CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1777-2021 Radicación n.° 64208 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA ARIAS ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que instauró la contra CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A. - CAFESALUD EPS S. A., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP y CLAUDIA ANDREA CORTÉS LÓPEZ como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Luz Marina Arias Escobar llamó a juicio a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S. A. -Cafesalud EPS S. A. y la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 2 SaludCoop, con el fin de que se declarara a la EPS como responsable de la falla en el servicio médico, que llevó al detrimento de su capacidad laboral, derivada de la inadecuada prestación de la asistencia médica, en razón a que no se le diagnosticó a tiempo ni tampoco se le brindó el tratamiento requerido ante el accidente vascular embólico que comenzó a manifestársele, sin oportunidad de minimizarlo o conjurar el daño severo que finalmente le produjo un 76,10 % de PCL, con fecha de estructuración 14 de abril de 2007, con origen común, según lo declaró el dictamen proferido por la Junta Calificadora de Invalidez de Risaralda el 5 de diciembre de 2007.

En consecuencia, solicitó se condenara a la entidad promotora de salud a pagarle los perjuicios materiales correspondientes al daño emergente y lucro cesante, consolidados y futuros, derivados de la pérdida de capacidad laboral, en razón de 300 SMLMV; perjuicios morales objetivados y subjetivados estimados en la misma suma, surgidos del profundo dolor, angustia y tristeza permanentemente padecida por la demandante y su familia, dentro de los que se cuentan sus padres y su compañero permanente.

Así mismo, los perjuicios fisiológicos por 300 SMLMV, derivados de la falla médica que ocasionaron que la accionante esté impedida por el accidente vascular embólico para recrearse y dedicarse a un sano esparcimiento en familia y que correspondía al disfrute de actividades deportivas y lúdicas; la indexación y costas. Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que, al ser beneficiaria de los servicios de salud de su compañero permanente Juan Carlos Naranjo Cardona a Cafesalud EPS, el día 13 de abril de 2007, se dirigió a la Clínica SaludCoop, designada por la EPS, porque había presentado varios síntomas como dolor de cabeza, entumecimiento del miembro superior derecho, lengua encalambrada, sin coordinación para hablar o pronunciar palabras, parestesia (sensación anormal de los sentidos o de sensibilidad general que se traduce como un hormigueo, adormecimiento, entre otros), siendo atendida por la médica Claudia Andrea Cortés López, quien a pesar de dejar constancia en la historia clínica y la sintomatología que presentaba, decidió tratarla con medicamentos ambulatorios y la remitió a su casa para guardar reposo, sufriendo al día siguiente el accidente cerebro vascular, por lo que fue conducida de nuevo al servicio de urgencias de la Clínica SaludCoop, donde la recibió el médico Jorge Mario Ibata Molina, quien recomendó DX por accidente vascular isquémico junto con otros exámenes paraclínicos posteriores, como TAC, en los que se estableció un compromiso neurológico, evidenciándose la falla médica que tuvo su génesis en la impericia y la negligencia, ya que no se cumplieron cabalmente los procedimientos que correspondía cuando la actora acudió a la consulta inicial, pues la sintomatología que presentaba permitía inferir la posibilidad de un compromiso neurológico, que de haberse atendido debidamente y en oportunidad, habría posibilitado la minimización de los daños acaecidos.

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó, que la galena que inicialmente la atendió debió dar otro manejo diagnóstico a efectos de llevar a cabo una mejor y profunda evaluación, para desechar los posibles riesgos neurológicos que eran inminentes, por lo que era su obligación dar curso a las órdenes de pruebas diagnósticas dispuestas para esos eventos o ante el desconocimiento de la patología, debió remitirla al especialista, no ajustándose así a las previsiones legales, lo que permitió entrever que la médica no contaba con los conocimientos técnicos básicos de su profesión, es decir, actuó con impericia, dejando de examinar exhaustivamente a la paciente cuando arribó al servicio de urgencias.

Argumentó que, como secuela, actualmente cuenta con una invalidez del 76,10 % con fecha de estructuración 14 de abril de 2007, existiendo una relación de causalidad entre esta y la falla médica presentada, en virtud de la inadecuada atención recibida, lo que deriva en la responsabilidad de la entidad accionada y, por ende, su culpa derivada de la no ejecución de una buena práctica médica, pues el menoscabo de salud de la paciente, le generó limitaciones para valerse por sí misma, agravio en su vida personal, en el plano individual, familiar y social que debe ser reparado, además del daño emocional que causó a su vida relación, pues antes se dedicaba a actividades lúdicas y de recreación, las cuales abandonó completamente y su mengua definitiva en la capacidad laboral, pues hasta antes se desempeñaba como asesora comercial (f.° 2 a 11 del cuaderno n.° 1 de Juzgado).

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 5 Cafesalud EPS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que a la actora, cuando asistió a las instalaciones de la Clínica Pereira, el 13 de abril de 2007, luego de ser valorada por la Claudia Andrea Cortés López, se le dio tratamiento sintomático y control por consulta externa, presentándose nuevamente al día siguiente, con dificultad para hablar y con la boca descentrada, refiriendo que al levantarse tenía desviación de la comisura labial izquierda, afasia motora, disminución de fuerza muscular hemicuerpo, cayéndose al levantarse, precisando que el esposo de la paciente refirió que venía presentando una cefalea persistente desde hacía 2 meses, luego de lo cual, se le diagnosticó un ACV isquémico y no embólico como se indica en la demanda, sin que en la atención desplegada haya mediado negligencia o impericia, pues dicha patología puede resultar súbita e imprevisible, según la literatura médica.

Resaltó, que si la actora consideraba que en la atención brindada por la profesional médica existió negligencia o impericia como refiere en la demanda, debió iniciar las acciones legales contra dicha profesional, ya que la prestación del servicio de salud no se encontraba en cabeza de la EPS, por lo que la supuesta no ejecución de una buena práctica médica no le era imputable, pues no fue la persona jurídica que encargó la prestación del servicio de salud a la paciente de forma directa, por lo que no tenía obligación alguna de reparar perjuicios.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, fondo de discrecionalidad y autonomía científica de las Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 6 instituciones y médicos tratantes; cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales por parte de Cafesalud EPS y la genérica (f.° 108 a 127, ibídem). La Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo SaludCoop, se negó a las pretensiones y en lo relacionado a los hechos señaló que no prestó los servicios de salud mencionados a la paciente, pues los mismos se llevaban a cabo a través de una IPS, quien desde el punto de vista jurídico, administrativo y funcional es totalmente diferente a una EPS, siendo ajenas las actividades desplegadas, por lo que las cuestiones señaladas deben ser verificadas en el estudio que se realice de la historia clínica que repose en la IPS, reiterando no serle imputable la conducta aludida, ya que en momento alguno participó en la atención ni desplegó acción activa u omisiva.

Opuso como excepciones de fondo, la inexistencia de vínculos contractuales o legales entre SaludCoop y Luz Marina Arias Escobar; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de requisitos que permitan construir la causalidad; inexigibilidad de las obligaciones a cargo de SaludCoop EPS y la genérica (f.° 199 a 204 del mismo cuaderno).

Mediante providencia del 30 de junio de 2009 se vinculó como llamada en garantía a la médica Claudia Andrea Cortés López (f.° 205 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), nombrándosele curador ad litem (f.° 214, ibidem), quien contestó la demanda en el sentido de que en la historia Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 7 clínica se puede determinar que en la entrevista con la profesional de la salud, la demandante informó que estaba padeciendo dichos síntomas desde hacía 8 días e incluso había solicitado cita por consulta externa la cual estaba pendiente, indicando que de allí podía deducirse que el accidente cerebro vascular había sucedido desde días atrás y lo que se estaba presentando eran sus síntomas; que al llegar la paciente al servicio de urgencias por sus propios medios, se podía sospechar o bien la existencia del accidente o que la accionante se encontraba tolerando la dolencia sin darle importancia. Excepcionó de fondo, la inexistencia de causa eficiente para pedir indemnización y de nexo causal entre el daño y los actos médicos; culpa exclusiva de la víctima; y, la genérica (f.° 222 a 233 del cuaderno n.° 2 del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 10 de febrero de 2012 (f.° 409 a 429 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandada CAFESALUD ENTIDAD PR0MOTORA DE SALUD S.A. (CAFESALUD EPS S. A.) es responsable de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación causados a la señora LUZ MARINA ARIAS ESCOBAR con motivo de la indebida atención médica que le fue suministrada el día 13 de abril de 2007, y que conllevó las consecuencias referidas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la anterior declaración, a la demandada CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (CAFESALUD EPS S.A.) a cancelar Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 8 a favor de la señora LUZ MARINA ARIAS ESCOBAR, las siguientes sumas.  $35.465.569 por concepto de PERJUICIOS MATERIALES  $15.000.000 por concepto de PERJUICIOS MORALES  $15.000.000 por concepto de PERJUICIOS POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN.  Estos valores deberán ser indexados a la fecha del pago, tal como se indicó en la parte considerativa TERCERO: ABSOLVER a la codemandada SALUDCOOP EPS por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones que fueran propuestas por la accionada.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de mayo de 2013 (f.° 23 a 55 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia apelada, proferida el 10 de febrero de 2012, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira (R.), en el sentido de condenar solidariamente a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y a la Dra. CLAUDIA ANDREA CORTÉS LÓPEZ, por los perjuicios materiales, morales y a la vida en relación causados a la señora LUZ MARINA ARIAS ESCOBAR, con motivo de la indebida atención médica que le fue suministrada el día 13 de abril de 2007 y que conllevó las consecuencias referidas en la parte motiva, de conformidad con las precisas razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2º de la sentencia apelada en el sentido de condenar por concepto de perjuicios materiales, al pago de la suma de $153.223.929., y por concepto de perjuicios de carácter inmaterial -morales y vida en relación-, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sumas que deberán indexarse al momento de su pago.

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 9 El resto de la sentencia se mantiene incólume.

TERCERO: Las COSTAS en esta instancia estarán a cargo de las demandadas y a favor de la demandante. Inclúyase por concepto de agencias en derecho en la alzada, una suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: La presente decisión será notificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto del Acuerdo SAA11-8268 del 28 de junio de 2011, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró como problemas jurídicos a resolver: i) estudiar la aparente mala fe de la demandante, quien alegó la calidad de beneficiaria del sistema general de seguridad social en salud, aun cuando por encontrarse laborando estaba en capacidad para aportar como cotizante al régimen contributivo; ii) verificar si las secuelas sufridas provienen por la culpa exclusiva de la demandante; iii) estudiar el tipo de responsabilidad endilgada a la EPS CAFESALUD, en su calidad de tal y frente al acto de negligencia de la médica llamada en garantía; iv) determinar de acuerdo a los presupuestos fácticos y a la normatividad aplicable, si es posible proferir condena en contra de la médica llamada en garantía, y v) analizar la prueba testimonial recaudada en primera instancia, a fin de verificar las circunstancias fácticas aducidas por el recurrente y tenidas en cuenta por el a quo, en cuanto a la recuperación y retorno a la vida laboral de la demandante, para calcular los perjuicios materiales e inmateriales causados a la misma.

Afirmó en lo relacionado a la mala fe de la accionante, que es cierto que al revisar el escrito introductorio -folio 2 a Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 10 11- y el de contestación de demanda de la EPS Cafesalud, visible a folio a 129, se encontró que desde el inicio la demandante expuso que ostentaba la calidad de beneficiaria de su compañero permanente Juan Carlos Naranjo (hecho 1º -folio 3) y que el 13 de abril de 2007 cuando encontraba en las oficinas de Cafesalud, sección administrativa cumpliendo sus labores de asesora comercial comenzó a experimentar una serie de síntomas (hecho 2º de la demanda - folios 3 a 4).

Sin embargo, al contestar la demanda la EPS aceptó el hecho 1º y aclaró el 2º, indicando algunos apartes textuales de la historia clínica, en especial, lo relacionado al estado en que la paciente acudió al servicio de urgencias y el tratamiento suministrado, siendo claro que en ningún momento opuso argumentos referidos a la mala fe que pretendía hacer valer en la segunda instancia, ni siquiera en el acápite de las excepciones.

Aseguró, que en esos términos, la entidad apelante estaba presentando a consideración un hecho nuevo no debatido en la primera instancia, imposibilitando así su estudio. Analizó, en lo concerniente a SaludCoop EPS, que de la prueba documental a folio 270 se encontró la respuesta dirigida al Juzgado de conocimiento y proveniente de ésta, en la que se indica que de conformidad con la Resolución n.° 1995 de 1999, la custodia de la historia clínica correspondía a la IPS respectiva, en este caso la Clínica SaludCoop Pereira a quien se le solicitó; que de los médicos tratantes ninguno tenía vinculación a ella; que la atención médica fue prestada Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 11 por la IPS adscrita; que con dicha certificación, se anexó constancia de afiliación de Cafesalud EPS, fechada 2 de marzo de 2010 y en la que figuraba como cotizante Juan Carlos Naranjo Cardona y como beneficiaria, la demandante Luz Marina Arias Escobar, no habiendo prueba que vinculara con la accionante, por lo que no podía proferirse condena alguna en su contra.

Aseguró, respecto al cuadro clínico de ocho días de evolución de la paciente, por los cuales consultó, que «es preciso realizar algunas anotaciones de carácter médico, extractadas de la prueba testimonial recaudada, para entender las implicaciones de tales circunstancias»: A folios 336 a 339 obra declaración del médico neurólogo JHON DARBI RAMIREZ DIOSSA, traído al proceso por la demandada CAFESALUD EPS, quien manifestó que en pacientes que presenten los síntomas alegados por la actora, es necesario descartar lesión estructural intra craneana como evento vascular, tumor, derrame y otros, indicando además, que para tal efecto, es preciso hacerlo mediante imágenes cerebrales, estudios de laboratorio o perfil hematológico metabólico, toda vez, que dichos síntomas se pueden confundir con otras enfermedades como convulsión, lesión de fosa posterior, lesión de raíz plejo o nervio.

Seguidamente, manifiesta que cuando un paciente ingresa a valoración médica y describe problemas con coordinación de palabras y entumecimiento de un brazo, puede tratarse con medicamentos, dependiendo del objetivo que se quiera con el tratamiento y de la causa o sospecha etiológica del evento. En cuanto a las condiciones que presentaba la paciente - cuadro clínico de 8 días de evolución, de parestesias y dolor intenso en antebrazo derecho y otras sintomatologías- manifestó, que debía pensarse en una lesión del sistema nervioso, debiendo haber ordenado estudios diagnósticos, dependiendo de la sospecha clínica que haya tenido.

Indica, que de haber recibido a la paciente en calidad de especialista, hubiera solicitado ayudas diagnósticas, que no la atendió el 13 de abril de 2007 cuando ella ingresó y que en calidad de neurólogo, la primera opción a descartar sería un evento cerebro vascular. Por último, explica que la médica general que atendió a la paciente el 13 de abril de 2007, pudo contar con especialistas para consultar la Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 12 sintomatología presentada o dejarla en observación para cuando pasara el especialista, fuera valorada, resaltando que sí era posible minimizar las consecuencias padecidas por la actora, si se hubiese diagnosticado en las primeras 4.5 horas, pero como la demandante acudió a la clínica manifestando que desde hace 8 días tenía problemas para el habla y de carácter sensitivos, lo cierto es, que el accidente cerebro vascular ya se había instaurado o venía en progreso.

A su turno, el Dr. JUAN CARLOS VELASQUEZ VALENCIA - Médico cirujano- (folio 340 a 342) al rendir declaración sobre los hechos aquí debatidos, manifestó que al revisar la historia clínica, evidencia que el médico que la atiende inicialmente encuentra un pequeño déficit motor, pérdida de la fuerza en miembro superior derecho y sospecha que se debe a un cuadro principalmente de origen psicógeno, dándole el manejo correspondiente según su diagnóstico y remitiéndola para cita por consulta externa.

Seguidamente, opina que se debió prestar un poco más de atención a los síntomas iniciales, puesto que se trataba de hallazgos que le permitían al médico que hizo la atención inicial, sospechar que se trataba de un cuadro neurológico y no psicógeno, por lo que debió solicitar pruebas o una valoración más especializada. Explicó entonces, que el diagnóstico psicógeno debe hacerse por descarte, es decir, después de comprobar que no hay una afección orgánica o funcional que lo esté produciendo.

Aseguro igualmente el declarante, que debió ordenarse inmediatamente valoración especializada con un neurólogo o un neurocirujano y que en el caso de la actora, -cuadro isquémico- un oportuno diagnóstico y explicó, con un adecuado tratamiento, mejoran el pronóstico. Explicó con relación a los síntomas presentados por la paciente, que es difícil relacionar la cefalea con el accidente cerebro vascular, sin embargo, como en este caso la cefalea acompañada de otros síntomas, le permitía al médico sospecharlo.

Seguidamente, rindió testimonio el Dr. RUBÉN DARÍO PERALTA -Médico Especialista en Gerencia y Auditoría (folio 343 a 345), relató haber atendido a la paciente demandante el 26 de julio de 2007, describiendo las condiciones en que la encontró para esa data; más adelante, indica que en un paciente que consulte manifestando 8 días de dolor de cabeza, más pérdida de fuerza de los miembros superiores, permitiría sospechar que se está frente a un ACV, debiendo establecer qué síntomas son nuevos al dolor de cabeza, porque hay pacientes con migraña que pueden tener esos síntomas, pero si es una migraña que de un momento a otro cambia de características, hay que empezar a sospechar un ACV o un aneurisma, aclarando que habiendo cambios en el dolor de cabeza, la sospecha deberá ser inmediata.

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 13 Adujo, que conforme a lo anterior, el argumento expuesto por el apelante, consistente en que los ocho días de evolución con que llegó la paciente a la clínica el 17 de abril de 2005, implicaba que ya las secuelas estaban instauradas, no era de recibo, pues las declaraciones de los tres médicos traídos al proceso por la parte actora y la demandada Cafesalud EPS fueron coincidentes en afirmar, que a pesar de los días de evolución, la atención brindada el primer día que requirió ayuda médica no fue la adecuada, debiendo resaltarse que todos los testigos «fueron enfáticos al referirse a las consecuencias positivas de tratamiento oportuno y adecuado frente a las secuelas de un padecimiento como el ACV», puesto que entre más proximidad hubiera en la atención, mejor será el diagnóstico y la evolución final, de modo que, en nada variaría el hecho de la negligencia al no habérsele proporcionado a Luz Marina Arias Escobar la atención debida en aras de paliar, en alguna medida, los efectos adversos que padecería con posterioridad.

Sostuvo, no estar de acuerdo al estudiar la responsabilidad de Cafesalud y la conducta negligente de la médica general llamada en garantía, pues la EPS en su alzada, en términos generales, indicó en su sustentación que las EPS sólo desarrollan funciones de carácter administrativo organizacional frente al funcionamiento del sistema, el recaudo de las cotizaciones y la creación de redes prestadoras de servicio, no siendo posible, en su criterio, que se profiera condena en su contra, tratándose de fallas médicas provenientes de los médicos que ejecutan directamente los actos de atención a los pacientes.

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 14 Citó la sentencia de esta Sala CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 30621 para referirse a la responsabilidad de la accionada frente a los daños ocasionados a la actora, en el sentido de que si bien hay una clara distinción entre las EPS y las IPS, en tanto las primeras son entidades encargadas de promover los servicios de salud, y las segundas, corresponden a instituciones que por su naturaleza jurídica tienen a cargo exclusivamente la prestación los servicios de salud que requieren los afiliados o de beneficiarios del sistema, no puede olvidarse que ambas hacen parte integral de un sistema articulado y funcional que propende por la atención integral, efectiva y oportuna de las diferentes necesidades y contingencias que se generen en cabeza de los usuarios.

Explicó, que en efecto, la Ley 100 de 1993, en sus artículos 177 y siguientes, regula todo lo relativo a la creación, funcionamiento y obligaciones a cargo de las entidades promotoras del servicio de salud, sin embargo, mal podría pensarse que las estas últimas a cargo de las EPS se limitan en forma exclusiva a la afiliación, registro, recaudo y autorización de citas médicas, tratamientos y demás procedimientos a realizar, pues el mismo artículo 177 del referido estatuto normativo prescribe, en su primer inciso: «Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio los afiliados»; por lo cual, acorde con la norma y la sentencia citada, la persona se afilia en forma directa con la EPS y ésta se vincula contractualmente con las diferentes IPS para que Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 15 presten em forma eficiente y oportuna, los servicios de salud requeridos.

Argumentó, que la anterior delegación, propia del funcionamiento del sistema de seguridad social en salud, es la que permite que en el hecho o culpa del deudor (EPS) quede comprendida la conducta de las personas por quienes fuere responsable (IPS) (artículo 1738 CC), no existiendo así razones jurídicas o fácticas para acoger lo expuesto en la alzada, determinando que la normatividad legal rige el funcionamiento del sistema, permite y avala claramente la responsabilidad de las EPS por las falencias de la prestación del servicio, aludiendo en igual forma a la sentencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación con referencia 1001-3103-018-1999-0533-01 del 17 de noviembre de 2011 en la que se abordó el mismo tema.

Expuso, frente a la responsabilidad de la médica Claudia Andrea Cortés López, que se evidenciaba la falla del servicio en cabeza suya, como previamente lo resolvió la primera instancia con sustento en la prueba pericial y los testimonios, no encontrando argumentos que justifiquen su absolución, aludiendo a que según la sentencia de la Sala Civil antes citada, «cuando se ocasiona el daño por varias personas o, en cuya causación intervienen varios agentes o autores, todos son solidariamente responsables frente a la víctima (art. 2344, Código Civil; cas.

Civ. Sentencias de 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430; 18 de mayo de 2005, SC-084-2015], exp. 14415)». Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 16 Trascribió una parte importante de la misma, para decir que, así las cosas, al encontrarse una adecuación casi exacta entre los fundamentos fácticos de la sentencia citada y los que sirvieron de sustento para la presente acción, no existieron razones y argumentos que desvirtúen la existencia de responsabilidad en cabeza de la médica vinculada al proceso como garante, teniendo en cuenta además, que no existe duda en frente al hecho de que fue ella quien suministró la atención a la demandante desde el primer momento en que lo requirió, debiendo asumir solidariamente el pago de los perjuicios ocasionados a la demandante como consecuencia de la deficiente atención brindada el 13 de abril de 2007.

Planteó en la revisión del monto de los perjuicios, que la actora en su apelación alegó que no fueron valorados en debida forma los testimonios, en cuanto a las condiciones y circunstancias que debió asumir como consecuencia de la deficiente mala praxis médica, revisándolos para decir que, no se compartía la apreciación de la primera instancia frente a la recuperación de la actora y su consecuente retorno a la vida laboral, pues lo que se avizoró fue además de que la afectación a la demandante redundó en la ejecución de sus labores propias de su esfera personal, familiar y social, junto a «la existencia de algunos signos o manifestaciones de recuperación, tales como haber aprendido a escribir con la mano izquierda y poder moverse con algún grado de dificultad, entre otros».

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 17 Manifestó, que no se podía negar que los testigos expresaron que la actora asistía a las instalaciones de Cafesalud, pero no por ese solo hecho podía entenderse indefectiblemente que la misma lo hacía para desempeñar las funciones propias de un cargo y en ejecución de un contrato de trabajo, más aún cuando los deponentes señalaron no constarle que la misma cumpliera algún tipo de horario, pues pasaba era a saludar, incluso, ninguno precisó que acudiera a desarrollar las labores que desempeñaba antes del 13 de abril de 2007.

Increpó, que era imposible desconocer el dictamen de PCL en un 76.10 % (f.° 33 a 36), circunstancia que estudiada en línea con los testimonios, orientaba a que las probabilidades de reincorporación de la demandante al ambiente laboral, en condiciones óptimas y normales era significativamente ínfima, por lo que no difería en el cálculo que efectuó el perito (f.° 367 a 375) con fundamento en la imposibilidad de obtener una remuneración total, modificando la condena por concepto de perjuicios materiales acogiendo el monto del dictamen en la suma de $153.223.929, debidamente indexada al momento de su pago.

Agregó, en lo atinente a los perjuicios inmateriales - morales y de vida relación-, que los mismo son tasados al arbitrio del juzgador dentro de las restricciones impuestas, analizando que era conveniente destacar que el ACV sufrido por la accionante afectó significativamente su relación de pareja y relación con Juan Carlos Naranjo Cardona, al punto Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 18 que el mismo expresó que pasó más a ser un vínculo fraterno, por la dependencia que en ella había quedado, unido al tiempo que no pudieron convivir por la gravedad de salud de la misma; señalando la dificultad de la demandante de recuperar la calidad de vida que tenía antes del 13 de abril de 2007, a pesar de la mejoría presentada y la imposibilidad física de retomar en igualdad de condiciones, la vida activa, que a nivel personal y profesional venía desarrollando.

Decidió, tasar los perjuicios morales, teniendo en cuenta lo anterior, en 100 SMLMV, sustentándose en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, con radicación 50001-23-31-000-1992-03589-01 (16700). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Marina Arias Escobar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 54 a 67 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, CASAR parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, 30 de mayo de 2013, que MODIFICÓ la de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto No. 1º de Pereira, que había condenado a CAFESALUD al pago de $65.465.569 como perjuicios materiales, morales y daños a la vida de relación a favor de Luz Marina Arias Escobar, para que una vez, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral convertida en Tribunal de Instancia, MODIFIQUE PARCIALMENTE, única y exclusivamente la Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 19 decisión de primera instancia respecto de los perjuicios causados y se disponga la reliquidación del lucro cesante consolidado y el pago del ciento por ciento del futuro.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fueron replicado y se pasa a estudiar (f.° 56 a 64 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por infracción vía directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, que regulan el lucro cesante y en relación con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que obliga a todos los jueces que en la valoración de daños irrogados a las personas, atender los principios de reparación integral y equidad, observando los criterios técnicos actuariales.

Para la demostración del cargo, argumenta que, al estar dirigido el cargo en la modalidad de interpretación errónea, no cuestiona las siguientes cuestiones fácticas: 1-Existencia de culpa médica en la EPS accionada. 2- Merma del 76.10% en la capacidad laboral de la actora, con fecha de estructuración 14 de abril de 2007 y de origen común. 3- Salario Mensual para el 14 de abril de 2007, $2.892.OOO.oo (folios 31 y 32). 4- Imposibilidad material definitiva para Luz Marina Arias Escobar de retornar a la vida activa ocupacional.

Manifiesta, no encontrarse de acuerdo con la sentencia de segunda cuando al cuantificar el lucro cesante lo hizo de manera parcial, limitando su obligación legal, dado que bajo Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 20 las reglas del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, tenía que dar una reparación integral al perjuicio ocasionado, pues el principio general de la responsabilidad postula que quien causa daño a otro afectando sus bienes, lesionando su integridad corporal o vulnerando su conjunto de derechos fundamentales, está obligado a reparar completamente todas y cada una de las consecuencias de la afectación del interés lícito de la víctima.

Sostiene, que la reparación del daño está orientada por el principio según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado, comprendiendo tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales.

Plantea, que en Colombia los perjuicios materiales se clasifican en lucro cesante y daño emergente, aclarando que para este asunto, sólo es relevante el primero y expresando que según la definición doctrinal y legal de lucro cesante, este perjuicio patrimonial se genera en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica que deja de reportarse para la víctima o sus familiares como consecuencia de no cumplir una obligación. Asegura, que para el caso tratado, el lucro cesante, a título de salarios que no devengará la actora, tiene como venero la imposibilidad física de retornar al campo de la ocupación laboral, a raíz de la merma del 76.10 %, debidamente certificada con prueba solemne, dictamen de la Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 21 Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda; por lo que, en ese contexto, la trazabilidad procesal del lucro cesante existió, y así fue declarado judicialmente, por tanto, el daño es una situación tiene que ser indemnizada porque se afinca en un perjuicio físico real, que causó una pérdida de las ganancias o ventajas que corresponde a los salarios que percibía y que dejarán de ingresar al patrimonio de la actora hasta el final de sus días.

Advierte, que el lucro cesante se clasifica en pasado o consolidado y futuro. Pasado es el daño causado hasta el momento de la sentencia; mientras el futuro es aquél causado desde la sentencia hasta la expectativa de vida de la actora y que, al momento de tasar los perjuicios materiales, el fallo opugnado, dejó de lado el principio de reparación integral por interpretar erróneamente los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, normas reguladoras del perjuicio conocido como lucro cesante, al acatar en su integridad el dictamen pericial emitido, en el que sólo se cuantificó el lucro cesante consolidado, entre el 14 de abril de 2007, día de la estructuración de la invalidez y el 17 de agosto de 2011, fecha del peritaje; sin embargo, legalmente ese perjuicio tenía que ser tasado hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia y el lucro futuro, es decir, el causado desde la sentencia hasta la expectativa de vida de la actora, no fue cuantificado.

Increpa, que este comportamiento jurídico de la sentencia generó un juicio legal equivocado al interpretar erróneamente los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, que Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 22 regulan el perjuicio del lucro cesante; dado que las normas aplicadas ordenan resarcir el perjuicio pleno y no parcial; luego en su análisis legal el operador jurídico de segunda instancia, incursionó en yerro de intelección normativa, al no tener en la cuenta que el lucro cesante debe reconocerse en su totalidad, tanto el consolidado como el futuro, dislate que vulneró el principio de reparación integral que regula el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, describiendo que esta Sala referenció que para la tasación del lucro cesante debe incluirse dos vertientes, el consolidado o pasado y el futuro, por ello su cuantificación parcial genera error hermenéutico que da vía libre a quebrar la sentencia de segunda instancia, citando la CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656, reiterada en CSJ SL, 2 oct. 2013, rad. 29644, CSJ SL695-2013 y CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 47907.

Indica, que el lucro cesante consolidado y futuro debió cuantificarse de la siguiente manera: Porcentaje de pérdida de capacidad laboral: 76.10% con fecha de estructuración del 14 de abril de 2007, según dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda. Fecha de nacimiento de Luz Marina Arias Escobar: 18 de septiembre de 1959.

Salario para el 14 de abril de 2007: $2.892.000 Fecha de liquidación del lucro cesante consolidado: 8 de agosto de 2016. Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 23 Expectativa de vida de Luz Marina Escobar: 29.7 años. Resolución n.° 1555 de 2010, expedida por la Superintendencia Financiera. Lucro cesante consolidado Fecha de nacimiento 18 de septiembre de 1959 Fecha estructuración de la invalidez 14 de abril de 2007 Fecha liquidación del lucro cesante 8 de agosto de 2016 n.° de meses 113 Último salario 2007 $2.892.000 IPC acumulado 36,48 % Salario actualizado 2016 $3.947.002 Porcentaje total del daño 76,10 % LCM Lucro Cesante Mensual $3.003.668 Tasa de interés anual 6 % Tasa de interés mensual 0,5% Fórmula VA = LCM X Sn Reemplazando en la fórmula LCM Lucro Cesante Mensual $3.003.668 Sn (1+i) ^ n-1 I Sn 152,21 Lucro Cesante Consolidado $457.198.377 Lucro cesante futuro Fecha de nacimiento 18 de septiembre de 1959 Fecha liquidación del lucro cesante 8 de agosto de 2016 Edad actual de Luz Marina Arias 56,93 Esperanza de vida mujeres 86,00 Esperanza de vida faltante 29,07 Esperanza de vida – meses 349 Salario devengado $2.892.000 IPC acumulado 36,48 % Salario actualizado 2016 $3.947.002 Porcentaje total del daño 76,10 % LCM Lucro Cesante Mensual $3.003.668 Tasa de interés anual 6 % Tasa de interés mensual 0,5 % Fórmula VA = LCM X An Reemplazando en la fórmula LCM Lucro Cesante Mensual $3.003.668 An (1+i) ^ n-1 I An 164,89 Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 24 Lucro Cesante Total $952.483.394 (f.° 59 a 64 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Cafesalud EPS, opone que la cuantificación del daño material y en particular del lucro cesante, debe estar sustentando siempre en el principio de razonabilidad, evitando pretensiones desmedidas y especulaciones sobre ganancias hipotéticas, por ello, la interpretación que efectúa la parte demandante respecto de la aplicación de la norma sustancial que versa sobre el lucro cesante, en realidad resulta un error matemático en el que se incurre al momento de efectuar los cálculos de dicho daño. Plantea, que al momento de aplicar las fórmulas matemáticas para calcular el lucro cesante, el recurrente indexa las sumas de manera indebida, al aplicar datos errados respecto del índice de precios al consumidor IPC, efectuando la sumatoria de los mismos y no, de manera independiente en el mes de inicio y en el final de la liquidación. Sostiene, que dicho error matemático, claramente engrosa de manera sustancial las sumas pretendidas respecto del lucro cesante pretendido.

Indica, que teniendo en cuenta los argumentos, respecto de la vulneración del principio de la reparación integral de los daños, es claro que no se comparte dicha Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 25 postura, como quiera que desde la primera instancia la reclamante fue reparada en cada uno de los perjuicios sobre los que sustentó su demanda.

Asegura, que como se ha indicado, el lucro cesante pertenece a aquel universo en el que la víctima sufre un detrimento patrimonial, respecto de las sumas que se dejaron de ganar o se pretendía ganar. Sin embargo, a través del sistema mismo de seguridad social, se ha previsto que dicha mengua patrimonial sea mucho menor, especialmente tratándose de aportantes al sistema; así en punto de periodos de incapacidad temporal se ha determinado el porcentaje de dicho periodo cesante, con cargo a las aseguradoras de salud o a riesgos profesionales según sea el caso; ahora bien tratándose de incapacidades definitivas y de acuerdo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el cotizante se hace acreedor al derecho de pensión de invalidez.

Considera, que se evidencia entonces que no se puede dar por sentado que la víctima quedó en un total estado de indefensión económica y la merma patrimonial por cuenta del daño sufrido fue total, pues en estricto sentido y de acuerdo al texto del artículo 1614 del CC, la expectativa de ganancia fue reemplazada por otras fuentes, en el caso colombiano, el sistema de seguridad social.

Afirma, que no se trata entonces, hablando de la reclamación del daño patrimonial, de una pretensión abstracta, pues debe probarse en su integridad la afectación patrimonial y la eliminación de la fuente económica, para Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 26 aspirar a la reparación del mismo. Por tanto, teniendo en cuenta el caso en concreto, solicita se tenga en cuenta que la paciente era cotizante tanto en salud como pensión, situación que la hacía acreedora a beneficios económicas que desvirtúan entonces que Luz Marina Arias Escobar, no sufrió la afectación económica que se describe, ni mucho menos de la que se pretende.

Alude, que no tener en cuenta lo anterior, pondría a la accionante, en un eventual enriquecimiento sin justa causa, pues, aunque cambio la fuente de ingresos, la señora Arias escobar continúo recibiendo un ingreso económico, o por lo menos así tenía que ser, ya que la usuaria cumplía con todos requisitos legales para aspirar a los beneficios económicos previsto por la ley de seguridad social.

Concluye, que tanto la primera como la segunda instancia, resultaron más que generosas al reconocer un perjuicio que en estricto sentido no se había consolidado por lo antes expuesto (f.° 143 a 146 del cuaderno de la Corte) VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que si la demandada en momento alguno se opuso a que la accionante el 13 de abril de 2007 acudió a los servicios médicos en condición de beneficiaria en salud de su compañero permanente, no era el momento procesal para ventilar eventual mala fe por parte de Luz Marina Arias Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 27 Escobar, que por estar laborando estaba en capacidad de aportar como cotizante; ii) que no existió prueba que vinculara a la Clínica SaludCoop de Pereira con la accionante; iii) que la atención a Luz Marina Arias Escobar el 13 de abril de 2007 cuando asistió al servicio de salud con un cuadro de 8 días de evolución fue negligente por parte de Cafesalud EPS y la médica general llamada en garantía Claudia Andrea Cortés López, responsable solidariamente; iv) que la recuperación de la accionante no implicó el retorno de la demandante a su vida laboral sino a la ejecución de labores propias de su órbita personal, como aprender a escribir con la mano izquierda y desplazamiento con dificultad; v) que la pérdida de capacidad laboral de Luz Marina Arias Escobar como resultado de la mala praxis del 13 de abril de 2007 fue del 76,10 % el cual era imposible desconocer; vi) que de las pruebas testimoniales se podía establecer que, si Arias Escobar asistía a las oficinas donde antes laboraba, lo hacía para saludar y no para desempeñar sus funciones o cumplir horarios; vii) que las posibilidades de recuperación de la demandante eran ínfimas por lo que acogía el cálculo del Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 28 dictamen pericial de folios 367 a 375 del cuaderno n.° 2 del Juzgado, fundado en la imposibilidad de Arias Escobar de obtener una remuneración total, incrementando la condena en perjuicios materiales a $153.223.929 la que debía ser indexada al momento del pago; viii) que tasó los perjuicios morales en 100 SMLMV teniendo en cuenta la dificultad de Luz Marina Arias Escobar para recuperar su calidad de vida antes del 13 de abril de 2007 en condiciones de igualdad, debido a la imposibilidad física que le generó el ACV sufrido, el cual afectó entre otros, su vida relación;

La censura radica su inconformidad en que, al no calcular el Tribunal el lucro cesante consolidado hasta la sentencia de segunda instancia sino hasta la data de la presentación del dictamen pericial y, adicionalmente dejar de cuantificar el lucro cesante futuro causado desde su decisión hasta la expectativa de vida de la actora, incurrió en un juicio legal equivocado al interpretar erróneamente los artículos 1613 y 1614 del CC en relación con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, por cuanto, la reparación del daño debe ser integral y no parcial, presentando para ello la liquidación que en su consideración debió efectuarse.

Al respecto, debe decir la Sala que, es cierto como lo plantea la censura que el menoscabo que sufre una persona con ocasión del daño a consecuencia de una acción u omisión humana debe ser reparado de manera integral en los Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 29 términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en la siguiente forma:

ARTICULO

16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. Lo cual, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, «supone, de un lado, el deber jurídico de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes de la víctima, al punto de regresarla a una situación idéntica o menos parecida al momento anterior a la ocurrencia del hecho lesivo; y de otro, la limitación de no excederse en tal reconocimiento pecuniario, porque la indemnización no constituye fuente de enriquecimiento» (CSJ SC2107-2018), es decir, la reparación se origina como consecuencia lógica del daño, pero a su vez se encuentra atada a la acreditación del perjuicio, que para el presente caso, se concreta en la pérdida de capacidad laboral de la accionantes en un 76,10 %, la declaración del médico neurólogo Jhon Darbi Ramírez Diossa (f.° 336 a 339 del cuaderno n.° 2) y los testimonios, entre otras pruebas, valoraciones probatorias que en el cargo no se discuten, dada la senda escogida en casación. Con ese propósito la citada Sala expresó: 5.2.

La acusación planteada, como se observa, gira en torno al tema específico del daño, como elemento integrante de la responsabilidad civil. Por esto, resulta pertinente precisar bajo la égida normativa y jurisprudencial, su alcance, y requisitos para Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 30 la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen extracontractual. 5.2.1.

El daño es entendido por la doctrina de esta Corte, como “la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio”1.

El perjuicio es la consecuencia que se deriva del daño para la víctima del mismo, y la indemnización corresponde al resarcimiento o pago del “(…) perjuicio que el daño ocasionó (…)”2. Este último para que sea reparable, debe ser inequívoco, real y no eventual o hipotético. Es decir, “(…) cierto y no puramente conjetural, [por cuanto] (…) no basta afirmarlo, puesto que es absolutamente imperativo que se acredite procesalmente con los medios de convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario (…)” (se destaca)3.

En otras palabras, al margen de dejar establecida la autoría y existencia de un hecho injusto, el menoscabo que sufre una persona con ocasión del mismo, sólo podrá ser resarcible siempre y cuando demuestre su certidumbre, “porque la culpa, por censurable que sea, no los produce de suyo”4. También debe ser directo, esto es, que el quebranto irrogado se haya originado “con ocasión exclusiva del [suceso arbitrario]”5. 5.2.2.

De igual forma, una vez comprobados los presupuestos que integran la responsabilidad civil, entre ellos, el daño, le compete al Juez cuantificar la suma correspondiente a cada una de sus tipologías, ya material ora inmaterial, que el demandante haya acreditado. Para tal efecto, la regla establecida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dispone que “(…) la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales (…)” (se resalta).

La anterior supone, de un lado, el deber jurídico de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes de la víctima, al punto de regresarla a una situación idéntica o menos parecida al momento anterior a la ocurrencia del hecho lesivo; y de otro, la 1 CSJ SC 6 de abril de 2001, rad. 5502. 2 Ídem. 3 CSJ SC 10297 de 2014. 4 CSJ SC G.J. T. LX, pág. 61. 5 CSJ SC sentencia de 29 de julio de 1920 (G.J. T. XXVIII, pág. 139 y s.s).

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 31 limitación de no excederse en tal reconocimiento pecuniario, porque la indemnización no constituye fuente de enriquecimiento. No obstante, la obligación de reparación integral del daño exige, como presupuesto habilitante, la demostración de los perjuicios, por cuanto los mismos no se aprecian inequívocos per sé. Ya bien lo dijo esta Corte en los albores del siglo XX, al afirmar que “(…) la existencia de perjuicios no se presume en ningún caso; [pues] no hay disposición legal que establezca tal presunción (…)”6.

Sin embargo, tratándose de perjuicios inmateriales, se presumen, por tanto, su indemnización es oficiosa por virtud del principio de reparación integral; por supuesto, ayudado de los elementos de convicción que obren en el juicio, atendiendo la naturaleza del derecho afectado y la prudencia racional del Juez. Recientemente y en el mismo sentido, expuso esta Corporación: “(…) [P]ara lograr prosperidad en las pretensiones derivadas de la responsabilidad, cualquiera sea el origen de esta, resulta indispensable que la parte interesada asuma la carga de acreditar los elementos axiológicos que conduzcan a establecer, sin duda, la presencia de esa fuente de obligaciones, máxime si se trata del perjuicio, pues como tiene dicho la Corte dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 1968, G.J. CXXIV, Pág. 62, reiterada en Sentencias de Casación Civil de 17 de julio de 2006, Exp.

No. 02097-01 y 9 de noviembre de 2006, Exp. No. 00015) (…)” (se destaca)7. Los anotados criterios deben ser acogidos por el sentenciador al momento de tasar la condena en concreto, teniendo en cuenta, además, el desempeño probatorio por quien pretende la reparación, conforme lo dispone el artículo 177 del otrora vigente Código de Procedimiento Civil, hoy recogido en el canon 167 del Código General del Proceso8.

En este contexto, la aplicación del principio arbitrium iudicis, en lo pertinente, es entendido no como una facultad arbitraria o inverosímil, sino como un poder racional y prudente, enlazado, 6 CSJ SC. Sentencia de 19 de junio de 1925 (G.J. T. XXXII, pág. 374). 7 CSJ SC. Sentencia de 18 de diciembre de 2007, rad. 2002-00222-01. 8 “(…) Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”.

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 32 claro está, con las reglas de la sana crítica, y con los criterios normativos o subreglas que ofrezca la jurisprudencia vigente, o los principios del derecho, en pos de mejores estándares probatorios de probabilidad lógica que avancen hacia la certidumbre, superando las ambivalencias y las dudas, extrayendo elementos de convicción de las pruebas existentes, a fin de hacer justicia, reparando integralmente a la víctima o causahabientes. 5.3.

De acuerdo a lo discurrido, y en punto al análisis del cargo, se advierte que los recurrentes reprochan al Tribunal por dos aspectos relacionados con la acreditación del perjuicio y el quantum por ellos padecido: el inicial, al no dar por demostrado la amputación de la pierna derecha a Carlos Alirio Méndez Lache; y el final, al negarse a reconocer la avería al “vehículo colisionado” de propiedad de Alirio Méndez Mesa.

En adición, la censura recrimina al juzgador de segundo grado por no apreciar la certificación expedida por la Junta Regional de Invalidez, demostrativa de la pérdida de la capacidad laboral de Carlos Alirio Méndez Lache, pues de haberse valorado para efectos de la tasación del lucro cesante futuro, dicho rubro se incrementaría de manera justa y proporcional. 5.3.1.

En cuanto a lo primero, el error es inexistente, pues el ad- quem de manera irrefragable, otorgó plena certeza a la existencia del daño corporal sufrido por el señor Méndez Lache, conclusión que infirió del croquis, la historia clínica y el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, aduciendo su causa al “accidente de tránsito ocurrido el 7 de octubre de 2010”, por tal motivo, carece de fundamento el planteamiento de la acusación frente a tal hecho, por tratarse de un aspecto plenamente probado para el Tribunal. 5.3.2.

Respecto a la cuantificación de los perjuicios a causa de la mencionada merma física, representada en las sumas que en el fallo atacado se reconocieron por daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales y fisiológicos, o daño a la vida de relación, no prospera el cargo, por cuanto el Tribunal sí apreció los elementos demostrativos denunciados como pretermitidos.

Distinto es que los haya desestimado por no acreditar el perjuicio deprecado, razón de su exclusión por el sentenciador para efectos de computar el valor a reparar. 5.3.2.1. Por ejemplo, en torno al daño emergente, al considerar que los recibos de compra aportados con la demanda, entre ellos los relacionados con “un suavizador para ropa marca downy (sic)”, un aceite de oliva, utensilios de aseo y concina, “una fotocopia (sic)”, un jabón coco en pasta, “un coge ollas todo uso”, un talco para pies y un “champú seda”, resultaban ajenos a los gastos incurridos por Carlos Alirio Méndez Lache para solventar su padecimiento con ocasión del accidente de tránsito, Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 33 particularmente, porque ninguna fórmula médica conceptuó sobre la necesidad de su adquisición (Resaltado dentro del texto) (CSJ SC2107-2018).

Sin embargo, cuando la censura acusa la «interpretación errónea, de los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, que regulan el lucro cesante y en relación con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998», se entiende que ataca que el fallador de segunda instancia atribuyó un significado que no correspondió a las normas relacionadas con la reparación integral del daño, lo cual, no encuentra estructurado la Sala, cuando el Tribunal expresó en su decisión que, Procede entonces, el estudio correspondiente del monto por el cual han de tasarse los perjuicios ocasionados a la actora con ocasión de la falla del servicio prestado el día 13 de abril de 2007, de acuerdo a lo alegado en su recurso, que según ella, no fueron valorados en debida forma las declaraciones de los testigos en cuanto a las condiciones y circunstancias que debió asumir la demandante como consecuencia de la deficiente praxis médica, por lo que se procede a la revisión de la prueba testimonial pertinente para tales efectos y a la norma a aplicar.

En efecto, obran en el expediente diferentes declaraciones de testigos llevados al proceso por la demandante y que refieren aspectos de su vida personal, indicando las condiciones en que debió asumir sus roles y las afecciones que sufrió como consecuencia del ACV sufrido. […]. Así las cosas, a juicio de esta Colegiatura lo primero que debe dejarse claro, es que no se comparte la apreciación del juzgado de instancia en cuanto a la certeza, que según lo expuesto en la parte considerativa de la decisión recurrida, se obtiene de la prueba testimonial frente a la recuperación de la actora y su consecuente retorno a la vida laboral; como puede observarse, no son tales las circunstancias que se pueden inferir lógicamente de las declaraciones recepcionadas en tal sentido, por lo tanto, se tendrá por cierta la grave afección sufrida por la demandante - circunstancia que redundó en la familiar ejecución de sus labores propias de su personal, social y laboral- así como la existencia de algunos signos o manifestaciones de recuperación, tales como Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 34 haber aprendido a escribir con la mano izquierda y poder moverse con algún grado de dificultad, entre otros.

Ahora, no desconoce la Sala que en efecto los testigos aceptan que la demandante acude a las instalaciones de CAFESALUD, pero no por ese solo hecho puede entenderse indefectiblemente que la misma lo hace para desempeñar actividades propias de un cargo y en ejecución de un contrato de trabajo, más aún cuando uno de los deponentes manifiesta expresamente que no le consta el cumplimiento de un horario, que ella va a saludar, incluso, ninguno expone que ella efectivamente acuda a ejercer las labores propias que ejercía antes del 13 de abril de 2007.

Adicionalmente, es imposible desconocer el dictamen que califica la pérdida de capacidad laboral de la actora en un 76. 10%, con fecha de estructuración 14 de abril de 2007 -folios 33 a 36-, circunstancia que, al ser estudiada con la prueba testimonial recaudada, indica evidentemente que las probabilidades de que la actora se reincorpore nuevamente, en condiciones óptimas y normales la vida laboral, es significativamente ínfima, por lo que no difiere esta Colegiatura en el cálculo que efectuó el perito - folios 367 a 375- con fundamento en la imposibilidad de obtener una remuneración total.

En tal sentido, se considera que no existen razones y/o argumentos fácticos o jurídicos para apartarse, en los términos que lo hizo el A Quo, del cálculo ya referenciado, lo cual obliga a concluir que en esta instancia se accederá a las pretensiones de la parte actora, modificando la condena por concepto de perjuicios materiales, acogiendo el monto señalado el dictamen pericial, es decir, la suma de $ 153.223.929.00 debidamente indexada al momento de su pago (f.° 50 a 51 del cuaderno del Tribunal).

En esos términos, para esta Corporación, el ad quem, aunque no realizó mención expresa a las normas denunciadas en la proposición jurídica como vulneradas, tampoco se apartó de ellas, porque de forma implícita atendió su exégesis cuando amonestó el que el Juez de primera instancia hubiera limitado el reconocimiento de los perjuicios materiales a una supuesta recuperación de la accionante, por el hecho de asistir a las oficinas donde antes laboraba y mostrar algunas señales de recuperación, siendo que la pérdida de capacidad laboral derivada de la deficiente Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 35 atención médica era evidente (76,10 %), entendiendo como ínfima la posibilidad de Luz Marina Arias Escobar para recobrar las condiciones de vida de las que gozaba antes de sufrir el ACV, que por falta de atención adecuada, desencadenó la situación que ahora afronta.

Circunstancia diferente es que el Colegiado como consecuencia de ello, hubiera acogido en su integridad el monto del dictamen pericial de folios 367 a 375 del cuaderno n.° 2 del Juzgado, y que el apoderado de la demandante, contando con la posibilidad de solicitar una adición y complementación de la sentencia en los términos del artículo 310 del CPC hoy 287 del CGP, hubiere guardado silencio respecto a la omisión del Tribunal de advertir que el dictamen pericial no integró debidamente el lucro cesante consolidado y el futuro, en la manera como lo expuso en la alzada (f.° 439 a 444 del cuaderno n.° del Juzgado), quedando vedado para acudir en sede extraordinaria a la posibilidad de corregir deficiencias para las cuales la ley procesal tiene contemplados remedios procesales que no fueron utilizados en la oportunidad correspondiente (CSJ SL332-2013).

Finalmente, reprocha esta Sala el argumento de la réplica en el sentido de que la demandante no se hallaba desprotegida económicamente debido a que le fue reconocida la pensión de invalidez por parte del sistema, pues afectaría la dignidad de la accionante, el que el reconocimiento de una prestación originada en la discapacidad a la que injustamente fue sometida, como resultado de la negligencia de Cafesalud EPS en la prestación del servicio médico, ahora Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 36 se presente como un hecho exculpatorio de la obligación indemnizatoria que le acude desde el punto de vista de la reparación del daño en materia civil.

En consecuencia, el cargo se declara infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Luz Marina Arias Escobar y en favor de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S. A. -Cafesalud EPS S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA ARIAS ESCOBAR contra CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A. -CAFESALUD EPS S. A., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP y CLAUDIA ANDREA CORTÉS LÓPEZ como llamada en garantía. Costas como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 64208 SCLAJPT-10 V.00 37 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.