CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51729 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL17777-2017 Radicación n.° 51729 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM PERLMAN DE MISHKIN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso adelantado por ella contra COLORAMA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN y donde actúa VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN como tercero ad excludendum.
I.
ANTECEDENTES Myriam Perlman de Mishkin presentó demanda en contra de la sociedad Colorama Limitada en liquidación, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo que comenzó el 1º de mayo de 1992 y se mantuvo vigente hasta el 1º de septiembre de 2007, fecha a partir de la cual el empleador lo finalizó de forma unilateral.
Solicitó en consecuencia que se ordenara el pago del salario devengado y no pagado desde el 1º de enero de 1997 hasta el 31 de agosto de 2007, los viáticos generados a partir del año 2004, las vacaciones causadas desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de agosto de 2007, la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa y la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como fundamento de sus peticiones, señaló que fue elegida por la Junta de Socios de la empresa demandada para desempeñar el cargo de «Gerente», lo cual realizó de manera ininterrumpida desde el 1º de mayo de 1992 hasta el día 1º de septiembre de 2007, fecha a partir de la cual le fue finalizado sin justa causa su contrato de trabajo. Indicó que desempeñó sus funciones de forma subordinada y a cambio de una remuneración que fue aumentando progresivamente, pero que a partir del año 1997 dejó de pagársele, por «problemas de iliquidez» de la sociedad demandada, el cual, sin embargo, para el año 2004 ascendía a la suma de $17.500.000 mensuales, a título de salario integral.
Finalizó indicando que le adeudan las vacaciones por todo el tiempo de servicio, que su contrato de trabajo fue finalizado sin justa causa pero sin el pago de los salarios adeudados y que a pesar de haber estado afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral, el empleador incurrió en mora por lo que ha sido objeto de cobros coactivos por la entidad previsional.
La sociedad demandada contestó la demanda aceptando las pretensiones «que resulten probadas en el proceso». Aceptó la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el salario devengado a partir de 2004, el cargo desempeñado, el no pago de los salarios entre 1997 y agosto de 2007 por problemas de liquidez de la compañía, la causación de viáticos insolutos desde enero de 2004, el no pago de vacaciones durante todo el tiempo de servicio, el no pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y la terminación del contrato de trabajo sin justa causa motivado por la imposibilidad de continuar asumiendo obligaciones de carácter laboral bajo el riesgo de ser incumplidas.
No formuló excepciones. En los albores del proceso, el señor Víctor Perlman Milstein se identificó como hermano de la demandante, socio de la empresa demandada y acreedor de la misma, por lo que solicitó ser reconocido como tercero interviniente ad excludendum, fundado en que tenía legítimo interés en la decisión del proceso y habida consideración del allanamiento que realizó la empresa demandada en la contestación de la demanda –la que denominó fraude y calificó de malintencionada-, así como que dado que a su favor se dictó sentencia condenatoria por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá que le reconoció a cargo de la empresa demandada derechos por valor de $6.000.000.000 y en razón a que aún se encontraba registrado como socio de la demandada ante la Cámara de Comercio de Bogotá, sus bienes se encontraban embargados por acción coactiva a favor del Instituto de Seguros Sociales; por lo que cualquier decisión en favor de la demandante, afectaría sus derechos y su patrimonio de forma directa.
Sobre la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma y adujo que la demandante siempre fue parte de la junta directiva de la sociedad en calidad de socia que tomó las decisiones de las cuales ahora pretende demostrar incumplimientos contractuales que le afectaron, por ejemplo, en lo relacionado con la inexistencia de pagos al Sistema de Seguridad Social Integral y las vacaciones.
Señaló que en mayo de 1992 el salario de la actora registrado en el Sistema de Seguridad Social era sólo de $847.470 pero aclaró que no hubo prestación personal del servicio porque desde el momento de su nombramiento tenía su residencia en la ciudad de Caracas (Venezuela) y fue su propia negligencia la que condujo a la iliquidez de la compañía que impidieron sus propios pagos.
Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de la obligación, no prestación personal del servicio por la demandante, buena fe del tercero interviniente, pago, compensación y mala fe de la demandante y la sociedad demandada. Al escrito presentado por el tercero interviniente, la sociedad demandada presentó oposición ratificando lo contestado por ésta a la demanda y coadyuvando la demanda misma.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 17 de abril de 2009, por medio del cual absolvió a la empresa demandada de las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de la obligación y mala fe de la demandante y el demandado, propuestas por el tercero interviniente.
Por las actuaciones procesales desplegadas por la actora y la sociedad demandada, y tras prosperar la excepción de mala fe, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigara la conducta de las personas Myriam Perlman De Mishkin como demandante, Sergio Hernando Marín Zuluaga como representante legal de la sociedad demandada, así como a los apoderados de cada una de las partes.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 30 de noviembre de 2010 confirmó la decisión. Para fundamentar su fallo, el Tribunal señaló que la demandante incumplió con su obligación de demostrar la vigencia del contrato de trabajo en los términos en que lo solicitó, puesto que sólo se demostró su suscripción en el año 1992 pero no que hubiera sido ejecutado de forma continua y permanente hasta la fecha solicitada por la actora.
Aclaró que mediante escritura pública del 3 de junio de 1998 otorgada ante la Notaría 45 de Bogotá la sociedad demandada fue disuelta y entró en estado de liquidación, por lo que a partir de aquella fecha no pudo continuar con el ejercicio de su objeto social, motivo por el cual no habría por qué tener por prestado el servicio de la demandante.
Adicionalmente, consideró el Tribunal que los actos sobrevinientes a la liquidación fueron atendidos por el liquidador o un representante legal suplente y que la actora tenía su domicilio en Venezuela, lo que corroborado por la testigo Cecilia Godoy Castiblanco y ratificó la no prestación del servicio. Trajo a colación que desde el 13 de enero de 1997 se suscribió entre la sociedad Texturas y Textiles S.A. y Colorama Ltda. un contrato de arrendamiento sobre los bienes y equipos de ésta última, por lo que se presume que no hubo operación posterior que requiriera el servicio de la demandante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y se acceda a las pretensiones formuladas. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, por la vía indirecta, el cual tras haber sido replicado por el opositor, pasa a ser examinado por la Corte.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 25 de la Constitución Política; el artículo 222 del Código de Comercio; los artículos 9, 14, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 64, 65, 127, 130, 186 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 25, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 174, 177, 194, 195, 197, 198, 200, 213, 228, 251, 252, 254, 262, 268 y 271 del Código de Procedimiento Civil.
Como errores ostensibles de hecho, indicó: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante desde que se declaró disuelta la sociedad demandada, “no siguió cumpliendo con su objeto social”. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, “que la demandante no logró demostrar con certeza haber estado laborando para la demandada hasta la fecha indicada como la terminación, es decir, que conforme a las pruebas obrantes en el plenario no puede establecerse que la promotora del juicio hubiere ejecutado sus labores en forma continua e ininterrumpida a favor de la demandada durante el período comprendido entre el 1º de mayo de 1992 y el 1º de septiembre de 2007” 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante se desempeñó como Gerente General de la demandada hasta el 1º de septiembre de 2007. Como pruebas no apreciadas, indicó la confesión de parte en la contestación de la demanda, el acta de Junta de Socios n.° 73 de 2007; y como pruebas mal apreciadas, las contenidas en los documentos 61 a 75, 81, 82, 39 y 40, 92 a 127, 37, 49, 418 y 419, 128, 129 y 130; el interrogatorio de parte absuelto por el liquidador de la sociedad demandada y el testimonio de Cecilia Godoy Castiblanco.
En desarrollo del cargo, adujo que el Tribunal se equivocó al no valorar que el demandado confesó que el contrato se desarrolló hasta el 1º de septiembre de 2007 y a través del Acta No. 73 del 1º de junio de 2007 se dio por terminado el contrato de trabajo de la actora. Señaló que si bien la sociedad se declaró disuelta en 1998, sólo hasta el 30 de noviembre de 2007 se nombró como liquidador al señor Sergio Hernando Marín Zuluaga, por lo que era dable presumir que al menos hasta su posesión la demandante se mantuvo en ejecución de sus funciones.
Indicó que los documentos que dan fe de los procesos coactivos en contra de la sociedad y los embargos de que fue objeto no prueban la dejación del cargo por parte de la actora, así no los hubiera suscrito aquella, y que en el interrogatorio de parte absuelto por el liquidador se deduce que a pesar de que no se cumpliera el objeto social de la empresa por su estado de liquidación, no quiere decir que la demandante no hubiera prestado su servicio como Gerente, así como tampoco el hecho que hubiera tenido su domicilio en la ciudad de Caracas (Venezuela).
RÉPLICA El señor Víctor Perlman Milstein actuando como tercero interviniente ad excludendum presentó oposición señalando que no se equivocó el Tribunal al valorar que ninguna prueba conlleva a la certeza de la terminación del vínculo contractual en la forma como lo pretende la demanda. Asimismo, que la censura no se ocupó de atacar todos los cimientos del fallo impugnado, por lo que habría de mantenerse en firme respecto de aquellos, particularmente lo relacionado con las consideraciones referentes a la existencia de un contrato de arrendamiento entre la demandada y la sociedad Texturas y Textiles S.A. y que la actora después de la liquidación no ejecutó actos de representación legal.
CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor en cuanto afirmó que la demanda de casación no se ocupó de derruir todos los pilares del fallo y al menos sobre los inatacados, se mantendría la vigencia del mismo. De la revisión del recurso extraordinario se puede colegir que haciendo una interpretación integral del mismo -tanto a la luz de los errores ostensibles de hecho descritos como de la demostración del cargo- el ataque sí comprendió, aunque somera pero suficientemente, las razones fundantes de la decisión de segunda instancia que busca comprobar, principalmente, que el contrato de trabajo sí se ejecutó por la demandante y tuvo como fecha final el 1º de septiembre de 2007 tras la decisión de la junta directiva de la entidad demandada.
Le corresponde entonces a la Sala verificar si, en efecto, el Tribunal erró al no encontrar demostrada la existencia del contrato de trabajo por ausencia de sus requisitos y por la imposibilidad de determinar su fecha final. Aduce el censor que dejó de ver el Tribunal que hubo confesión de parte por el apoderado de la sociedad demandada en torno a los extremos laborales y la prestación del servicio al dar contestación a la demanda, así como de las demás pruebas señaladas como inapreciadas o mal apreciadas, correspondientes al interrogatorio de parte rendido por el representante de la sociedad convocada a juicio, ahora en calidad de liquidador; el acta de Junta de Socios No. 73 del 1 de junio de 2007 de la empresa demandada, en la que se ratifica la terminación del contrato de trabajo de la demandante, vigente desde 1992; los documentos demostrativos de un cobro coactivo por aportes pensionales adelantado por el Instituto de Seguros Sociales; los memoriales suscritos por el representante legal suplente como liquidador, solicitándole a la entidad de previsión el embargo de los bienes; un certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria; los documentos relacionados con un proceso ejecutivo de carácter civil en contra de la sociedad demandada; el acta individual de reparto del proceso que se decide; el nombramiento del señor Sergio Hernando Marín Zuluaga como liquidador de la sociedad según el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad pasiva; el acto de disolución voluntaria de la sociedad en cabeza del mismo citado funcionario como representante legal suplente; y el testimonio de la señora Cecilia Godoy Castiblanco.
Sin embargo, la razón principal del recurrente para acusar al ad quem de haber omitido la valoración o haber valorado deficitariamente los mencionados documentos, corresponde a que de aquellos no se desprende que la actora haya dejado de prestar su servicio como afirma el Tribunal, de forma que, según él, no se equivocó al encontrar un contrato de trabajo suscrito entre las partes el 1º de mayo de 1992, pero sí cuando adujo que el servicio dejó de prestarse en algún momento y que no había manera de concretar cuál había sido la fecha de finalización del vínculo sin justa causa legal.
Lo que encuentra la Sala, sin embargo, es un panorama diferente que lleva a una conclusión jurídica diametralmente opuesta y que, precisamente, acompaña el razonamiento del Tribunal, carente de error. En efecto, no resulta siendo contundente que el censor finque su cargo en afirmar que las pruebas que tuvo en cuenta el fallador de segundo grado no demuestran que se dejó de prestar el servicio personal de la demandante, cuando lo pertinente era llevar a la Corte a la certeza que de aquellas mismas pruebas –u otras no apreciadas-, hubiera dejado de ver el ad quem que sí se prestó el servicio, pese no reconocerlo así. Debe recordarse que en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo es el elemento de la subordinación del contrato de trabajo el que se da por sentado cuando se presume la existencia del contrato de trabajo una vez se demuestra la prestación personal del servicio, pero no es dable, en contravía, presumir la prestación del servicio por la simple existencia de la suscripción formal de un contrato de trabajo, como lo pretende el recurrente.
Es cierto que el ad quem dio crédito a la existencia de un contrato de trabajo suscrito el 1º de mayo de 1992 entre la demandante y la empresa demandada para desempeñar el cargo de «Gerente General» en la ciudad de Bogotá D.C., pero no menos cierto fue que el Tribunal con apoyo en los medios de prueba que tuvo a su alcance concluyó que la relación laboral que podría razonablemente desprenderse de ese documento nunca tuvo lugar, dado que no se acreditó efectivamente la prestación del servicio por la actora, y por el contrario, sí fue objeto de controversia en las instancias por parte del tercero interviniente con interés legítimo en oponerse y probar en contrario.
De esta manera, si fue controvertido y constituyó objeto de litigio que la demandante hubiera prestado el servicio personal que le imponía el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo para la existencia del contrato de trabajo, no es suficiente prueba y razón jurídica la existencia formal de un contrato de trabajo firmado por las partes para permitirse arribar a dicha conclusión. Tampoco lo eran las actas de la Junta Directiva de la sociedad demandada en las que la misma actora como socia dejaba constancias escritas de haber prestado un servicio, pero que no tuvieron asidero en ningún otro medio probatorio.
Sobre este particular importa precisar por la Sala que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de manera general encuentra su finalidad en la protección de los derechos de los trabajadores exaltando estos por encima del rigorismo formal cuando han tenido ocurrencia en la realidad (CSJ SL13834-2017, CSJ SL14152-2017, CSJ SL13518-2017, CSJ SL13444-2017 y CSJ SL13241-2017), y que se encuentra constitucionalmente estipulado principalmente con el objeto de favorecer el reconocimiento de las relaciones de trabajo que las partes o una de ellas pretenden ocultar en desmedro de la otra.
Sin embargo, tal principio es aplicable no sólo en los eventos en los que una persona acude a la justicia para pretender la declaratoria judicial de la existencia de un contrato de trabajo por haber concurrido en la práctica sus tres elementos fundantes, en razón a que el espectro de aplicación de aquel principio de raigambre constitucional permite la declaración justificada de la inexistencia del contrato de trabajo cuando verdaderamente no ha nacido a la vida jurídica.
Así también lo ha entendido la Sala en pronunciamientos recientes (CSJ SL15213-2017). En el asunto sub lite, el ad quem confirmó la decisión de primer grado que tuvo por inexistente el contrato de trabajo pretendido, conclusión que no encuentra equivocada la Corte si en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades resulta evidente que la relación laboral nunca pasó de ser una formalidad que debió ceder indiscutiblemente a la realidad.
Así, se reitera, la naturaleza bifronte del principio indicado supone atender la realidad de los hechos para declarar el nacimiento de una relación de trabajo o viceversa, es decir, reconocer la realidad para concluir que el pretendido contrato de trabajo, pese la formalidad, nunca existió. En el caso en concreto, el contrato de trabajo del 1º de mayo de 1992 que obra en el plenario no trascendió del formalismo escrito, por lo que no tuvo el efecto de constituir por sí misma una relación de trabajo, comoquiera que bien sabido es que ésta no deviene de forma indubitada y automática con tan sólo existir un documento que así lo declare.
Debía el interesado, entonces, demostrar que el contrato no sólo fue suscrito sino ejecutado en la forma como un contrato de trabajo debe serlo, comprobando –al menos- que hubo una prestación efectiva del servicio, lo que no podía estar sujeto a conjeturas o presunciones. Pues bien, ninguna de las pruebas documentales indicadas por la censura llevan a la certeza a la Sala de que sí hubo prestación personal del servicio por parte de Myriam Perlman de Mushkin a favor de Colorama Ltda. en liquidación con el interés de constituir una relación de trabajo, dado que aquello no se deduce de los documentos aportados.
Por el contrario, cuando fue necesario que el representante legal de la empresa concurriere a realizar actos de administración de la sociedad, éstos siempre fueron cubiertos por el representante legal suplente y posterior liquidador, pero nunca por quien en juicio adujo ser la Gerente. De allí que no se equivocó el Tribunal en la conclusión que le es reprochada por la censura.
Ahora bien, merece especial análisis la prueba del interrogatorio de parte surtida a instancias de la parte demandante con el representante legal de la sociedad demandada, así como las manifestaciones que la misma dejó estipuladas en la contestación de la demanda. En ambos casos, la empresa convocada a juicio ratifica que la demandante prestó sus servicios en los términos y en las condiciones de modo, tiempo y lugar que fueron establecidos en la demanda, sin mediar asomo de controversia.
Tanto así, que no formula el demandado oposición a las pretensiones de la demanda y no ejecuta actos de defensa como lo sería, por ejemplo, la formulación de excepciones meritorias. Esta actuación del ente demandado –exótica, por demás- motivó la decisión del a quo de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigara la conducta de las partes y sus apoderados.
La verdadera oposición a las pretensiones devino del tercero excluyente, quien alertó a la administración de justicia de lo que, en su juicio, constituía un fraude. Lo anterior quiere decir que a primera vista sí existiría la confesión pretendida por el recurrente, sin embargo, el estudio de los demás elementos de juicio en el plenario por parte del ad quem lo llevó a la conclusión de que lo dicho por el demandado en la contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte a su cargo, terminó siendo desvirtuado en torno a la prestación del servicio mismo, motivo por el cual desechó la confesión espontánea que pudiera haberse predicado de la contestación de la demanda y la confesión provocada que se hubiera podido deducir del interrogatorio de parte, dando paso a una conclusión diferente que no luce descabellada ni errática para la Sala.
Sobre el interrogatorio de parte tiene por sentado la Corte que « […] en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho » (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en CSJ SL10880-2017), de forma que sólo si de la verificación del interrogatorio de parte se concluye que existe verdaderamente una confesión, podrá constituirse como prueba calificada para la sede extraordinaria.
Así lo dejó dicho la Sala entre otras, en reciente providencia CSJ SL10756-2017, citando la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668. Sin embargo, la existencia de una confesión espontánea o provocada en un litigio no supone la exclusión de cualquier otro medio de prueba sobre el hecho que pretende demostrarse, comoquiera que la verdad procesal que construye el fallador se sustenta en todos los elementos que tiene a su disposición siempre que hayan sido regular y oportunamente aportados al proceso.
El mismo artículo 200 del Código de Procedimiento Civil –hoy artículo 196 del Código General del Proceso-, dispone que la confesión deberá aceptarse «con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe». Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias CSJ SL4284-2017, CSJ SL18164-2016, CSJ SL15927-2017, CSJ SL12293-2017 y CSJ SL, 31 may. 2011, rad 36317, entre otras.
Nótese que desde el mismo texto legal se considera relevante la valoración de las pruebas que puedan dar lugar a desvirtuar la confesión que, en principio, fuera sólido medio demostrativo. De esta forma, la confesión debe aceptarse en su integridad incluidas las justificaciones y complementaciones del caso, lo que, a su turno, no supone que no deba contrastarse con los demás medios de convicción (CSJ SL11266-2017), por lo que debe ponderarse en relación con lo demás que resulte demostrado en el proceso para edificar la decisión que le corresponda adoptar al juez de instancia. A ello apunta precisamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes. […]», sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.
Así las cosas, lo que evidencia la Corte que hizo el ad quem, sin error, fue tener por derruida la confesión que originalmente pudiera haberse leído de la contestación de la demanda y del interrogatorio de parte en el que participó el representante legal de la empresa demandada, al amparo de los elementos de juicio que aportaron los demás intervinientes en el proceso, por ejemplo, la testigo que prestó su declaración en juicio y aquel tercero que se presentó ad excludendum, intervención procesal excepcional que ha tenido la Sala por legítima en otras ocasiones (CSJ AL1464-2013, CSJ STL143-2015, CSJ SL18102-2016, CSJ AL318-2017, CSJ STL5951-2017, CSJ SL6511-2017, CSJ SL7100-2017, CSJ STL8755-2017 y CSJ SL10562-2017).
También, resultó fundante de la infirmación de la confesión de parte del demandado en lo relacionado con la prestación personal del servicio por la actora, la afirmación concerniente a la fijación del domicilio de ésta en la ciudad de Caracas (Venezuela) durante todo el tiempo en el que –también- se afirma que prestó sus servicios a la demandada.
Se deduce de lo anterior que el ad quem sí apreció la contestación de la demanda por la sociedad convocada a juicio y el interrogatorio de parte que rindió el representante de la misma, para encontrar que lo confesado –pese su presumible fuerza demostrativa- de forma expresa en ambos actos procesales terminó siendo desvirtuado por las mismas manifestaciones del demandado y las demás pruebas del expediente, tanto documentales como testimoniales.
Por ello, concluyó el Tribunal que verdaderamente no existió la prueba de la prestación personal del servicio que exigía el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo para configurar, a su vez, la existencia de un contrato de trabajo por la comprobación precisa de todos sus elementos, o al menos, por la vía de la aplicación de la presunción de existencia del contrato consagrada en el artículo 24 del mismo código.
Ciertamente la confesión no es una camisa de fuerza para el fallador ni es patente de corso para el interesado en esgrimirla para restar mérito a las demás pruebas del expediente y predicar su abandono como si en el esquema de la tarifa legal probatoria –proscrita del ordenamiento procesal- fuera una prueba de más valía que otras. Lo dicho, dado que el fin último del juez de conocimiento no es otro que dispensar la justicia que han solicitado las partes y que involucra a todos los intervinientes, de manera que válidamente podía el Tribunal apartarse de lo manifestado y pretendido por la parte actora y aún de lo consentido y confesado por el demandado, en honor a la verdad y la justicia, echando mano de otros elementos de juicio que formaran su convencimiento de forma científica y razonada, como lo ordena el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
La Sala advierte que así lo hizo el ad quem sin haber incurrido en los errores que le atribuye la censura. No puede perderse de vista que, como lo ha manifestado la Corporación con anterioridad, justamente la labor del juzgador en los que se busca hacer prevalecer la realidad sobre las formas, debe estar encaminada a confrontar las estipulaciones contractuales con la verdadera ejecución y prestación del servicio sin que aparezca suficiente en el análisis realizar conclusiones únicamente con el examen de la documentación contractual (CSJ SL13380-2016 y CSJ SL16578-2014).
Bajo esta perspectiva, las pruebas documentales de las que pudiera deducirse a primera vista la existencia formal de un contrato de trabajo, deben ser confrontadas respecto de aquellas que acrediten la real y material prestación del servicio personal, puesto que, se repite, no es fundante para el contrato de trabajo que conste por escrito, pero sí que se ejecute una labor personal, acompañada de una remuneración y una subordinación. A manera de colofón, resulta evidente que el ad quem no se equivocó en la deducción que lo llevó a confirmar la providencia de primera instancia, señalando que no existió prueba de la prestación del servicio a pesar de sí existir la formalidad de una minuta de contrato de trabajo suscrita presuntamente el 2 de mayo de 1992.
Era el censor quien debía llevar a la certeza a cada uno de los falladores de instancia y a la Corte, que sí militó prueba de la prestación del servicio y no, argumentar como lo hizo, que ninguna prueba demostraba que había dejado de prestarse. No puede pasar por alto la Corporación que en los documentos acusados como apreciados en forma indebida u omitidos de análisis, deviene en evidente que la demandante nunca ejerció actos de representación legal y gerencia de la sociedad, a pesar de estar referida en varios de aquellos como tal.
La postura del recurrente no es suficiente para derruir la conclusión a la que llegó el fallador de segundo grado y que con claridad declaró que quien había ejecutado los actos propios del representante legal de la empresa demandada había sido el señor Sergio Hernando Marín Zuluaga, echando de menos la actuación que se esperaba de la actora y que demostrara su actividad en ejecución del contrato de trabajo.
De esta manera, es insuficiente que la demandante hubiera sido mencionada en las recurrentes actas de la Junta Directiva de la sociedad como Gerente y representante legal e incluso que en aquellos documentos se hubiera dejado constancia de su aparente permanencia en la prestación del servicio, comoquiera que resultaron siendo documentos reflejo de reuniones corporativas en las que la misma demandante participó a través de apoderado y fueron únicamente suscritas por otra socia de la empresa y el representante legal suplente –Sergio Hernando Marín Zuluaga-, todo lo cual fue vehementemente criticado y desconocido por el socio que intervino ad excludendum.
Habiendo sido puesta en duda, entonces, la prestación del servicio de forma real y efectiva por la actora, tenía el ad quem el deber de construir su decisión más allá de la formalidad que tenía a su alcance y desentrañar las condiciones de realidad en que se pudo haber prestado el servicio, de lo cual dedujo lo que oportunamente fue atacado por el censor y que correspondió a la inexistencia de la prueba de prestación del servicio y por consiguiente, la prueba del contrato de trabajo.
No se equivocó en ello el Tribunal si del acervo probatorio fluyó que la demandante no ejecutó actos de administradora –pese formalmente serlo- y durante todo el tiempo de presunta vigencia del contrato de trabajo, residía fuera del país. Vale aclarar que la relación estrecha que pudo tener la actora con la sociedad demandada en Colombia bien pudo justificarse no en virtud de un contrato de trabajo que tuviera la obligación de ejecutar, sino, de su condición de socia de la misma, posición ésta que le imponía la obligación de estar al tanto del curso del negocio pero no necesaria y automáticamente someterse a la persona jurídica para ejecutar una labor propia del trabajador subordinado.
Resulta perfectamente viable que una persona natural realice actividades en favor de una determinada sociedad de la que hace parte sin que ello corresponda a una actividad permanente y subordinada (CSJ SL, 1 ago. 2012, rad. 43605) por lo que circunstancias así deben ser analizadas a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades para encontrar el verdadero régimen legal que cobijó una determinada prestación de servicio.
Si bien la Sala en repetidas oportunidades ha aceptado la concurrencia de la condición de gerente y socio de una misma persona respecto de una empresa al amparo del artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL, 9 jun-2010, rad. 41658), también ha dejado claro que ello no implica que le fuera dable que se concentraran en una misma persona las facultades para obligarse como persona natural y, a la vez, para obligar a la misma sociedad en la fijación de las condiciones del contrato de trabajo (CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 39143) de forma que de la actuación de un socio en favor de una empresa no se sigue indefectiblemente que, además, haya sido su trabajador.
Las razones anotadas son suficientes para no hallar demostrados los errores que le atribuye la censura al ad quem y menos en la calidad de ostensibles, razón por la cual el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM PERLMAN DE MISHKIN en contra de la sociedad COLORAMA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN y donde actúa VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN como tercero ad excludendum.
Costas en sede extraordinaria como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00