CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1777-2022 Radicación n.° 88020 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 6 de diciembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES María Magnolia Salazar Henao demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 2 (Colpensiones), con el fin de que se declare «nulo e ineficaz» el traslado de régimen pensional realizado el 20 de octubre de 1995 y, en consecuencia, se autorice el retorno del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y se condene el reintegro de la totalidad de los aportes realizados a su favor; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a raíz de la prestación de sus servicios a favor de distintos empleadores, al 1 de marzo de 2017, reunió 1456,28 semanas de cotización; que nació el 11 de mayo de 1962; que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fue contactada por una asesora de la Administradora de Fondo de Pensiones (Invertir Futuro Pensiones) quien la invitó a cambiarse de régimen pensional indicándole que tendría una pensión de vejez no solo anticipada sino superior a la que obtendría en el RPM y con derecho a excedentes de libre disposición, motivo por el que el 20 de octubre de 1995 suscribió el correspondiente formulario de afiliación. Señaló que no se le suministró una información veraz y completa por parte de Invertir Futuro Pensiones pues aquella resultó falsa y lesiva a sus intereses, ya que el 15 de noviembre de 2016 se le dijo por parte de la AFP Porvenir S. A., que con el capital que tenía acumulado en la cuenta de ahorro individual el valor de su pensión a partir de los 57 años de edad sería de un salario mínimo mensual legal vigente; pero que si no se hubiera producido el traslado de régimen pensional, en el RPM la prestación sería de «al Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 3 menos» de $2.187.900, cifra que resulta de aplicar una tasa de reemplazo de 70,76% a un IBL de $3.081.622.
Insistió en que «la asesoría brindada por la AFP Invertir Futuro Pensiones y posteriormente por Porvenir, resultó claramente engañosa y alejada de la realidad, razón por la que ese traslado resulta nulo o ineficaz». Agregó que el 6 de febrero de 2017 solicitó a la AFP demandada el cambio de régimen pensional, súplica que le fue negada mediante oficio 0207412023040000 del 14 del mismo mes y año; que el 7 de febrero de igual año hizo lo propio ante Colpensiones, y aquella en la misma fecha rechazó su petición aduciendo que se encontraba a menos de diez años de adquirir el derecho a la pensión de vejez, decisión en contra de la que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, a los que no se accedió mediante comunicado del 23 de febrero de 2017 aduciendo que la única posibilidad de obtener el cambio pretendido era que cumpliera con los requisitos previstos «en la sentencia SU 062».
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el número de semanas que la actora había cotizado a 1 de marzo de 2017, la fecha de su nacimiento, así como la solicitud de traslado presentada el 7 de febrero del mismo año, los recursos interpuestos y su respuesta. Frente a los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos, no le constaban o no eran tales.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa adujo que en la medida que la selección de los regímenes pensionales existentes era única y exclusiva del afiliado, no estaba obligada a realizar el traslado pretendido. A su favor propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada.
Por su parte Porvenir S. A. al contestar la demanda inicial se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas y en cuanto a los supuestos fácticos únicamente aceptó aquel relativo a la presentación de la solicitud de traslado. Respecto de los restantes manifestó que no le constaban o que no debían «entenderse como soporte fáctico del petitum de la demanda, por tratarse de un aspecto subjetivo».
En defensa de sus intereses aseveró que la afiliación de la actora a Porvenir S. A. fue lícita, válida, eficaz y totalmente ajustada a derecho, toda vez que su voluntad fue consiente del acto de traslado en cuanto a sus consecuencias jurídicas, de manera que nunca fue «víctima» de inducción a error, lo que se respaldaba en el tiempo transcurrido desde su elección y en el no haberse retractado dentro del término previsto en el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994 ni haber hecho uso del periodo de gracia dispuesto por el Decreto 3800 de 2003.
Formuló como excepciones las que tituló genérica o innominada, prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 5 susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales o materiales irrogados a la actora y la afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de octubre de 2018 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO, realizado el 20 de octubre de 1995, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES INVERTIR – ORGANISMO COOPERATIVO, hoy PORVENIR S.A.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posee la señora MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO en su cuenta de ahorro individual, esto es traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, por ser esta última AFP la entidad a la que se encuentra afiliado (sic) el (sic) accionante para los riesgos de IVM.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a proceder sin dilaciones a aceptar el traslado y recibir todos los aportes y rendimientos que posee la señora MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO.
CUARTO: CONDENAR en costas en un 70% a favor de la parte actora. A cargo de COLPENSIONES en un 20% y de PORVENIR Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 6 S.A., en un 50%. Liquídense por secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las convocadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 6 de diciembre de 2019 dispuso revocar la decisión de primer grado y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda imponiendo las costas de ambas instancias a cargo de la demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de la alzada indicó que frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras de regímenes pensionales esta Sala de la Corte Suprema a través de las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, con base en los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1 de la Ley 100 de 1993 había considerado que cuando un trabajador se cambia de régimen pensional «con ocasión a la información suministrada por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones» procedía la acción de ineficacia de la afiliación con el propósito de que el trabajador retornara al régimen anterior.
Pero que, aun cuando ya había compartido tal interpretación, «a partir de un análisis detallado de la normativa invocada así como la lectura la Ley 100 en su integridad y su decreto reglamentario» se apartaba totalmente Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 7 de la tesis expuesta, como quiera que cuando un afiliado acusaba a una AFP de «maniobras engañosas, defraudatorias, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación».
Explicó que la omisión o error en la información por parte de la AFP no daba lugar a «dejar ineficaz un acto jurídico, con fundamento en el literal d) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993», dado que la norma únicamente se refería al empleador o a cualquier otra persona afín a dicha calidad como la única que podía infringir o coartar los derechos de libre escogencia al trabajador afiliado.
Lo anterior toda vez que las normas invocadas exigían que fuera «un sujeto calificado» quien desconociera, impidiera o atentara contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional; lo que en otras palabras implicaba que su consentimiento no proviniera de él sino de otros, acto que de ninguna manera podría ejecutar la AFP, en tanto que ella lo que busca es una afiliación al sistema de seguridad social y para tal fin expone las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual, por lo que solo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador tendría la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra el derecho de este, «lo que el promotor de la administradora de fondo de pensiones no puede ejecutar, pues él representa la otra parte contractual con quien Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 8 se cruza el acuerdo de voluntades».
Puso de relieve que su posición, de ninguna manera dejaba «al garete» a los afiliados que se trasladaron de régimen debido a la omisión del deber de información, y que ahora, «por lo general 20 años después reclaman ante la administración de justicia porque se encuentran inconformes con la mesada pensional que se ofrece en el régimen de ahorro individual con solidaridad», en consideración a que «para remediar tal inconformidad el legislador contempló una acción diferente como es el resarcimiento de perjuicios prescrito en el artículo 10 del decreto 720 del 1994», vigente para la época de los hechos.
Resaltó que el criterio de esta Corte, ha descargado en Colpensiones, «sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época de los traslados entre regímenes», los efectos patrimoniales de la ineficacia de los mismos, transgrediendo con ello «la cláusula constitucional» de responsabilidad patrimonial inmersa en el artículo 90 de la CP, como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, «sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros, gastos de administración resulten suficientes» para cubrir el perjuicio que se deriva de asumir el pago de las personas que no contribuyeron «por lo menos durante los últimos 10 años al fondo común que compone el régimen de prima media».
Al descender al caso en concreto destacó que la actora Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 9 pretendía la ineficacia de su afiliación al RAIS ocurrido el 20 de octubre de 1995 ante Invertir Futuro Pensiones, hoy Porvenir S. A., bajo el supuesto de que la AFP la hizo incurrir en error o engaño para efectos de obtener el traslado, lo que derivó en un perjuicio, toda vez que en el RAIS obtendría una pensión de $689.455, cuando en el RPM sería $2.187.900.
Que lo anterior, a su juicio, era suficiente para «echar al traste las pretensiones» pues estos supuestos fácticos correspondían a una acción diferente a la invocada, sin que resultara dable «encauzar» las súplicas en ese sentido en tanto implicaría «un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como al principio de consonancia», además de que carecía de las facultades ultra y extra petita en los términos dispuestos por el artículo 50 del CPTSS y por ello revocó la decisión de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que las demandadas presentaron réplica, los cuales se resolverán los dos primeros de manera conjunta en tanto se encauzan por la misma vía y se complementan entre sí. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 61 del CPTSS, lo que condujo a violar por infracción directa los artículos 13 y 53 de la CP; 21 y 340 del CST; 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Para demostrar el cargo indica que la decisión adoptada en segunda instancia «reprocha las decisiones de la Corte, porque a su juicio resulta equívoca al interpretar las normas que le sirven de sustento cuando ha definido, como órgano de cierre, que un afiliado puede demandar la nulidad o ineficacia de traslado», con lo que se desconocieron las circunstancias particulares del proceso, así como el debate jurídico que se planteó en la demanda inicial y su contestación. Manifiesta que en la sentencia atacada se hace una «discriminación injustificada» en torno a las acciones que «limitativamente» podría ejercer una persona que considere que su derecho a la libre selección de régimen se le ha desconocido o vulnerado por parte de una AFP del RAIS, Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 11 pasando por alto no solo que en el CPTSS no se estableció «una acción propia denominada ineficacia y menos de resarcimiento de perjuicios, como lo quiere hacer ver», sino que cuando el operador judicial advierte que la acción emprendida no es la correcta, tiene no solo la facultad sino el deber de adecuarla al procedimiento correspondiente, «bajo el principio de que al juez se le proporcionan unos hechos que son los que debe juzgar, para otorgar o no el derecho».
Reproduce el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; el 271 de la misma normativa y el 10 del Decreto 720 de 1994 para sostener que el primero no señala, como lo adujo el colegiado para controvertir la acción promovida, «que UNICAMENTE podría ser sujeto pasivo de la pretensión de ineficacia o nulidad, el empleador» y menos restringir la expresión «o cualquier persona natural o jurídica que desconozca» a «cualquier persona afín a dicha calidad» como quiera que «ni la expresión únicamente fue contemplada en la norma, ni mucho menos la asimilación, que con criterio restrictivo» se pretende dar, al exigir que la persona natural o jurídica a la que alude la disposición tenga que ser «afín con el empleador».
Destaca que el contenido de la disposición aludida es contrario a la «descripción que de la misma hace el Tribunal» pues lejos de indicar que las únicas personas que pueden impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, son el empleador o cualquier persona afín a tal calidad, lo que señala es que Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 12 puede ser cualquier persona natural o jurídica sin calificación alguna, lo que no fue objeto de controversia en el proceso.
Manifiesta que lo mismo ocurre con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 del que el juez plural erradamente deriva «consecuencias desestimatorias de las pretensiones» pues lo que ratifica tal canon normativo, es la responsabilidad de las AFP por las acciones y omisiones de sus «promotores dependientes» en el desarrollo de la gestión de vinculación. Pone de presente que el «realmente interesado» en el traslado no es empleador o la persona afín, como lo entendió el fallador, pues el beneficio es para las AFP, no de otra manera buscarían a los afiliados para «sonsacarlos del régimen de prima media» a través de los asesores que «con tanto afán y frialdad acuden a sus víctimas para seducirlos de algo que si fuera bueno se vendería solo».
Agrega que el juez de la alzada desconoció que en materia laboral en virtud del principio de favorabilidad toda duda que surja «genera derecho a favor del destinatario de la norma», lo que se extiende al estudio y análisis probatorio y de las disposiciones procedimentales, como quiera que en los términos del artículo 11 del CGP constituyen el simple mecanismo de efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la Ley.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 13 Manifiesta que la ineficacia de los traslados ha sido un asunto ampliamente debatido y definido por la Corte y al efecto transcribe fragmentos de las sentencias CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y la CSJ STL5888-2020, no obstante, fue desconocido por el fallador sin sustento válido alguno. Asevera que la interpretación errónea del fallador de segundo grado lo llevó a desconocer el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual, para que un trabajador o servidor público se pueda trasladar por primera vez del RPM al RAIS se hace necesario que aquel presente comunicación escrita, en la que conste su decisión libre, espontánea y sin presiones, lo que no ocurrió en su caso, y que no puede suplirse con la «diminuta leyenda» incluida en el formulario de afiliación. De manera que se afectó la validez del traslado, al no atender el deber de suministrar información suficiente, amplia y oportuna, al tenor de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994.
Por último, efectúa una reseña de lo que a su juicio pone en evidencia las diferentes posiciones que ha adoptado «la Sala autora de la sentencia» recurrida, para afirmar que su único propósito es desestimar los argumentos de la Corte, al punto de sostener que en el ordenamiento jurídico no existe norma que respalde su doctrina, como se presentó en la decisión combatida.
VII. RÉPLICA La AFP Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 14 los cargos, destacando en primer lugar, que bajo la interpretación que mediante la sentencia CC C1024-2004 se dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues ello equivaldría a violar «en forma crasa» el artículo 243 de la CP en lo que hace a la cosa juzgada constitucional y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como «secuela», lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Hace énfasis en que la actora se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada sobre las consecuencias de sus actos, como quiera que confesó haber recibido asesoría personalizada, de lo que dejó constancia en el correspondiente formulario de afiliación. Asevera que el traslado a la AFP Invertir se hizo en el año 1995 y a Porvenir en el 2000, de manera que cuando entró en vigor la Ley 797 de 2003 contaba con más de cinco años en el RAIS y, por ende, tuvo «casi cuatro años para haber retornado al RPM sin obstáculos» y a pesar de ello no lo hizo, con lo que puso en evidencia su voluntad de permanecer en el RAIS por más de 22 años.
Aunado a que no logró desvirtuar «que siempre fue transparente que no existieron vicios del consentimiento» que hubieran afectado la forma autónoma y potestativa con la que decidió cambiarse de régimen pensional y cita sobre el particular la providencia CSJ SL6436-2015. Plantea que una negación indefinida como la de que no Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 15 se recibió información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada observancia «para que con ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento» condenando a las entidades del Sistema de Seguridad Social en Pensiones a reconocer las prestaciones solicitadas, aun cuando, el demandante no hubiese hecho el más mínimo esfuerzo para probar el soporte de sus pedimentos.
Por su parte, Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos primero y segundo indicando que la demandante incumplió el deber de demostrar que existió un vicio del consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia, máxime cuando no es beneficiaria del régimen de transición. Argumenta que para la calenda en que se produjo el cambio de régimen, 20 de octubre de 1995, se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993, el que en el numeral 1 de su artículo 97 establece como obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de manera que el deber de brindar información a los usuarios del sistema pensional ha tenido «una lenta y progresiva evolución», la que se satisfizo para el caso de la actora, lo que respalda en la imposibilidad jurídica de imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento para dicho momento.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 16 En lo que a la interpretación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se refiere, destaca que no se acreditó que se hubiera impedido o atentado contra el derecho de afiliación y selección de la actora, pues esta se vinculó al RAIS por una decisión libre y autónoma, la que «si en gracia de discusión tuviere vicios, no conduciría a la imposición de las sanciones previstas en el artículo en mención», pues de lo contrario se quebrantaría el principio de legalidad que prima dentro del derecho sancionador.
VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 48, 53, 228 y 334 de la CP, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP y los artículos 60 y 61 del CPTSS. Sustenta la acusación en que ni la ley ni la jurisprudencia han definido que las AFP no pueden ser objeto de la acción de nulidad o ineficacia del traslado sino única y exclusivamente la acción de resarcimiento de perjuicios, y que Colpensiones no puede estar llamada a satisfacer las pretensiones de ineficacia so pena de resultar afectada patrimonialmente.
Indica que el numeral 4 del artículo 2 del CPTSS no fue estudiado, pues de haberse hecho, se habría comprendido que no existe «la discriminación de acción» para que un Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 17 afiliado a la seguridad social plantee una controversia frente a las AFP que positiva o pasivamente están o estuvieron involucradas en un traslado de régimen de pensiones.
Manifiesta que el cambio de régimen pensional además de que debe estar precedido de una información clara, completa y determinante, requiere de un documento que debe ser presentado por quien se traslada, lo que no ocurrió en el asunto de autos aun cuando así lo exige el artículo 114 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que justificar una decisión «denegatoria para procurar la sostenibilidad financiera del sistema y que (sic) por ende, negarse el traslado para salvaguardar el fondo común del régimen de prima media con prestación definida» constituye la violación del artículo 48 del CP adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el que no indica que las sentencias judiciales deban impedir «que las personas se afilien o trasladen» a Colpensiones para no afectarlo, menos tratándose se derechos mínimos y fundamentales en los términos del artículo 53 ibidem.
Acude a los artículos 1511 y 1524 del CC para destacar que fue inducida a error por parte de la AFP demandada tanto para vincularse, como para permanecer en el RAIS, «bajo supuestos fácticos irreales y con el propósito de retirarla del régimen de prima media en el que se encontraba y que por razones claras de favorabilidad le era diametralmente beneficioso», al hacerle creer que podría obtener prerrogativas superiores.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 18 Adiciona que si la Constitución Política consagró en su artículo 13 el derecho a la igualdad, mal hizo el sentenciador de la apelación al «deducir efectos jurídicos distintos de las normas procesales para menoscabar» sus intereses aun cuando no está solicitando ni demandando la pensión de vejez, de manera que está prejuzgando una situación no discutida ni consolidada aún. IX.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión, básicamente, en que aun cuando conocía los argumentos con los que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslados de régimen pensionales fundada en los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1° de la Ley 100 de 1993, se separaba de dicho precedente, en la medida que, cuando un afiliado a una AFP la acusaba de «maniobras engañosas, defraudatorias, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional» la acción judicial que debía entablarse era la del resarcimiento de perjuicios, más no la de ineficacia de la afiliación. Precisó que las sanciones contenidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no podían aplicarse a las AFP, dado que dicha normativa las prevé en contra del empleador y de aquellas personas que fueran afines a este, ya que solo ellos tienen una posición subordinante frente al trabajador y pueden «usurpar su voluntad», conducta que los asesores comerciales de tales administradoras no estaban en posibilidad de ejercer.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 19 Así mismo, señaló que la interpretación de esta Sala conducía a que Colpensiones, injustificadamente, asumiera la carga económica que implicaba el traslado de un afiliado que no había aportado al fondo común de esta, mientras fue un sujeto ajeno a los hechos que dieron lugar al cambio de régimen. Así las cosas, acotó que la demandante debió interponer la acción de resarcimiento de perjuicios que prevé el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; y que, por tanto, no resultaba pertinente declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional fundada en la existencia de presuntos vicios del consentimiento propiciados por la AFP demandada, supuesto de hecho que no coincidía con la conducta prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte la censura alega que la sentencia atacada no solo se apartó del precedente de esta corporación sino que hizo una «discriminación injustificada» en torno a las acciones que podría ejercer una persona que considera la violación al derecho de elegir libremente el régimen pensión, debido a la falta de información adecuada por parte de una AFP del RAIS; pues ello desconoce que en el CPTSS no se estableció «una acción propia denominada ineficacia y menos de resarcimiento de perjuicios, como lo quiere hacer ver».
Igualmente indica que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no prevé, como lo entendió el Tribunal, que el único sujeto pasivo de la ineficacia podría ser el empleador o una persona a fin; que dicha interpretación errónea lo llevó Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 20 a desconocer el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, según el cual para que el traslado sea válido se hace necesaria la prueba de que tomó esa decisión de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que no ocurrió en el caso de la demandante.
Con el marco expuesto le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada se equivocó al señalar que cuando se alega un vicio del consentimiento, la única acción procedente es la reparación de perjuicios establecida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y no la de la ineficacia, en la medida que esta solo es imputable a quienes tienen la condición de empleadores, más no a las AFP privadas.
De entrada, la Corte advierte la equivocación en que incurrió el sentenciador de segundo grado al desconocer que el incumplimiento del deber de información completa y veraz por parte de las AFP al momento de traslado de régimen pensional en los términos previstos por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, acarrea la ineficacia de dicho acto, no la del pago de perjuicios, como aquel lo dijo.
Así fue destacado en la sentencia CSJ SL2601-2021 en torno a los efectos de la trasgresión del deber de información suficiente resaltando que la vía jurídica que ha de emprenderse en esos casos es la de la ineficacia de traslado; así se dijo: De otro lado, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 21 esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.
De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC). Por lo expuesto, la vía de ataque procedente no es la del resarcimiento de perjuicios, aun cuando valga la pena anotarlo, esta última, en algunos casos, también podría invocarse.
Lo anterior, se deriva del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 habida consideración de que dicha normativa consagra expresamente, que el desconocimiento del derecho a una afiliación libre del trabajador trae como consecuencia la ineficacia. En efecto, la aludida normativa establece:
ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. (Subrayado y negrillas de la Sala) En ese orden de ideas, se tiene que cualquier transgresión contra el derecho del trabajador de afiliarse libre y voluntariamente a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto; e igualmente que, una de las formas de atentar o agredir los derechos de aquellos, es no Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 22 suministrarles la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias del traslado de un régimen pensional a otro.
Por otro lado, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que «El empleador o cualquier persona natural o jurídica» que desconozca el derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 ibidem. De tal suerte que el legislador empleó de manera genérica la expresión «cualquier persona natural o jurídica», de modo que, contrario a lo señalado por el juez plural, no solo los empleadores pueden coartar el derecho de los trabajadores a seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, pues las AFP también pueden ser sujetos activos de dicha transgresión, por tratarse, naturalmente, de las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro como objeto esencial del giro ordinario de sus negocios relativos a la administración de fondos de pensiones.
Sobre esta materia, la Sala al acometer el estudio de un asunto de similares contornos, a través de la decisión CSJ SL3611-2021, señaló: En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 23 información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.
Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones […]. Ahora, como el juez de la alzada al indicar que la ineficacia no era la acción llamada a adelantarse en contra de las AFP, por no reunirse los presupuestos previstos en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los agentes comerciales, es preciso destacar que de tal canon no puede derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los que se discute que el error u omisión del promotor de la AFP de brindar al afiliado al momento del traslado de régimen pensional, una información completa y veraz de las consecuencias particulares de dicha mutación, sea la de resarcimiento de perjuicios (CSJ SL4803-2021).
Sobre la interpretación que del citado precepto realizó el sentenciador acusado, esta corporación en providencia CSJ SL3611-2021 indicó: Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 24 la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas.
Bajo ese contexto, es claro que cuando se alega por parte de un afiliado la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios, que en efecto prevé el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, aquel puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive elevar de manera conjunta tales pretensiones.
Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria por perjuicios que plantea la colegiatura, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de «pensionados», pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el RPM, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia sí es la procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados (CSJ SL3781-2021).
Tampoco son de recibo los argumentos del Tribunal relativos a que la Corte «ha descargado» en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, trasgrediendo de paso el artículo 90 de la CP sobre responsabilidad patrimonial, pues la declaración de ineficacia apareja simultáneamente que con el retorno al RPM, la AFP transfiera no solo los aportes recibidos por Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 25 concepto de pensión sino los bonos pensionales, rendimientos financieros, los gastos de administración, así como aquellas sumas destinadas al pago de seguros previsionales y las dirigidas al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior, como consecuencia de los efectos de tal determinación, en tanto, tal como se precisó con antelación, la ineficacia implica que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban. Así las cosas, surge evidente que se ordene devolver, en cada caso particular, todos los dineros que se recibieron mientras se estuvo en el RAIS y se le entreguen a Colpensiones a efecto de que cubra las respectivas obligaciones pensionales.
Por lo que en ninguna transgresión al artículo 90 de la Carta Política ha podido incurrir esta Sala de la Corte, cuando a la par que declara la ineficacia del traslado ordena la devolución a Colpensiones de todos y cada uno de los ítems económicos que el afiliado logró mientras estuvo en el RAIS, como equivocada y ligeramente lo indica el sentenciador de segundo grado.
Finalmente, es preciso destacar que, la argumentación expuesta por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira para apartarse del precedente de esta corporación no solamente es insuficiente, sino que como se afirmó en la sentencia CSJ STL5435-2020, es violatorio del principio de consonancia, pues al acometer el estudio de la alzada desvió el análisis que le fue propuesto, y en esa medida no abordó Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 26 el problema jurídico esencial, esto es, si existió una falta de consentimiento informado en el traslado de régimen pensional de la actora.
Al respecto en la mencionada providencia se precisó: En el asunto que se analiza, la accionante señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira vulneró sus derechos fundamentales porque desconoció el precedente de esta Sala de Casación respecto de la ineficacia de traslado de régimen pensional. […] Luego de analizar tal decisión, la Sala advierte que el Tribunal convocado sí se apartó del precedente judicial que esta Corporación ha consolidado sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional, entre otras, en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689- 2019 y CSJ SL4426-2019; y en los cuales ha definido los efectos jurídicos que tiene el incumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de pensiones.
Ahora, aunque la autoridad censurada hizo un esfuerzo argumentativo para apartarse de dichos pronunciamientos, en criterio de esta Corte el mismo no solo es insuficiente, sino también violatorio del principio de consonancia que rige la actividad judicial, en tanto se sustrajo de analizar la efectiva ocurrencia de los vicios del consentimiento que la afiliada alegó en la demanda y desvió el análisis del caso a los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, precepto que regula un supuesto de hecho sustancialmente diferente al que se planteó en el libelo.
En efecto, nótese que el ad quem encausado no abordó el problema jurídico esencial, esto es, si existió una falta de consentimiento informado en la afiliación de la ciudadana Correa Gil al régimen de ahorro individual con solidaridad, que amerite la declaratoria de ineficacia de dicho acto jurídico, pues centró su atención en caracterizar los sujetos pasivos de la sanción pecuniaria que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé, discusión sin duda ajena a la que motivó la interposición del proceso ordinario laboral.
Así, el juez plural hizo una asociación incoherente entre los hechos debatidos y las normas aplicables para resolverlos, confusión que ocasionó la vulneración de los derechos fundamentales de la promotora, a quien en ningún momento le Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 27 ofreció razones válidas y debidamente argumentadas para negarle o concederle las pretensiones de su demanda.
En efecto, en este caso, el ad quem, so pretexto de proferir en el marco de su autonomía una decisión original, modificó en segunda instancia la temática del proceso y desbordó con ese proceder las facultades que le confiere el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social al juez de apelaciones. Conforme lo anterior, la Sala estima que el Tribunal accionado no cumplió con la carga argumentativa necesaria y suficiente para apartarse del precedente jurisprudencial sobre la materia, máxime que, tal como se expuso en la sentencia CSJ STL3196- 2020, cuando una autoridad judicial se distancia de este por divergencias de interpretación debe ofrecer «mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», bajo la premisa de que «la legislación del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados», circunstancia que no ocurrió en este asunto, en el que se impuso una tesis restrictiva y contraria a la protección del ciudadano. (Subrayado de la Sala).
En consecuencia, se casará la sentencia confutada. Ahora bien, como los cargos analizados resultan prósperos, la Sala se relevará del estudio del tercer ataque encaminado por la vía de los hechos y enfocado a demostrar que el fallador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que la pretensión de ineficacia promovida por la recurrente, a través del proceso ordinario laboral de primera instancia, era la que en realidad correspondía emprender en contra de la AFP Porvenir y de Colpensiones para retornar al régimen de prima media con prestación definida.
Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 28 X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia en lo que respecta al caso en concreto destacó que al encontrarse la carga de la prueba en cabeza de las AFP del RAIS, por ser aquellas a quienes les correspondía demostrar que actuaron de manera diligente en el asesoramiento y trato de la información que se le brindó a la asegurada, al momento del traslado, sin que interesara que la misma contara o no con expectativas transicionales, se adentró en el análisis del asunto al tenor de las pruebas practicadas en el trámite del proceso.
Por ello coligió que no obraba evidencia de la calidad ni del tipo de información que le debió ser suministrada a la afiliada, como tampoco de la idoneidad y experiencia de la persona a quién se le encomendó la labor de asesoría de esta; y tampoco si la información entregada fue clara, veraz y oportuna, no solo sobre las ventajas sino también sobre las desventajas de los regímenes pensionales.
Se refirió al interrogatorio de parte de la actora, así como a los testimonios que se rindieron en el trámite de la actuación por parte de las compañeras de trabajo de aquella; a la solicitud de vinculación suscrita para el momento del traslado; y a la proyección realizada por Porvenir S. A., a mayo 2018, para concluir que ninguna de ellas demostraba: i) que la AFP hubiera cumplido diligentemente con el deber de asesoría de manera previa al traslado; ii) que se hubiera desplegado una actuación por parte del RAIS de carácter especializada, idónea con conocimientos y experiencia Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 29 durante las informaciones suministradas al grupo de empleadas del ICBF y específicamente frente a la demandante; ni iii) la pericia de los asesores o promotores que atendieron la labor de dar trámite a la solicitud de traslado realizada por la actora.
Que de los medios de convicción analizados lo que se infería era que la información suministrada por los asesores del RAIS y que precedieron a la decisión de traslado de la demandante, no se dio de manera personalizada sino por el contrario, generalizada y parcial, pues se limitó a la disertación de unos beneficios superiores del RAIS frente a unos riesgos o amenazas de quiebra, déficit o liquidación del ISS, a efectos de generar una expectativa engañosa de su futuro pensional, sin proporcionarle a la demandante, como era su deber, la información relevante, particularmente frente a las verdaderas posibilidades pensionales de aquella.
Así las cosas, estableció que en el traslado del RPM al RAIS hubo vicio en el consentimiento al haberse incumplido por parte de la AFP con el deber de dar una información verdadera, clara y completa a la señora Salazar Henao, lo que no podía entenderse satisfecho con lo consignado en el formato de vinculación al RAIS, bajo la premisa de que la selección de fondo privado se hubiera hecho de manera voluntaria dada la constancia consignada en el formato de afiliación. Inconforme con esta decisión Colpensiones interpuso recurso de apelación señalando que la actora no era Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 30 beneficiaria del régimen de transición y en esa medida sobre esta recaía la carga de demostrar las afirmaciones que efectuó en torno al «engaño o error de información» sin que las diferencias entre las mesadas que recibiría en uno y otro régimen fueran demostrativas de ello, de manera que no se había logrado acreditar las condiciones jurisprudenciales para que se autorizara el traslado y el consecuente retorno de la promotora de la contienda al RPM.
Por su parte, la AFP Porvenir S. A. interpuso el correspondiente recurso de apelación manifestando que en la medida en que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, le correspondía demostrar el vicio en el consentimiento, lo que no ocurrió en el asunto de autos como quiera que ninguno de los testigos presenció el instante exacto en el que ella recibió la información. Manifestó que aun cuando le correspondía acreditar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado, en los términos del literal a) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de ello se había dejado constancia por escrito en el correspondiente formulario de afiliación, el que había sido reconocido expresamente por la actora como documento auténtico.
Pues bien, a efectos de resolver los reparos de las apelantes, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso indicar que no le asiste la razón a las demandadas como quiera que esta corporación ha sido reiterativa en señalar que ni la Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 31 jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, imponen el deber de información solo en tratándose de afiliados que al momento del cambio de régimen pensional fuesen beneficiarios del régimen de transición. Por el contrario, ha estimado la Sala que para que resulte eficaz el traslado al RAIS, simplemente se requiere que la AFP demuestre haber cumplido con el aludido deber de dar a conocer las condiciones, requisitos, beneficios y consecuencias de tal elección. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708- 2021, se indicó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 32 De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. Por otro lado, en lo que tiene que ver con que el traslado de la actora correspondió a una decisión libre y voluntaria, porque así lo demostraba la suscripción del correspondiente formulario de afiliación, es preciso señalar que tal argumento tampoco cuenta con vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que de manera profusa se ha sostenido, que para entender que el traslado de régimen pensional fue válido, tal voluntad debe estar precedida de información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS, aspecto que el mentado formulario no prueba por sí solo.
Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 33 ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” De otro lado, debe recordarse que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el cual ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual distinguido en tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 34 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.
Conforme a lo anterior, como la fecha en que la demandante solicitó su traslado, fue el 20 de octubre de 1995, se enmarca en la primera de las etapas, en que la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó a través de la sentencia CSJ SL1688-2019 así: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 35 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Lo anterior fue reiterado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021. En lo pertinente a la carga de la prueba, se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos como en el presente, en los que se afirma que no se recibió la información pertinente, veraz y completa, ésta se traslada a la AFP. Al respecto en la providencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 36 validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
(Subrayado de la Sala). En este orden de ideas, la juez de primera instancia acertó al considerar que la AFP demandada tenía el inexcusable deber de suministrar a la demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, obligación cuyo cumplimiento no fue demostrado, lo que generó la declaratoria de ineficacia del acto de traslado.
Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 37 Los argumentos expuestos permiten a la Sala despachar desfavorablemente el reparo de Colpensiones relativa a que como la actora no era beneficiaria del régimen de transición, era a ella a quien le correspondía demostrar que fue sometida a «engaño o error de información» bajo el supuesto de que las diferencias entre las mesadas que recibiría en uno y otro régimen fueran demostrativas de ello.
En efecto, y de conformidad con el precedente traído a colación, la aludida inversión del deber de probar no solo opera en los eventos en los que el afiliado alega que no recibió la información, sino que se extiende a los casos en los que se plantea que no se le suministró información veraz y suficiente, como ocurrió en el presente asunto.
Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada cumplió con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
La anterior declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional impone a la demandada la obligación de reintegrar todos los valores que, a cualquier título recibió la demandante, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021). Por tal razón, se ordenará la devolución a Colpensiones Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 38 de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, junto con sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia, así como también, el reintegro de los valores cobrados por la AFP Porvenir S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá a la AFP demandada asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral segundo de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Porvenir S. A., que, transfiera todos los ítems económicos que haya recibido en la cuenta de ahorro de la actora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021), y los demás medios exceptivos no están probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia, por lo que Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 39 ha de confirmarse la sentencia de primer grado, que así lo declaró. Las costas de primera instancia como lo dijo el juez; no se impondrán en la alzada.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y CESANTÍAS (COLPENSIONES).
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posee la señora MARÍA MAGNOLIA SALAZAR HENAO en su cuenta de ahorro individual, esto es traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, por esta última AFP la entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante para los riesgos de IVM.
Así como el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales Radicación n.° 88020 SCLAJPT-10 V.00 40 de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO