CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48889 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17777-2016 Radicación n.° 48889 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AURORA STELLA GÓMEZ DE SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2010, en el proceso promovido por ella contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, representada hoy por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP).

I.

ANTECEDENTES La señora Gómez, demandó a “Caprecom”, ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en búsqueda de que se le reconociera la pensión de jubilación, a partir del 1 de enero de 2000, con base en el régimen de transición, aplicando, íntegramente el Decreto 2661 de 1960 por haber sido trabajadora de Telecom a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con un porcentaje del 75% del promedio mensual de las asignaciones que devengó durante el último año de servicios, es decir, entre enero 1 y diciembre 31 de 1999.

Subsidiariamente, pidió que se le aplicara la Ley 33 de 1985, reconociéndole su pensión con en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. También solicitó, que se le concediera el retroactivo de la diferencia causada por la liquidación de su mesada, entre el valor pagado y el que pide liquidar, todo debidamente indexado.

Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que laboró para Telecom por 25 años, 8 meses y 11 días, que nació el 10 de octubre de 1943, que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, abril primero de 1994, tenía 50.36 años de edad y más de 15 años de servicios, quedando amparada por el régimen de transición. Que Caprecom, mediante la Resolución 2468 de 1998, le reconoció la pensión de jubilación, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $744.691,58 desde el retiro del servicio, el primero de enero de 2000 y se la reliquidó por medio de la Resolución 1392 de 2000 elevándola a $1.076.151 mensuales.

La accionada, al responder la demanda, admitió algunos de los hechos y manifestó, sobre los demás, que no eran precisos. Negó la posibilidad de conceder lo pretendido en razón de que la señora Gómez era sujeto de aplicación de la Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3 que establece la forma de liquidar la pensión. Propuso como excepción previa la de falta de integración del Litis consorcio necesario, que fue resuelta negativamente; como de fondo, las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la obligación, falta de título y de causa de la parte actora, buena fe, cosa juzgada administrativa y la de ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia de los actos jurídicos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno de descongestión de Bogotá, absolvió a la demandada de todo lo pretendido en su contra y condenó a la actora a pagar las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que la confirmó sin condena en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal, para confirmar la decisión tomada por el a quo, partió de la base de que la señora Gómez era beneficiaria del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, se le aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, de la norma inmediatamente anterior; esto, porque al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, tenía más de 15 años de servicios.

Luego, planteó que la jurisprudencia ha tenido diversas interpretaciones al definir, si para efectos del régimen de transición, el ingreso base de liquidación, hace parte del concepto “ monto ” de la pensión o si el mismo debe regirse por la Ley 100 de 1993. Posteriormente, observó que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferentes a los que plantea el inciso 2 de la misma norma, lo que pone de presente la redacción contradictoria de ambos incisos que conduce necesariamente a la aplicación del artículo 53 de la C.N. para aplicar la regla más favorable, es decir, el inciso 2°.

Más adelante, luego de trascribir parcialmente, algunas decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, expresó: También se debe destacar que las pretensiones de la demanda se estudiaran a la luz del régimen previsto por la ley 33 de 1985, pues esta norma modificó los regímenes creados por los Decretos 2661 de 1960 y 3135 de 1968.

Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda. De las Resoluciones números 2468 de 1998 (Folios 10 a 13) y 1392 de 2000 (Folios 14 a 179), se desprende que para liquidar la pensión de la demandante la demandada tomó el promedio de lo devengado por aquella desde 1994 hasta la fecha del retiro del servicio, aplicando el IPC en cada año. Sobre esta suma aplicó el 75% dando como resultado una pensión de $1.076.151.

Según lo analizado en precedencia, la demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación sea liquidada con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, desde el 1° de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre del mismo año, teniendo en cuenta que comenzó a disfrutar la pensión a parir del 1° de enero de 2000.

De conformidad con el Resumen de Tiempo de Servicios –RTS- visible a folio 247 del expediente, la demandante devengó en el año 1999 un total de $9.671.671,40 como factores legales, y $13.215.417,60 como factores extralegales. Estima la Sala que de los factores extralegales devengados por la actora durante el año 1999, se deben excluir la prima anual, la prima de saturación y la prima de retiro, toda vez que las mismas no se tienen en cuenta para liquidar la pensión, en los términos del ya citado artículo 1° de la Ley 62.

Es de antor que tales primas tampoco se encuentran previstas en el Decreto 1158 de 1994, como factores integrantes del IBL de la pensión. Según lo anterior, de los $22.887.069 que devengó la demandante entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre del mismo año, se deben restar $1.351.109 por concepto de prima de navidad, $1.102.829 por concepto de prima semestral, $1.856.189 por concepto de prima de vacaciones, $977.937 por concepto de prima anual,$1.887.485 por concepto de prima de saturación y $3.829.681 por concepto de prima de retiro, ya que estos factores no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, ni en el Decreto 1158 de 1994 como integrantes del IBL.

En estas condiciones se tiene que durante el año 1999 la actora devengó $11.881.859 como factores que sirven de base para liquidar la pensión, en consecuencia, el salario promedio es de $990.155 cuyo 75% equivale a $742.616.25, que sería la cuantía de la pensión si esta se hubiese liquidado de conformidad con la Ley 33 de 1985. Dado que la liquidación de la pensión efectuada por la demandada resulta ser más favorable a los intereses de la actora se mantendrá la absolución impartida por el Juez de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Aurora Stella Gómez de Suárez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal y en su lugar, constituido en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y condene a la demandada a reconocer y cancelar «… a AURORA STELLA GÓMEZ DE SUÁREZ una pensión de jubilación, a partir del primero (01) de Enero de 2000, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de promedio mensual de las asignaciones que devengó durante el último año de servicio, Enero 1 de 1999 a 31 de diciembre de 1999, que según la RTS No. 00-00781 del 12 de Abril de 2000, arroja una pensión inicial a partir del 1° de enero de 2000 por valor de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTE Y TRES PESOS $1.430.443)».

Con tal propósito, formuló un único cargo por infracción directa, que fue replicada y se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial a causa de « aplicación indebida de la Ley 62 de 1985 y Decreto 1158 de 1994 ». Para sustentar el cargo, argumentó así: Resulta impertinente el precepto aplicado, al considerar que de lo que devengó la actora en el último año se debía restar lo percibido por concepto de prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, prima anual, prima de saturación y prima de retiro, porque según él, “estos factores no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, ni en el Decreto 1158 de 1994 como integrantes del IBL”, desconociendo que la misma Ley 62 de 1985 en el inciso tercero de su artículo primero ordena “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Factores que están certificados como factores para pensión en la Relación de Tiempo de Servicio, expedida por el empleador TELECOM, y que se encuentra en el folio 247 del expediente. Igualmente, el ad quem, en su deliberar para confirmar el fallo de primera instancia, argumenta que los factores por concepto: de prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, prima anual, prima de saturación y prima de retiro, que restó de lo percibido por la actora en el año 1999, tampoco se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994 como integrantes del IBL.

Grave equivocación del fallador, porque este Decreto es reglamentario de la Ley 100 de 1993 y no de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 del mismo año que acertadamente debe aplicarse para reconocer y liquidar la pensión de la accionante. En el fallo de alzada, el ad quem determinó: “Estima la Sala que de los factores extralegales devengados por la actora durante el año 1999, se deben excluir la prima de navidad, la prima semestral, la prima de vacaciones, la prima anual, la prima de saturación y la prima de retiro, toda vez que las mismas no se tienen en cuenta para liquidar la pensión, en los términos del ya citado artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Es de anotar que tales primas tampoco se encuentran previstas en el Decreto 1158 de 1994, como factores integrantes del IBL de la pensión”. Pero, El artículo1 de la Ley 62 de 1985, dispuso que la base de liquidación estaría conformada por los siguientes factores: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; y seguidamente, el inciso 3° ídem determinó que en cualquier caso, las pensiones de jubilación de los servidores oficiales de cualquier orden, debían liquidarse sobre los mismos factores que sirvieron de base para el cálculo de los aportes; factores que fueron contemplados por el empleador, TELECOM, como consta en la Relación de Tiempo de Servicio No. 00-00781 del 12 de abril del 2000, expedida por la misma empresa (folios 240-247) que prevé los valores para pensión pagados para los años 1994 a 1999 y que para el año 1999 (fl. 247), último año de servicio de la actora, reporta sueldo nómina, prima antigüedad, aux. almuerzo, prima semestral, prima vacaciones, prima saturación, prima de retiro, prima anual y prima de navidad.

Reportando un total de pagos para pensión durante el año por valor de $ 22.887.089. Concluyendo que, si el sentenciador hubiese aplicado correctamente el precepto, el fallo impugnado en lugar de haber desestimado las pretensiones de AURORA STELLA GÓMEZ DE SUÁREZ, debió haber accedido a la condena, al reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación y pago de las diferencias de mesadas pensionales, derechos consagrados en la demanda introductoria.

VII. RÉPLICA En el escrito de oposición, el replicante, más que pronunciarse en relación con la demanda de casación, afirma que la sentencia del tribunal no viola las normas citadas y está conforme con la reiterada jurisprudencia de esta Sala; por esa razón, solicita no casarla. VIII. CONSIDERACIONES La demanda de casación presentada por el recurrente no es propiamente un modelo a seguir.

Sea lo primero anotar, que cuando se exige como requisito, que se indique el precepto legal sustantivo de orden nacional, se hace referencia al artículo o artículos o a la parte de ellos que se estima violada. No basta con citar, como lo hizo el recurrente, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994; debe indicarse, de estas normas nacionales de orden sustantivo, cual es la parte que se estima trasgredida porque, de lo contrario, daría al traste con la acción extraordinaria, por tratarse de un recurso especial, en el que se busca demostrar la violación de una norma concreta.

Sin embargo, aunque el recurrente solo citó ambas normas de manera general, no puede decirse que incurrió en error, esto en razón a que, en primer lugar, en el contenido de la demostración del cargo se hizo referencia al artículo primero de la citada ley para decir que había sido aplicado indebidamente por el Tribunal; además, al estudiar el contenido del recurso se concluye con claridad qué es lo que pretende el casacionista, deduciéndose que el problema planteado se relaciona con el monto de la pensión y el IBL que utilizó el ad quem.

En segundo lugar, tanto la Ley 62 de 1985 como el Decreto 1158 de 1994, solo tiene un artículo, lo que lleva a la Sala a concluir, que este, y no otro, es la norma acusada. En síntesis, los argumentos del Tribunal para confirmar la sentencia se resumen así: (i) que la señora Gómez es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró a regir el sistema General de Pensiones, tenía más de 15 años de servicios prestados (fl 339 cuaderno 1), (ii) a folios 340 del cuaderno principal, haciendo suyas las consideraciones de la Corte Constitucional –T-651 de 2004, entre otras- y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 21 de septiembre de 2000, radicado 470-99, dijo que el monto de la pensión no es un porcentaje “… sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100 ”, (iii) también, haciendo suyas las palabras del Consejo de Estado, en la decisión ya mencionada, consideró “ De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3° del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2°, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictora de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2° ”, (iv) “ dado que la liquidación de la pensión efectuada por la demandada resulta ser más favorable a los intereses de la actora, se mantendrá inalterada la absolución impartida por el Juez de primer grado ”.

En ese orden de ideas, es claro para la Sala, que el Tribunal se equivocó, pues en aplicación del inciso tercero del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, debió liquidar la pensión con base en el promedio de los ingresos salariales de los diez últimos años, aplicando para tal fin, los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994.

No obstante, el error cometido por el Tribunal, la sentencia no se casa por cuanto, la corte tiene dicho que, en este evento, no se liquida la pensión con el promedio del último año sino con el de los 10 últimos años. Además, la Sala no debe pasar por alto, que de forma pacífica, se ha pronunciado sobre el tema en relación con la misma entidad demandada y con los mismos planteamientos.

Por ejemplo, en la sentencia SL8597 de julio 7 de 2015, con radicado 48000, en la que citó otras anteriores, expresó: esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que es la base normativa de la pensión otorgada al demandante, señaló de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta a la hora de liquidar el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, al consagrar que “…la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, de modo tal que solo estos factores sirven para la base de los aportes, siendo que cuando la norma se refiere a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” está haciendo clara referencia a aquéllos y no a otros que se pudieran entender por una interpretación extensiva, pues lo cierto es que la lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es taxativa y cerrada y no permite la inclusión de elementos diferentes a los contemplados allí. Sobre este punto particular, en la sentencia CSJ SL486-2013, en la que se citó la providencia CSJ SL, 29 may.2012, rad. 44206, esta Sala recordó: La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.

(…) según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 66 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que ‘ En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.

Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, ‘la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes’.

No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2010, en el proceso que instaurara AURORA STELLA GÓMEZ DE SUÁREZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, representada hoy por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP).

Costas en contra de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15