que en el mes de Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 4 febrero de 2011 elevó petición escrita ante la demandada, sobre las mismas pretensiones.

Mexichem Resinas Colombia SA al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó el contrato de trabajo celebrado con el señor Núñez Vargas, los extremos temporales y los cargos que ocupó con cambio de estado. Expresó que el demandante no se desempeñó como supervisor de metalmecánica, y mucho menos en reemplazo del señor Nelson Forero; que durante el tiempo que perduró la relación laboral, lo hizo como soldador tubero I desde enero de 2002 hasta enero de 2007, y desde enero de 2008 hasta la fecha de retiro, esto es, enero de 2011, como técnico de mantenimiento senior; que por políticas salariales la empresa le pagaba a los trabajadores que se desempeñaban como supervisores, una remuneración diferente y superior a la asignada para quienes fungían como técnicos, la cual estaba sustentada en la calidad y eficiencia del servicio, estudios, responsabilidad, capacitación profesional, disponibilidad en el tiempo, y antigüedad, entre otros factores.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, pago, buena fe, cobro de lo no debido, y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena mediante sentencia del 7 de junio de 2013, absolvió a la Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 5 demandada de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena a través de sentencia del 23 de septiembre de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado y lo condenó a pagar costas. Dijo que la controversia se orientaba a determinar si Jairo Antonio Núñez Vargas desempeñó al servicio de la demandada, el cargo de supervisor de metalmecánica, y si se le debe aplicar el principio de a trabajo igual, salario igual, y reconocerle las diferencias reclamadas.

Indicó como fundamentos jurídicos de la decisión, los arts. 10 y 143 del CST, bajo el amparo del 13 de la Constitución Política; y como subreglas, lo expuesto por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias CSJ SL 45348, 19 feb. 2014, relativa al principio de consonancia, y CSJ SL 38475, 22 en. 2013, concerniente al principio de a trabajo igual, salario igual.

Señaló que la igualdad salarial está consagrada en el art. 143 del CST, el cual fue adicionado por el 7 de la Ley 1496 de 2011; y que el 10 del CST, prevé la igualdad de los trabajadores ante la ley, con amparo en el art. 13 de la Constitución Nacional. Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó que era un hecho incontrovertido en el proceso, que el demandante laboró con la accionada desde el 1º de enero de 1972 hasta el 30 de enero de 2011 (f.° 14 a 16 y 17); y, que a folio 17 reposa certificado de los diferentes cargos desempeñados entre los años 2002 y 2011, en el cual se observa que desde el primer año mencionado y el 2007 lo hizo como soldador tubero I, y desde el año 2008 al 2011 como técnico de mantenimiento senior.

Precisó que si bien reposa a folio 18 correo electrónico enviado al personal de la empresa, en el que se específica unas funciones a cumplir por el demandante a partir del 14 de julio de 2003, de los testimonios de Raimundo Silva y Andrés Felipe Castilla, se evidencia, que pertenecían a las que normal y habitualmente desempeñaba un técnico de mantenimiento senior, mas no las dadas a un supervisor; y que si bien en la programación de personal de mantenimiento que obra a folios 19, se le da la calidad de supervisor, los testigos arrimados por ambas partes fueron coincidentes en afirmar, que aquella se le daba sólo para determinada épocas del año, tales como semana santa, fiestas de noviembre, navidad, entre otras, que el personal de la empresa estaba de permiso o vacaciones, por lo que no era permanente.

Además, advirtió, que la prueba documental allegada, no se encuentra firmada por ninguna autoridad de la empresa ni tiene el logo de la misma. Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 7 Añadió que el principio de igualdad ha sido tratado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias CSJ SL 23148, 24 may. 2005;

CSJ SL 28441, 20 oct. 2006; CSJ SL 26437, nov. 2006; y, CSJ SL 38475, 22 en. 2013, no obstante hizo la claridad, de que aquellas se refieren a casos acaecidos con anterioridad al 30 de diciembre de 2011, que fue cuando la ley le introdujo una modificación al art. 143 del CST, en el sentido de que quien pretendía la nivelación salarial no tenía que aportar los elementos probatorios que exigía esa preceptiva y la jurisprudencia, sino que era al empleador al que le correspondía probar o justificar la diferencia de salario, pero como en el presente caso el contrato de trabajo del señor Núñez Vargas terminó el 30 de enero de 2011, no se aplica la modificación introducida por la Ley 1496 de 2011, pero sí los criterios jurisprudenciales antes relacionados.

Expuso que en los citados pronunciamientos se reiteró la posición según la cual, al trabajador no le bastaba con alegar la igualdad salarial, sino que debía demostrar unos mínimos para poder aspirar a la nivelación salarial. Concluyó que en el presente evento no obra prueba alguna que permita establecer que el demandante cumplió funciones de supervisor, pues si bien los testigos que allegó, aseguran que cumplía las mismas, y que esas asignaciones se le dieron de manera verbal, los de la demandada contradicen ello, al manifestar que nunca tuvo esa calidad, y que sus funciones eran las propias de un técnico de mantenimiento senior; por lo que no se logró demostrar lo Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 8 expuesto en el libelo introductorio, por lo cual no puede afirmarse que existía igualdad de funciones entre las desempeñadas por él y las de un supervisor de metalmecánica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia impugnada, en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se concedan las pretensiones del libelo introductorio, en los siguientes términos: 3.2 Con todo respeto solicito se reconozca el cargo que desempeño (sic) mi poderdante como SUPERVISOR DE METALMECANICA (sic) (SOLDADURA), en igualdad de condiciones de los demás Supervisores de Área y del Supervisor que le toco (sic) reemplazar, asignado por la empresa de forma verbal y sin cambio de estado o nombramiento en propiedad, desde el mes de Julio del año 2003 hasta la fecha en que se dio por terminado voluntariamente el contrato de trabajo de mi Poderdante por Jubilación en Enero de 2011.

(Debe prevalecer la realidad sobre las formalidades) 3.3 Acto seguido, se declare la responsabilidad de la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A., ANTES PETROQUIMICA (sic) COLOMBIANA S.A., y se obligue que Reconozca, Liquide y Pague la diferencia Salarial mes por mes, estimada por un valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO ($381.950.268) PESOS Mcte., que tiene derecho mi poderdante, desde el mes de Julio de 2003 hasta Enero de 2011, con su respectiva INDEXACIÓN. 3.4 Se ordene pagar los intereses corrientes y moratorios que genera el pago de la diferencia salarial.

Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 9 3.5 Imponer las sanciones que contempla el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado (sic) ley 789 del 2002 en su artículo 29, hasta que se verifique que se ha hecho efectivo el pago de la DIFERENCIA SALARIAL. 3.6 La falta de pago de diferencia salarial adeudada por la empresa, causa una modificación en la liquidación de factores salariales ya pagados como son Primas, Vacaciones, Cesantías desde el año 2013 hasta el año 2011, fecha de terminación del contrato, por tal razón solicito RE LIQUIDACIÓN (sic) de todos esos factores salariales hasta la fecha en que la empresa pague todo lo adeudado a mi poderdante y en consecuencia RELIQUIDACION (sic) de su Pensión. 3.7 Condenar a la parte demandada al pago de COSTAS en el proceso. 3.8 Conceder los demás derechos que no se hayan invocado en razón a la EXTRA Y ULTRA PETITA, según artículo del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados por la demandada. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar el art. 7 de la Ley 1496 de 2011 que modificó el 143 del CST, y el 53 de la CN. En su desarrollo señaló que según el art. 143 del CST, a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este, todos los elementos a que se refiere el art. 127 ibidem.

Indicó que prestaba sus servicios como supervisor de metalmecánica, actividad que le fue asignada de manera Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 10 verbal por la demandada, no obstante, no devengaba el salario del resto de los supervisores. Expresó que el ad quem incurrió en error en la interpretación de la ley sustancial, al considerar que para alegar el principio de trabajo igual salario igual, debía demostrar la discriminación por parte del empleador, es decir, que le correspondía la carga de demostrar, lo cual va en contravía del art. 7 de la Ley 1496 de 2011.

Dijo que el art. 143 del Código Sustantivo de Trabajo no establece que el empleador deba reconocer las mismas actividades para poder tener derecho al salario igual; en estos casos el administrador de justicia debe realizar un comparativo de las labores realizadas, y las establecidas en el cargo alegado, y existiendo igualdad en las mismas actividades, le asiste derecho al trabajador al reconocimiento del salario pretendido, ajustado realmente a la labor ejecutada.

Afirmó que la sentencia recurrida violó preceptos constitucionales como el de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, pues en verdad, realizaba sus labores como supervisor de metalmecánica, cumpliendo las mismas funciones y responsabilidades del supervisor que debió reemplazar, y a pesar de no existir una orden escrita del empleador, recibió «una subordinación» de forma verbal, para realizar las funciones del mismo; así como el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 11 e interpretación de las fuentes formales de derecho, porque el colegiado no tuvo en cuenta que debía interpretar y aplicar la norma más favorable al trabajador, para determinar que efectivamente reemplazó al supervisor que se retiró, además en un sentido más amplio, debieron aplicarse los dos postulados normativos como un conjunto, tal como lo establece la sentencia CC T-245-1999.

VII. RÉPLICA Aseguró la opositora que el cargo omitió señalar si se enderezaba por la vía directa o por la indirecta; y que de manera errada se acusó la aplicación indebida o la interpretación errónea de la ley sustancial, cuando ambas modalidades responden a eventos distintos y perfectamente diferenciables, por lo que no pueden plantearse conjuntamente una u otra.

Sostuvo que posteriormente manifestó que la sentencia violó el art. 7 de la Ley 1496 de 2011, cuando el propio tribunal advirtió que dicha norma no era aplicable al caso, ya que el contrato terminó antes de su entrada en vigencia. VIII. CONSIDERACIONES Acusó el censor la sentencia de violar por interpretación errónea el art. 143 del CST modificado por el 7 de la Ley 1496 de 2011.

Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 12 Debe advertirse en forma preliminar, que si bien es cierto como lo puso de presente la opositora, no se mencionó en el cargo la modalidad de violación, habrá de entenderse que ello ocurrió como consecuencia de un lapsus calami, pues de su estructura se colige, que se trata de la vía directa, en la cual, según la sentencia CSJ SL 6965, 28 nov. 1994, se presenta un error jurídico «[…] sobre la existencia o la validez en el tiempo o en el espacio de la norma, y se da en lo que denomina "premisa mayor" la doctrina clásica que ve en la sentencia judicial un silogismo».

Habiéndose formulado aquel por la vía directa, debe decirse que en las instancias quedó acreditado, que Jairo Antonio Núñez Vargas prestó sus servicios para Mexichem Resinas Colombia SA, antes Petroquímica Colombiana SA - Petco SA, a través de un contrato de trabajo desde el 1º de enero de 1972 hasta el 30 de enero de 2011. La modalidad de violación invocada por el recurrente, exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

El fundamento del sentenciador de segundo grado para negar la peticionada nivelación salarial, se centró, en que le correspondía al actor demostrar que cumplió las funciones de supervisor de metalmecánica, lo cual no ocurrió. Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 13 Por su parte, según el recurrente, que no estaba en cabeza del trabajador la carga probatoria, de conformidad con el art. 7 de la Ley 1496 de 2011.

El principio de a trabajo igual, salario igual, a la fecha en que tuvo vigencia la relación laboral entre las partes, encontraba fundamento en el art. 143 del CST, en los siguientes términos: 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2.

No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. Dicha disposición fue modificada por el art. 7 de la Ley 1496 de 29 de diciembre de 2011, es decir, casi un año después de terminada la relación laboral, el cual reza: 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2.

No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación. Sobre el tema concerniente a la carga probatoria que debe acreditar quien pretenda una nivelación salarial con http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo_pr004.html#127 Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 14 fundamento en el art. 143 del CST, se pronunció esta sala en la sentencia SL2032-2019, en los siguientes términos: A este respecto debe recordar la Sala que la premisa consagrada en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo impone un despliegue probatorio mínimo para, luego, aprovechar la presunción que la modificación de la Ley 1496 de 2011 introdujo.

Ahora bien, importa aclarar, desde luego, que la relación de trabajo del demandante finalizó el 28 de noviembre de 2004 con el reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal a favor del actor, por lo que para el momento de la desvinculación aún no se encontraba vigente aquella última normativa citada. Sin embargo, ello no supone que en situaciones en las que se debate una presunta discriminación, no existiera de antaño una pacífica regla de dinamismo probatorio que en no pocas oportunidades adoctrinó esta Corporación. En efecto, en la sentencia CSJ SL3165-2018 se recordó que quien pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio a trabajo igual salario igual, debe demostrar el cargo que desempeña y la existencia de otro trabajador que ejecute el mismo puesto, con similares funciones y eficiencia (CSJ SL, 5 febrero 2014, radicación 39858;

CSJ SL, 20 octubre 2006, radicación 28441; CSJ SL, 24 mayo 2005, radicación 24272, entre otras). Con todo, mediante sentencia CSJ SL, 17462-2014 reiterada en providencia CSJ SL4337-2018, la Corte precisó dicho criterio, para señalar que en tratándose de relaciones de trabajo causadas antes de la modificación introducida al artículo 143 del Código Sustantivo de Trabajo por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011 - según la cual «[…] todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación»-; la carga de la prueba, también se invierte.

Por tanto, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre el trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador justificar la razonabilidad de ese trato, por cuanto es aquel quien está en mejores condiciones de producir la prueba respectiva. Así las cosas, el empleador está llamado a justificar las presuntas diferencias que se evidencien respecto de la labor que dos trabajadores realicen en similares condiciones, no sólo desde la expedición de la Ley 1496 de 2011 sino desde la redacción original del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el principio adoptado de antaño por la Corte relacionado con la carga dinámica de la prueba.

Ello, no obstante, no supone que el interesado esté relevado de demostrar inicialmente la situación que reputa discriminatoria, para poder dar paso con ello, a las justificaciones que deba asumir el empleador. Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 15 Estas condiciones de desigualdad que detonan el análisis de discriminación, deben comprender razonablemente las situaciones mínimas en las que una persona en ejercicio de actividades subordinadas está recibiendo un tratamiento diferenciado a pesar de contar con un desempeño en idénticas funciones y responsabilidades, lo que no se cumple con la simple mención de la nominalidad del cargo.

Así lo ha dejado claro la Corte en diversos pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia CSJ SL20319-2017 en la que citó la providencia CSJ SL, 26 noviembre 2014, radicación 45830, en la que respecto de la comparación de las condiciones de igualdad que deben verificarse tanto en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 5º de la Ley 6 de 1945, aseguró: Tal raciocinio es equivocado pues, con independencia de los destinatarios de cada disposición, tales preceptos propenden por la protección de los derechos de igualdad y no discriminación, lo que ha permitido que la jurisprudencia los ubique en un mismo plano, como se advierte en la sentencia CSJ SL, 26 nov. 2014, rad. 45830 en la que se puntualizó: “En la actualidad el principio de no discriminación se erige como un complemento sustancial e inescindible del principio de igualdad, al punto de constituirse en el elemento que marca diferencia radical con el principio liberal clásico de la igualdad ante la ley, y ser la pieza normativa clave de la igualdad material.

Sin embargo para mediados del siglo XX faltaba una preceptiva que llevara el principio de igualdad y no discriminación al terreno específicamente laboral. Fue en 1953 cuando la Organización Internacional del Trabajo emitió el Convenio 100, sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor y luego, en 1960, el Convenio 111, relativo a la discriminación en empleo y ocupación. En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta.

Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral. En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 16 De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos.

Igual criterio quedó descrito en la sentencia CSJ SL12814-2016 en la que ratificó las posturas ya sentadas con antelación (CSJ SL, 10 junio 2005, radicación 24272; CSJ SL, 2 noviembre 2006, radicación 26437; CSJ SL, 23 enero 2007, radicación 27724; CSJ SL, 3 junio 2009, radicación 35593, CSJ SL, 15 abril 2014, radicación 46853; CSJ SL6217-2014;

CSJ SL14403-2015, CSJ SL16217-2014, CSJ SL5464-2015 y CSJ SL1327-2015) y donde se reiteró que es legítimo que existan diferencias en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas que no respondan al arbitrio del empleador o a odiosas diferencias originadas en el sexo, género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica del trabajador.

Tal y como lo prohíbe el artículo 13 de la Constitución Política de 1991 y lo consagran los Convenios 100 y 111 de la OIT ratificados por Colombia, a través de los cuales también se regula la igualdad y no discriminación retributiva en las relaciones de trabajo subordinado. El espectro de aplicación del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo modificado y enriquecido por el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011, y lo que análogamente consagra el artículo 5º de la Ley 6 de 1945; en asuntos de igualdad en el trabajo, implica que debe adelantarse un análisis sobre la verdadera comprobación de la condición de desigualdad que debe ser, como se dijo, justificada o desmentida por el empleador.

Planteamientos que acoge la sala, y según los cuales, cuando se pretende una nivelación salarial con fundamento en el art. 143 del CST, se exige un despliegue probatorio mínimo por parte del actor, como lo reclamó el colegiado respecto del supuesto de haber desempeñado las funciones del cargo de supervisor de metalmecánica (soldadura), por lo que no incurrió en interpretación errónea de dicha norma; habiendo acertado además al concluir, que la modificación introducida por el art. 7 de la Ley 1496 de 2011, no era aplicable al caso de autos, en cuanto entró en vigencia el 29 de diciembre de 2011, y la relación laboral entre las partes finiquitó el 30 de enero de esa misma anualidad.

Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 17 Así las cosas, no incurrió el colegiado en interpretación errónea del art. 143 del CST, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Por último debe precisarse que tampoco conculcó el sentenciador de segundo grado, los principios de primacía de la realidad y favorabilidad, que encuentran sustento en el art. 53 constitucional, y son manifestaciones del carácter tuitivo del derecho laboral, ya que para la operancia del primero, indefectiblemente debía cumplir con la carga mínima de probar, que desempeñó el cargo cuya nivelación se pretende durante el tiempo alegado, y tratándose del segundo, solo tiene cabida en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, pero no, en materia probatoria, en que rige el principio de igualdad, que se deriva del derecho al debido proceso consagrado en el art. 29 de la carta.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó el recurrente la sentencia, por «ERROR EN VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA». Señaló que hubo un error en la valoración de la prueba testimonial, en los siguientes términos: No tuvo en cuenta declaraciones de los testigos de la demandante (sic), el Testigo JAVIER DAZA HERNANDEZ (sic), declara lo siguiente: (Grabación Audio y Video).  La Empresa Mexichem, cuando se retiraban definitivamente los supervisores de planta, encargaban su reemplazo a los trabajadores que tenían un cargo inferior.

Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 18  Cuando se retiró de la empresa el Supervisor de Mantenimiento ALIRIO REYES, el Superintendente ORLANDO BELTRAN (sic), asigno (sic) de forma verbal al señor JAIRO NUÑEZ (sic) como supervisor de Mantenimiento y Metalmecánica.  Para ser supervisor debía tener Conocimiento total de la Planta y experiencia en el área, estos requisitos los cumplía JAIRO NUÑEZ (sic).  Jairo Nuñez (sic) Vargas, cumplía funciones de Supervisor por órdenes de Superintendente.  Todos los supervisores y en especial JAIRO NUÑEZ (sic) como Supervisor, recibían órdenes o programa de trabajo por parte del asistente del Superintendente RAFAEL PADRON (sic).  El testigo JAVIER DAZA HERNÁNDEZ, reconoció prueba Documental aportada a folio 18, es decir, reconoció correo electrónico que envió RAMON (sic) ALBERTO RAMIREZ (sic), para signar funciones de mayor responsabilidad al señor JAIRO NUÑEZ (sic).  El testigo JAVIER DAZA, otorgo (sic) veracidad a Prueba Documental aportada en folio 19, “Programa del Personal de Mantenimiento”.

Esta prueba debe tomarse como indicio que demuestra que el señor JAIRO NUÑEZ (sic), era asignado como Supervisor de forma verbal permanente y lo hacían oficial en algunos Programas de Mantenimiento, sin recibir JAIRO NUÑEZ (sic) aumento de salario.  Declara el testigo que Jairo Núñez firmaba los permisos en frio (sic) y caliente que autorizaba los trabajos realizados por el equipo de trabajo.

Estos permisos solo los firmaban los SUPERVISORES.  Jairo Núñez como supervisor suministraba vales de taxi y de alimento para su equipo de trabajo y garantizaba los trabajos realizados por los tuberos. Las anteriores son funciones de un SUPERVISOR. Testigo FELIPE SANTIAGO TORRES CASTELLON (sic), declara lo siguiente: (Grabación Audio y Video)  JAIRO NÚÑEZ, tenía personal a su cargo como Supervisor.  La Empresa le organizo (sic) una oficina como Supervisor a JAIRO NUÑEZ (sic), y le asignaron un personal desde el año 2002.

Jairo Nuñez (sic), tenía un Radioteléfono, en su oficina computador y se encargaba de ser el enlace entre PETCO Y FERVILL.  Jairo Nuñez (sic) como Supervisor tenía su firma autorizada para manejar personal y autorizaba o suministraba vales de taxis y de alimentos para su equipo de trabajo.  Que a Jairo Núñez (sic), jamás le hicieron aumento de salario como Supervisor.  Jairo Núñez (sic), le entregaba orden de trabajo a los trabajadores de FERVILL.

Se encargaba de revisar los trabajos de los contratistas de FERVILL, además, trabajaba horarios extendidos porque debía esperar que terminaran los trabajos realizados por FERVILL. Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 19  Que Jairo Núñez como Supervisor recibía la programación y se ponía de acuerdo con el Supervisor de Procesos. Jairo Núñez, entregaba órdenes a su equipo de trabajo.

Afirmó que el tribunal sin explicación razonable, tuvo en cuenta los testigos presentados por la demandada, a sabiendas de que eran sospechosos por tener plena subordinación hacia la misma. Igualmente manifestó que hubo error en la valoración de la prueba documental, en los siguientes términos:  Los Documentos aportados que contemplan los turnos de SUPERVISOR que le asignaban a JAIRO NUÑEZ (sic), el Tribunal no los tuvo en cuenta, según los Magistrados, por no tener logo de la empresa o firma de autoridad.

Notable error de valoración de la prueba porque la Empresa demandada jamás controvirtió dicha prueba y fue aceptada de manera tacita (sic).  El Tribunal reconocer que la prueba documental que reposa en folio 19, “Programación de Personal de Mantenimiento” y los testigos, son concurrentes en demostrar que le asignaba turnos al señor Jairo Nuñez (sic) como supervisor en Samana (sic) santa, vacaciones, festivos, navidad, pero no la tiene en cuenta por no se calidad o trabajo permanente.

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA porque este (sic) es una muestra que al (sic) señor Jairo Nuñez (sic), reemplazó al Supervisor ALIRIO REYES y al Ingeniero encargado NELSON FORERO de forma permanente como Supervisor en el área de “Metalmecánica”. EVIDENTEMENTE UN INGENIERO NO PUEDE EJERCER FUNCIONES DE SUPERVISOR, POR FALTA DE EXPERIENCIA EN EL AREA (sic).  Manifiesta el Tribunal que no obra en el expediente prueba que demuestra que el señor Jairo Nuñez (sic) se desempeñaba como supervisor, grueso error, existe Programación de mantenimiento, correo electrónico modificando funciones de Jairo Nuñez (sic), y la empresa jamás las controvirtió. Prueba que no es controvertida por la empresa o tachada de falsa, por lo tanto, se debe tener como PRUEBA REAL Y VERDADERA.

La Juez y el Honorable Tribunal, sin razón alguna, menospreciaron cada una de las pruebas Documentales y Testimoniales aportadas por la parte Demandante.  La JUEZ y el HONORABLE TRIBUNAL, no examinaron o realizaron un estudio, entre la prueba aportada sobre las funciones asignadas por CORREO ELECTRÓNICO (folio 18) al señor Jairo Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 20 Nuñez (sic) y las funciones de los SUPERVISORES.

Es importante informar que la Juez, dentro de la EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, ordeno (sic) a la empresa aportar la documental probatoria de los supervisores de la Empresa desde el 2002 hasta 2011, y la Empresa no hizo caso a la orden de la Juez, es decir, No (sic) aportaron los documentos que contienen las funciones, horarios y documentos firmados por los Supervisores.

LA EMPRESA OCULTO (sic) LA PRUEBA y la Juez rechazo (sic) la solicitud de INSPECCIÓN JUDICIAL. X. RÉPLICA Afirmó la opositora que el cargo sin indicar si se enderezaba por la vía directa o la indirecta, denunció errores de hecho en la valoración de prueba testimonial y documental, sin precisar en qué consistieron siendo su deber hacerlo y demostrarlo para poder atacar, con éxito, la sentencia recurrida, por ello incumplió el recurrente con las más elementales cargas en el recurso de casación, por lo que la sentencia debe mantenerse incólume.

XI. CONSIDERACIONES Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer, si al dictarla el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 21 actuaron en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Al analizar el cargo se advierte que adolece de falencias técnicas que comprometen la prosperidad de la acusación, las cuales no pueden ser superadas, como se pasa a explicar: 1. De la simple lectura del cargo emerge que no se cumple con el requisito de formular la proposición jurídica, por cuanto no denuncia ninguna norma sustancial del orden nacional que considere vulnerada.

De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, un requisito indispensable que debe tener toda demanda de casación es la proposición jurídica, esto es, el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado. Al respecto, se ha entendido que corresponde al que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran o Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 22 modifican los derechos reclamados en la controversia judicial.

Tal requisito ha sido considerado por la jurisprudencia como indispensable e insoslayable, ya que la ausencia de proposición jurídica impide efectuar un estudio de fondo del asunto. Así lo indicó la corporación en la sentencia CSJ SL12173-2015: La Corte recuerda que de conformidad con el art. 90-5 del CPT y SS, es requisito indispensable e insoslayable que toda demanda de casación, indique el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado.

Así, lo reiteró recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL, SL5640-2015 cuando al efecto adujo: Uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, es el de que señale la violación de normas sustanciales, entendiéndose por tales las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa.

En el asunto bajo examen, como bien lo ponen de presente las replicantes, ni en la enunciación del cargo, ni en su extensa demostración, el recurrente denuncia como violada norma alguna de derecho sustancial con las características atrás indicadas, razón por la cual, se desestima el cargo. 2. Lo anterior bastaría para descartar la posibilidad de efectuar un análisis de fondo del cargo.

Sin embargo, la sala encuentra, además, que entendiendo que el cargo se planteó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, en atención a que se hace alusión a error en la valoración de los elementos de prueba, se tiene que, tampoco cumplió el censor con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos por la senda de los hechos, en la medida en que se limitó a señalar qué es lo que en su sentir, informaron las declaraciones de Javier Daza Hernández y Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 23 Felipe Santiago Torres Castellón, y alguna prueba documental, sin señalar cuáles errores de hecho tuvieron lugar por la no valoración o la indebida apreciación de esa prueba, ni explicó cómo la defectuosa valoración probatoria condujo al colegiado a los desatinos que tienen esa calidad, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Ello, porque para que el error de hecho se configure, es necesario que se demuestre el equivocado razonamiento apreciativo de los aspectos fácticos que dan por establecido un hecho que no sucedió, o por el contrario, dar por no demostrado un hecho probado plenamente; además, es requisito indispensable para la estimación del cargo, establecer mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, al no existir soporte que sustente la acusación, es inútil su estudio Es decir, en aquel debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001).

Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo consagran los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 24 formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente. 3.

Se alegó error en la valoración de prueba testimonial, olvidando que, en virtud de lo señalado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el testimonio no es prueba calificada para fundar un cargo en casación, pues la sala de forma reiterada y pacífica ha indicado, que los únicos medios de prueba que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible, son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial, tal como lo expresó en la sentencia CSJ SL10560-2017, en la que se dijo lo siguiente: El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como «calificadas».

Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. 4. Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 25 Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo planteado por el recurrente, no es más que un alegato de instancia a través del cual pretende que se declare que le asiste derecho a la nivelación salarial solicitada, sin que en manera alguna, comporte una confrontación de la valoración probatoria realizada por el tribunal, a la luz del mérito reconocido por la ley; de la cual concluyó, que aquel no acreditó haber desempeñado las funciones del cargo de supervisor de metalmecánica (soldadura), por lo anterior, tal estimación es inmodificable, conforme a la facultad de libre formación del convencimiento, prevista en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual, se ha pronunciado esta corporación; en sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 26 Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

No se desvirtuó entonces, la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del tribunal. Corolario de lo anterior, el cargo debe desestimarse. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso promovido por JAIRO ANTONIO NÚÑEZ VARGAS en el proceso que promovió en contra de MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SA.

Radicación n.° 70353 SCLAJPT-10 V.00 27 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ